 д-р Велина Тодорова



Дата05.06.2017
Размер276.41 Kb.
ПРАВОТО НА ЛИЧНИ ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ РОДИТЕЛИТЕ И ДЕЦАТА: КРИТИЧЕН ПОГЛЕД ВЪРХУ ДЕЙСТВАЩОТО ЗАКОНОДАТЕЛСТВО И ПРАКТИКАТА
Д-р Велина Тодорова

Проблем за поддържането на лични отношения между родителите и децата почти винаги възниква в контекста на прекратяването на брака или на друг тип връзка между родителите. В съвременния свят все по-голям брой деца и родители се изправят пред нуждата да организират личните си отношения в нови условия. Разкъсването на семейните връзки, независимо дали те са били основани на брака или на съвместното съжителство, днес става обичайно явление, включително за българското общество. Семейното поведение се либерализира, което личи от новите форми на семеен живот. Увеличават се и семейните отношения с международен елемент, при които конфликтите по повод на децата са особено тежки.

Ето защо към правната уредба се поставят сериозни изисквания – да осигури реалното осъществяване на правата и интересите както на децата, така и на родителите. Понякога това е трудно постижимо, поради деликатната област на лични и семейни отношения, в която правната намеса не винаги е най-ефективната и оправданата. Затова, наред със стремежа към усъвършенстване на правните механизми за въздействие, е необходимо да се мисли все повече за привличане на неправни средства и методи като консултиране, посредничество при решаване на конфликти, психологическа помощ за деца и родители и др. под.

Това поставя нови изисквания не само пред правото, но и пред социалната политика и особено пред политиката за благосъстоянието на децата. Редицата международни конвенции, приети от различни международни организации, като Конвенцията на ООН за правата на детето (КПД) и Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ), конвенциите на Хагската конференция по международно частно право и на Съвета на Европа, представляват опит да се отговори на тези високи изисквания с цел най-добрата възможна защита на интересите на децата1. България вече е ратифицирала или е в процес на ратификация на тази конвенции. Това поставя българската уредба в нова среда и налага критичния й анализ с оглед евентуалната й промяна.

Целта на тази статия е да очертае някои области, в които критичната дискусия и промените са особено необходими. Изходна точка на анализа са следните твърдения и допускания:



  • Уредбата на правото на контакт (лични отношения) е свързана с уредбата на развода и неговите последици, а тази уредба не отразява съвременните форми на семеен живот и не зачита в достатъчна степен човешките права на съпрузите и децата.

  • На второ място, българската правна уредба е изградена върху разбирането, че личните отношения между родителите и децата при развод или раздяла са чисто семейноправна материя. Това оставя малко пространство за намеса на помагащи институции и специалисти.

  • На трето място, уредбата и практиката са недостатъчно ориентирани към интересите и правата на децата.

  • Не на последно място, изпълнението на решенията на съда относно правото на контакти не отговаря на нормите за защита на правата на човека. Българската държава все още не е изпълнила ангажимента си да ревизира уредбата на това изпълнение, който е поет при сключването на приятелското споразумение по първия български случай на засягане на правото на личен и семеен живот, отнесен пред Комисията по правата на човека в Страсбург през 1995 г2.

История и философия на уредбата


Правото на личен контакт (лични отношения) между родителите и децата се урежда от Семейния кодекс като една от последиците от развода между родителите (чл. 106). Поради това действащата уредба е свързана с уредбата и с философията на развода. Наред със значението му на произтичащо от семейните отношения право обаче, правото на лични отношения между родителите и децата е човешко право, защитено и от международни конвенции като ЕКПЧ3 и КПД4.

За първи път правото на лични отношения се урежда от Наредбата-закон за брака (1945 г.) като лично право на родителя, който не упражнява родителските права след развода. Този родител “има право да запази с тях (децата) подходящи лични отношения” (чл. 45, ал. 2).

След 1949 г. терминологията на правата е изоставена и уредбата говори за “мерки относно личните отношения между децата и родителите”5. Определянето на мерките за лични отношения се извършва от съда служебнопри допускането на развода...”, т.е. в рамките на бракоразводното решение като една от последиците от развода (чл. 106, ал. 1 от СК). Известно е, че това правило се отнася само за една единствена хипотеза на развод – поради дълбоко и непоправимо разстройство на брака, когато съдът се произнася служебно и по въпроса за брачната вина (чл. 99, ал. 2 от СК)6.

В рамките на бракоразводния процес, съдът избира един от родителите, който ще упражнява родителските права след развода и при когото ще живее детето. За другия родител се определят мерки за лични отношения. Логиката на уредбата е, че разводът и раздялата на родителите създават практически затруднения за съвместното упражняване на правата и това е несъвместимо с интересите на децата7.

Няма единство в правната теория при тълкуването на тази уредба. Дори един и същи автор поддържа две изключващи се становища, което сочи за противоречие, заложено в самата норма. От една страна се поддържа, че няма пречка упражняването на родителските права да се възложи едновременно и на двамата родители, ако интересите на детето налагат това8. Буквалното тълкуване на закона обаче не потвърждава този извод. Текстът е ясен, че “съдът ... постановява на кого от съпрузите се предоставя упражняването на родителските права, определя мерките относно упражняването на тези права и относно личните отношения между децата и родителите...” (чл. 106, ал. 1 от СК). Няма и известна съдебна практика на възлагане упражняването на правата и на двамата родители. Тъкмо напротив, Върховният съд в цялата си практика поддържа становището, че единият от родителите следва да бъде овластен след развода с упражняването на родителските права. В същия смисъл се произнася и теорията – разводът прави “неосъществимо съвместното и съгласувано упражняване на родителските права и задължения. Затова бракоразводният съд трябва да повери това упражняване на един от двамата родители9.

Предоставя се упражняването на родителските права, тъй като се приема, че задълженията продължават да се изпълняват и от двамата родители10. Родителят, който не е овластен да упражнява родителските права, продължава да дължи издръжка и грижи по надзор и възпитание, през времето на личния си контакт с детето11. Според теорията и съдебната практика, този родител запазва и пълния обем родителски права. Това, което губи, е възможността да ги осъществява на практика12.

Всъщност това е една доста спорна конструкция. Лицето има права, които няма възможност да упражнява. С овластяването на единия родител, другият загубва възможността да извършва не само фактически – поради разделното живеене, но и правни действия относно детето. Този извод следва от тълкуването, което ВС прави на съдържанието на понятието “упражняване на родителски права”. Според съда то е: “ежедневното осъществяване на родителските права и действията по закрила, защита и представителство на децата”13. Оттук следва, че другият родител не може да действа като законен представител на детето – такъв остава само родителят, който упражнява родителските права. Аргументите са, че той не е овластен с грижите по отглеждането и възпитанието, а представителната функция обслужва тези грижи14.

Запазва се упражняването само на някои права, които защитават интереса на родителя, а не толкова интереса на детето: даване на съгласие относно осиновяване, промяна на името и издаване на задграничен паспорт на детето15. Този родител запазва всъщност и едно друго важно право – да се обърне към съда с искане за промяна в упражняването на родителските права, когато обстановката се промени16. Ако съдът уважи искането, ще настъпи преовластяване на родителите. Друго съществено право на родителя след развода е да поддържа лични отношения с детето.

Изводът е, че разводът се отразява върху правата на родителите, въпреки че равенството между тях е основен принцип на семейното законодателство след 1944г.17 След развода един от родителите на практика загубва възможност да влияе върху отглеждането и възпитанието на детето и във вземането на важните решения за него18. Въпреки опитите на теорията да обоснове обратното, при сегашното състояние на законодателство няма правна възможност и двамата родители да запазят правните си отношения с детето във вида им от преди развода.
Критика на уредбата
В този контекст, анализът на уредбата би могъл да се развие в две посоки:

  • първата – как действа съдът – служебното начало при развода и

  • втората – какво прави съдът – степента на намесата и обхватът на съдебното решение относно родителските права.

Уредбата на правото на лични отношения следва философията на уредбата на развода: съдът е водещ в бракоразводното производство и е овластен активно да се намесва в процеса. Примери за това са, че съдът действа служебно при определяне на вината за брачното разстройство (чл. 99, ал. 2 и ал. 4 от СК) и на мерките, относно родителските права (чл. 106 от СК). На съда е възложена и ролята на “помирител” между съпрузите (чл. 259, ал. 2 и ал. 3, б. “а” и “в” от ГПК).

Такава сериозна намеса от страна на бракоразводния съд в семейните отношения е израз на патерналисткия и недемократичен дух на уредбата на развода, която датира от вече близо 20 години19. Този тип уредба влиза в противоречие със съвременните форми на семеен живот. Последните статистически и социологически изследвания сочат, че брачното поведение на българите се либерализира, макар и тенденциите за това да не са толкова силно изразени, колкото в западните общества20. В такава обстановка законодателят следва сериозно да преосмисли позицията си да провежда про-брачната си политика чрез уредбата на развода. От друга страна, разглеждайки български дела, органите по ЕКПЧ недвусмислено посочиха, че уредбата не защитава и човешките права на всеки един от съпрузите, така както са прогласени и защитени от международните конвенции21.

Специално заслужава да се отбележи обстоятелството, че запазването на вината като елемент от бракоразводното основание сериозно компрометира защитата на правото на лични отношения между родител и дете след развода. Изследването на вината не само че затруднява и забавя процеса, но и ожесточава отношенията между родителите, с което влошава шансовете за реалното упражняване на правото на контакт впоследствие. Подобен е ефектът от обвързването на самото постановяване на развода с решаването на последиците от него. Това е факт дори и при по-облекчените производства – при развод по взаимно съгласие или по исков ред, но без произнасяне по вината (чл. 99, ал. 3 от СК). В тези две хипотези допускането на развода е поставено в зависимост от споразумение между съпрузите относно последиците от развода, което отново води до изостряне на отношенията между тях. Последното във всички случаи създава или допринася за неблагоприятната обстановка за упражняването на правото на лични отношения.



Служебното произнасяне по мерките за лични отношения с отсъстващия родител също издава несъответен на днешните реалности патернализъм. Историческото тълкуване на уредбата сочи за логика, която вероятно изхожда от предположението, че отношенията между съпрузите са изострени и съдът най-успешно може да реши този въпрос от “...висотата на своята компетентност, безпристрастност и държавнически подход”22. Очевидно при последното се имат предвид интересите на децата23. Но ако днес възлагаме на родителите основната отговорност за отглеждането и възпитанието на децата и прокламираме намеса само в хипотези, когато интересите на децата са застрашени, тогава родителите трябва да разполагат с по-широко пространство, за да вземат решенията за упражняването на родителските права при раздяла между тях. Съдът следва да действа само при невъзможност за споразумяване между родителите относно упражняването на родителските права и задължения. Казано по друг начин, ако твърдим, че родителите имат равни права и задължения (чл. 72, изр. първо от СК), то това състояние не бива да се повлиява от развода. Това означава, че не трябва да има пречки да се премахне връзката между развода и произнасянето на съда относно родителските права. Упражняването им в новата обстановка на раздяла между родителите следва да се регулира от самите родители чрез споразумяване. Ако това е невъзможно, целите за защита на правата на децата и на родителите успешно могат да се постигнат чрез уредбата по чл. 71, ал. 1 СК – “когато родителите не живеят заедно и не могат да постигнат споразумение при кого от тях да живеят децата им, спорът се решава от районния съд по местопребиваването на децата ...”. Тази редакция на текста позволява той да бъде приложен независимо от причината, поради която родителите не живеят заедно – фактическа раздяла през брака, развод или раздяла на двойка, която е живяла съвместно без брак. Така равенството в правата на двамата родители става фактическо, независимо от брачния им статус. Така разкъсваме връзката между брака и родителството.

По-голямата част от законодателствата на европейските държави са възприели именно този подход. Принципите са:



  • Служебното начало при произнасянето относно контакта е отменено. Съдът се намесва едва след като е направено изрично искане от единия или двамата родители24.

  • И двамата родители запазват родителските си права и задължения в еднакъв обем и след развода.

  • От тях се очаква да се споразумеят как да се осъществява ежедневното им упражняване. Родителите са тези, които решават как да организират контактите между детето и отсъстващия родител25.

  • Съдът се намесва по искане или на един от родителите, или и на двамата, ако споразумение не може да се постигне. Той определя местоживеенето на детето (като е възможно то да бъде за дадени периоди от време в дома на единия и на другия родител26), правата на другия родител на контакти и на участие във вземането на важните решения за детето27.

  • Ръководен принцип при решаването на тези въпроси е максимална защита на интересите на детето.

Целта на подобна уредба е да се гарантира в по-голяма степен, че и двамата родители, независимо от раздялата между тях, ще участват в отглеждането и възпитанието на детето, ако това е в негов интерес.
Личните отношения – права и задължения
Правната теория и практика, но не и законодателството, са склонни да приемат, че правото на лични отношения е право както на родителя, така и на детето28. Експлицитни формулировки в тази посока обаче липсват както в теорията, така и в закона. Разпространено е и удобното разбиране, че поддържането на лични отношения с детето е субективно право на родителя, който не упражнява родителските права и задължения29. Детето има безспорен интерес от контакта, но негово субективно право трудно може да бъде обосновано между другото и при отсъствието на всякакви субективни права по отношение на родителите, с изключение на правото на издръжка. За контраст – английското право признава тъкмо обратното – правото на контакт принадлежи на детето, а родителят няма такова право30.

Семейноправната теория изтъква значението и на двата интереса при определянето на личните контакти – този на детето и този на родителя. Личният контакт от една страна “дава възможност на родителя да задоволява своето естествено родителско чувство..., но този контакт е необходим най-вече за децата, които чувстват потребност да общуват със своите родители”31. В края на 70-те години съдът дори говори за право на детето – “контактът е право на детето да общува с другия родител ... и удовлетворява потребността на детето да общува с двамата родители”32. Все още обаче българският законодател не намира за необходимо да посочи категорично, че “благосъстоянието на детето изисква контакти и с двамата родители” (§ 1626 от Германския ГК).

Интересите на децата са признати за критерий при определяне на мерките за лични отношения както от СК, така и от теорията и съдебната практика. Тези интереси обаче никога не са били определяни като първостепенно или върховно съображение при вземането на решението33. Развитието на българската уредба по този въпрос дори търпи низходящо развитие. През 1945 г. интересите на децата са приемани като най-важен критерий: “...съдът има предвид изключително интереса на децата, без оглед на това, по чия вина е постановен разводът”34. През 1949 г. изразът “изключително” се заменя със “само”35. Действащият СК говори вече за “... преценяване на всички обстоятелства с оглед интересите на децата” (чл. 106, ал. 2).

Интересите на детето имат значение не само при определянето на контакта, но и за обосноваването на отказването му – “интересите на детето имат приоритет пред тези на родителя” и, когато го налагат, контактът няма да бъде определен, макар и в порядък на изключение36. През 50-те – 60-те години съдът се произнася както в полза на контактите и с двамата родители като необходими “за запазване и укрепване на връзката помежду им, придружена с необходимата обич и уважение”37, така и за необходимостта да не се допуска контакт на детето с родителя, когато личността и поведението на родителя биха нанесли вреда на детето38.

Според теорията, правото на лични отношения е свързано със задължение за поддържането на тези отношения. Неизпълнението на това задължение може да обоснове ограничаването или лишаването от родителски права. Тази позиция на теорията обаче също заслужава критична преоценка. Въпроси като трябва ли да настояваме за поддържане на контакт от родител, който не е създал лична39 връзка с детето, упражнявал е насилие върху съпруга или детето и други подобни обстоятелства, налагат поне дискусия.

Законът не възлага специално задължение на родителя, който упражнява родителските права, да съдейства за поддържането на личните отношения между детето и другия родител. Според теорията обаче той е длъжен да улеснява и да не пречи на контакта, както и да не настройва детето срещу другия родител.


Правото на контакт – право на зачитане на семейния живот
В съгласие с чл. 8 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ) и на неговото тълкуване в практиката на съда в Страсбург, уважението към семейния живот изисква, когато “семейният живот”, дори и във формата на “съжителство без брак”, е приключил, контактът между детето и отсъстващия родител да продължи. Известно е становището на Съда, че взаимната полза, която родителят и детето черпят от отношенията помежду си, е основен елемент от семейния живот40. Следователно Конвенцията и нейните органи признават “право на контакт” като фундаментално човешко право по смисъла на чл. 8. То принадлежи еднакво на всеки от родителите и на детето. От практиката на органите по Конвенцията могат да се извлекат няколко основни принципа, които би следвало да бъдат ръководно начало и в практиката на българските съдилища.

На първо място, отношенията между родителите и децата представляват семеен живот, който държавите са длъжни да уважават, независимо от това, дали родителите са сключили брак или не. По въпроса кои обстоятелства обосновават наличието на семеен живот има достатъчна и постоянна практика на съда в Страсбург41. Заслужава да обърнем внимание на една от хипотезите, разгледана от Съда – само биологичната връзка не е достатъчна, за да бъде признато съществуването на семеен живот. Важно е да се установи наличието на лична връзка между родител и дете, което да обоснове по-нататък правото на лични отношения42. Наличието на биологична връзка е по-лесно за установяване, но не е достатъчно, за да се твърди, че е налице семеен живот по смисъла на Конвенцията.

На второ място, в практиката си Съдът се стреми да достигне до подходящия баланс между правата, като основен критерий за това са интересите на детето от контакта. Както справедливо се оценява в тази посока, “дали родителят има връзка, която трябва да бъде защитена чрез налагане на задължения относно начина, по който другите ще живеят живота си, ще зависи не само от чувствата на този родител, но и от това, дали съществува реципрочно отношение между родителя и детето. За тази цел семейният живот следва да бъде разглеждан като двустранен и съдът да се намесва чрез принудителни мерки само ако ненамесата би причинила вреда на детето43. Това становище повдига и друг важен въпрос: доколко и в каква степен е подходяща и полезна правната намеса за осигуряване на контактите между родител и дете. Принципният извод, че намеса следва да се осъществи, само ако без нея ще се причини вреда на детето, не личи да се обсъжда от българския съд.

Намесата на държавата в семейния живот, за да гарантира устойчивост на отношенията, не е безусловна. Тя е оправдана с оглед осигуряване правото на контакти между родителите и децата, но не винаги. Адекватното уважаване на правото на семеен живот изисква държавата да направи най-големите възможни усилия, за да гарантира, че тези отношения ще се запазят устойчиви, дори ако детето живее само с единия от родителите или е настанено под грижите на държавата44. Отказът на контакт е намеса в семейния живот, но той е допустим, ако е в съответствие със закона и защитава благополучието на детето. До голяма степен контактът е полезен за детето, ако отношенията между родителите са добри, т.е. полезността му зависи от качеството на отношенията между родителите. От това зависи и до каква степен следва да се използват принудителни мерки за осъществяване на контакта – за изпълнение на решението относно личните отношения.

Като че ли най-ясна от гледна точка на намесата на правните механизми е хипотезата, в която преди раздялата на родителите детето е поддържало добра връзка с отсъстващия родител, а родителят, който живее с детето, препятства по-нататъшното поддържане на контакт. В тази хипотеза, детето безспорно страда от загубата на другия родител. Затова могат и следва да се използват всички принудителни възможности за изпълнение на решението за лични отношения. Въпросът е, чия е преценката? Но дори и в тези привидно ясни случаи следва да се отчитат загубите, които могат да настъпят в отношенията между детето и родителя, с който то живее. Силовото реализиране на контакта с другия родител, при категорично противопоставяне на резидентния родител, може да доведе до разваляне на тези отношения. Това поставя въпроса за интереса на детето в нова светлина45.

В други случаи контактът не е добър за детето и не би трябвало да се използват принудителни мерки за неговото осъществяване. Такива са случаите:

  • когато например преди да се поиска контакт, другият родител никога не е живял с детето. В тези случаи става въпрос да се създаде контакт и правото с неговата принуда има много малка роля за това. Контактът в тази хипотеза зависи от добрата воля и сътрудничество на всички страни;

  • когато контактът е стресиращ за детето;

  • когато става въпрос за домашно насилие – причина да се откаже или ограничи контактът.

Тези хипотези имат своето решение и в българската съдебна практика46.

В заключение, въпросът относно границите, които трябва да има принудителната правна намеса, налага широка “българска” дискусия. Като начална гледна точка бихме предложили следния цитат от едно ново решение на Европейския съд по правата на човека:

Задължението на националните власти да вземат мерки за улесняване на срещите между родител и неговото дете не е абсолютно, особено когато двамата са все още непознати един на друг. Контактът в този случай може да не е възможен веднага, а да изисква предприемане на подготвителни мерки. Съществото и обемът на подобна подготовка зависят от условията по всеки случай, но разбирането и сътрудничеството от страна на всички засегнати винаги ще е важна част от нея. Докато националните власти трябва да направят всичко зависещо от тях, за да улеснят това сътрудничество, всяко задължение да се приложи принуда в тази област трябва да бъде ограничено, тъй като интересите и правата и свободите на всички засегнати трябва да се вземат под внимание, и най-вече интересите на детето и неговите права по конвенцията.

При преценката дали неприлагането на решението за достъп/контакт представлява липса на уважение към семейния живот на жалбоподателя, Съдът трябва да установи баланса между различните въвлечени интереси, а именно – интересите на дъщерята на жалбоподателя и нейното семейство, на ищеца, както и общите интереси да се гарантира уважение към върховенството на закона47.

Изпълнение на решението относно мерките за лични отношения


За разлика от други родителски права и задължения, които не могат да се изпълняват принудително, правото на лични отношения подлежи на такова изпълнение. При липса на доброволно изпълнение на установения режим за контакт или когато родител пречи на нормалното осъществяване на контактите с другия родител, изпълнението на съдебното решение се превръща в изключително тежък за решаване проблем.

Изпълнението на режима за контакти е една от областите на конфликт между родителите. Не само богатата национална съдебна практика и единственото българско дело от семейноправен характер, заведено в Страсбург, но и жалбите, постъпили в Държавната агенция за закрила на детето (ДАЗД) за краткия период от нейното създаване, доказват това. Например от 225 жалби, постъпили през 2001 г., в 38,1% става въпрос за конфликти между родителите по повод контакта между отсъстващия родител и детето (отвличане на дете от другия родител, отказ на съдействие за осъществяване на контакта с другия родител, отказ за изпълнение на съдебно решение в това отношение и др.). В 83,3% от тези случаи жалбите са подадени от бащата на детето, като има висок процент жалби, подадени от баби и дядовци48. Проверката на жалбите показва, че 66,7% от тях са основателни. В нови 103 жалби, подадени от началото на 2002 г. до края на м. март същата година, отново голям дял представляват случаите на отказ от страна на родител да осигури контакта на детето с другия родител. Отново най-потърпевши са бащите. Те се обръщат към ДАЗД най-често поради отказа на майката да осигури контакт с детето – 15.4% от жалбите, подадени от бащи. От своя страна майките най-често се обръщат към Агенцията по повод отказ или несистемно изплащане на издръжка от бащата (11.8% от жалбите на майките).

Според изследваната от експерти на ДАЗД степен на ефективност на институционалната намеса преди постъпването на жалба в Агенцията, случаите на отказ на контакт са на предпоследно място. Това сочи за висока степен на неефективност на намесата за улесняване на контакта от страна както на съда, така и на компетентната администрация. Всъщност самият факт на обръщане към Агенцията е доказателство за тази неефективност и най-вече за изчерпване на всички възможни средства за улесняване на контакта, или, което е същото – за изпълнение на съдебното решение за контакт. Агенцията очевидно се вижда от родителите като олицетворение на онази (липсваща или невъзможна) власт, която да въздаде справедливост. ДАЗД обаче няма компетентност в тази област и не може да замени неефективната институционална намеса, с което да отговори на високите очаквания към самата нея49.

Изпълнението на съдебното решение за контакт поставя въпроси както към законовото му уреждане, така и към съдебната практика. Част от тези въпроси вече бяха разгледани в рамките на анализа на уредбата относно родителските права след развода. Тезата ни е, че уредбата следва да минимизира условията за конфликти между развеждащите се. Една от възможностите за това е да се премахне служебното начало при решаването на въпроса за родителските права, да се запази упражняването и от двамата родители, които да имат свободата да се споразумеят за начините на осъществяване на правата и задълженията си. От друга страна, правната уредба следва да създаде условия за навлизане на “помагащите професии” при решаването на конфликтите между съпрузите. Става въпрос за окуражаването им да ползват съветване, консултации, семейна терапия или посредничество. Следва да се съгласим, че не винаги намесата на правото дава най-ефективните резултати в тези отношения.



Наред с това, както основателно изтъква Л. Ненова, “техниката на изпълнението не е изрично уредена, което води до колебания в практиката – от изпълнение по реда на чл. 421 и чл. 422 от ГПК до реда, предвиден в ППВС 4 от 1962 г.”50. Въпреки че ППВС 4 от 1962 г. е посветено на “изпълнението на решенията на съдилищата относно родителските права”, а не специално на изпълнението на мерките за лични отношения, в теорията се приема, че то обхваща изпълнението и на двата типа мерки по чл. 106 от СК51.

Участието на съдията-изпълнител не винаги е ефективно, въпреки че той може да търси съдействие от органа по настойничество и попечителство, детската педагогическа стая, отдела за закрила на детето52 или полицията, но само когато другите средства са безрезултатни и “интересите на детето налагат незабавно изпълнение”. Указанията от Върховния съд са, че винаги трябва да се подхожда “съобразно конкретната обстановка и при съобразяване с възрастта, привързаността и състоянието на детето, като не се допуска да се стигне до психични сътресения.” Създаващият пречки за изпълнението на контакта родител носи наказателна отговорност53, а така също и рискува прилагане на мерки за ограничаване или лишаване от родителски права54 или за изменение на постановените от съда мерки относно родителските права.

Въпрос, с който Върховният съд се занимава специално, е при какви условия ще се осъществява контактът. На съдилищата е указано да посочват достатъчно детайлно условията, за да се избягват конфликти или спорове между родителите. Съдебната практика е приела различни форми на контакт – личен, чрез писма и картички, по телефона. След приемането на Закона за закрила на детето възможен става и контакт под надзора на социален работник. С цел предотвратяване на конфликтите съдът винаги е подчертавал, че за предпочетения родител възникват допълнителни задължения – да спазва коректно поведение спрямо другия, да не настройва децата срещу него и да не накърнява авторитета му55.

При неизпълнение на решението за контакт по причини като закъснение, невъзможност за изпълнение поради променена обстановка или интереси на детето, първоначалното решение може да се промени. Във всички случаи обаче искът може да се води успешно, само ако изменението в обстоятелствата решително се отразява върху интересите на децата, т.е. промяната не обосновава автоматично изменение на мерките, а е нужна оценката й от гледна точка на положението на детето56.

Едната група основания за изменение на мерките са свързани с поведението на самото дете. Ако то не дава възможност решението да се изпълни принудително, ще се отиде на промяна. Така е и ако поведението на родителя, който упражнява родителските права, очевидно пречи за контакта с другия или настройва детето. В първата хипотеза вероятната промяна е към ограничаване на контакта – като честота и продължителност – или дори към преустановяването му. Във втората може да се пристъпи и към промяна в мерките, т.е. смяна на родителя, който упражнява правата, с другия. Така например, категоричен отказ на “голямо непълнолетно дете” да се подчини на съдебното решение за мерките за родителските права е основание за изменението им57. Но ако са налице доказателства, че нежеланието е формирано от другия родител чрез настройване на детето, това не е основание за изменение на мерките58. Твърда практика на съда е, че ако родителят манипулира и настройва детето срещу другия родител, това е основание за изменение на мерките в полза на последния.59 От значение е и поведението на родителя, който има режим за контакт – ако той предизвиква страх у детето, няма основание да иска изменение на мерките60.
Заключение
Уредбата на правото на лични отношения между родител и дете не е претърпяла съществено развитие от 1949 г. насам. Въпреки че законодателството, правната теория и съдебната практика са изградени върху философията за защита интересите на децата, системата не е ефективна да обслужи в задоволителна степен тези интереси, а също така и правата на родителя. Това е особено видно от неефективността на изпълнението на съдебните решения в тази област. Темата налага сериозна професионална дискусия с оглед възможните предстоящи промени в Семейния кодекс. Въпросите за обсъждане могат да изглеждат и по този начин:

  1. Конфликтът между родителите е основна причина за пречките, които се създават за контакти на детето и отсъстващия родител.

  2. Философията на развода допринася за разгръщането на този конфликт.

  3. Няма механизъм, който да атакува конфликта като причина за отказ от сътрудничество на родителя, който живее с детето.

  4. Не се използват ефективни и гъвкави варианти на контакта – обикновено той се описва в съдебното решение като вземане на детето два уикенда в месеца и един месец през лятото, който не съвпада с отпуска на резидентния родител.

  5. Много рядко съдът преценява интереса на детето от контакта в обстановката на родители в конфликт или на родител-насилник.

  6. Следва да се обсъдят границите на правната намеса в полза на друг тип намеса и помощ за осигуряване на сътрудничество и на двамата родители.

Summary
The Right to Contacts Between Parents and Children: a Critical Review of the Legislation in Force and of the Case-Law


Dr. Velina Todorova
The article explores critically the legal regulations concerning contact regime between the child and the parent following the divorce or separation between parents. It suggests for discussion on legislation from the point of view both of the limits of the law to provide for the best solution and its guarantees for the bests interests of the child.

The starting point is that these regulations of the Family Code are conceptualized under the concept of divorce and its consequences. This creates unfavourable circumstances for ordering of contact because usually the divorce creates conflicts between parents. The next point for discussion is the implementation of the court order for contact and the need to change not only the relevant legislation but to involve other specialists in these cases.



The analysis is based not only on the domestic law and court practice but also on the jurisprudence of the European Court on Human Rights on article 8 of the ECHR.



 Статията е предоставена от Фондация “Български адвокати за правата на човека” със съгласието на автора. Тя е включена в настоящата база данни в рамките на проект “Усъвършенстване на правораздаването в сферата на защита на правата на човека в България”, изпълнен от Фондация “БАПЧ” в периода м. ноември 2005 г. – м. август 2006 г. Статията е публикувана в бр. 1/2003 на списание “Правата на човека”, издавано от Фондация “БАПЧ”, и отразява състоянието на законодателството и практиката към м. януари 2003 г.

Главен асистент по Семейно и наследствено право в Юридическия факултет на Пловдивския университет.

1 Хагска Конвенция от 25 октомври 1980 г. относно гражданските аспекти на международното отвличане на деца; Конвенция от 20 май 1980 г. относно признаването и изпълнението на решения за упражняване на родителски права и възстановяване упражняването на родителски права (Люксембургска).

2 Вж. жалба № 27496/95 г. и приятелското споразумение по жалбата в списание “Правата на човека”, 1, 1998 г., Приложение.

3 Чл. 8, т. 1 от Конвенцията – “Право на неприкосновеност на личния и семейния живот, на жилището и тайната на кореспонденцията.”

4 Чл. 9, т. 3 от КПД: “Държавите-страни по Конвенцията зачитат правото на детето, което е отделено от единия или от двамата си родители, да поддържа лични отношения и пряк контакт с двамата си родители редовно, освен ако това противоречи на най-добрите интереси на детето”.

5 Вж. чл. 54 от Закона за лицата и семейството (1949 г.), чл. 29 от Семейния кодекс (1968 г.) и чл. 106 от Семейния кодекс (1985 г.).

6 Според статистиката на Министерството на правосъдието, разводите по исков ред са малко повече от половината от общия брой на разводите за последните 5 години.

7 Вж. това становище у Л. Ненова в Семейно право на НРБ, С., 1977г., стр. 322 и в Семейно право на Р България, С., 1994 г., стр. 637. Съдебната практика застава на същото становище – ППВС 1/1974 г., § 1, в Н. Младенов, П. Братанова (1996 г.), СК: текст, съдебна практика и др. Оттук до края на статията съдебната практика е цитирана по споменатия сборник.

8 Л. Ненова, Семейно право на НРБ, С., 1977 г., стр. 322.

9 Л. Ненова, Разводът и децата, С., 1995 г., стр. 72.

10 Вж. Хр. Георгиев, Ив. Палазов, П. Бешков и Ц. Дамянов, Семеен кодекс. Коментар, С., 1975 г., стр. 203. В същия смисъл и Л. Ненова, Семейно право, 1994 г., стр. 638.

11 Л. Ненова, пак там, стр. 639.

12 Вж. А. Станева, Представителни и попечителски функции на родителите по отношение на децата, С., 1992 г., стр. 31; Л. Ненова, Семейно право, 1994 г. стр. 638.

13 Вж. ППВС 1/1974 г.

14 А. Станева, цит. съч., стр. 32-33. Същото и в мотивите на ВС – ППВС 1/1974 г.

15 Чл. 54 от СК и чл. 45 от Закона за документите за самоличност.

16 Чл. 106, ал. 5 от СК.

17 Вж. чл.чл. 3, 72 и 73, ал. 1 от Семейния кодекс.

18 Вж. същото у М. Antokolskaya (1996 г.), Children in the Divorce Process under Russian law.

19 За критика на уредбата вж. още Л. Ненова, За либерализирането на развода, Съвременно право, кн. 2, 1992 г.; Л. Ненова, Разводът и децата, С., 1995 г., стр. 42 и Ц. Цанкова, За новия Семеен кодекс, Юридически свят, кн. 1, 1999 г., стр. 70.

20 Данните от последното преброяване на населението (2001 г.) сочат за либерализиране на семейното поведение на българите: намаляват браковете (с 3000 в сравнение с 2000 г.), увеличава се броят на децата, родени извън брак (42% от всички раждания), повишава се възрастта, на която жената сключва брак – на 23,8 години и ражда първо дете – 25,1 години. Тези данни се потвърждават от изводите на социологическо изследване, проведено през 2002 г. от агенция Алфа-рисърч. Според изследването, 21% от младите хора смятат брака за излишен, намалява делът на сключилите брак под 30 год. възраст, което ни доближава до тенденциите в западноевропейските страни – за България този дял е 30%, а за Великобритания – 25%, за Гърция – 22%, докато за Дания – 12%. Повишила се е толерантността към съжителствата без брак – едва 11,5% от младежите на възраст между 18 и 30 години осъждат този начин на живот.

21 Вж. бележка 2.

22 Вж. Л. Ненова, Семейно право на Р България, София, 1994 г., стр. 625.

23 Вж. в този смисъл и ППВС 1/1974 г., р. ІV, т. 1 и сл.

24 Вж. § 623, ал. 2, т. 1 от германския Граждански процесуален кодекс. Цитирано по: P. Gottwald, D. Schwab, E. Buttner (2001). Family and Succession Law in Germany. P. 88-91. Вж. и Family Law in Europe, Second edition, (2002). Butterworths. P. 27.

25 Както гласи разпоредбата на § 1671 от германския ГК в редакцията, приета със Закона за реформата на нормативната уредба на детството от 1997 г., родителите продължават да упражняват заедно родителските права както след раздяла между тях, така и след развода. Но единият родител може да поиска от семейния съд да му предостави упражняването на родителските права. От това следва и режимът на контактите.

26 Съдът в Белгия може да възложи на единия от родителите “основното местоживеене” на детето, а на другия – “субсидиарно местоживеене”. Съвместното “физическо” упражняване на правата и задълженията и от двамата родители става все по-популярно в Белгия и то се определя от съда дори и единият от родителите да се противопоставя, ако това отговаря на интересите на детето. Вж. Family Law in Europe, Second edition, (2002). Butterworths. P. 57.

27 Франция

28 Вж. Л. Ненова, Семейно право, 1994 г., стр. 639-640. Според ВС, “поддържането на лични отношения с родителя, който не упражнява родителските права, е право на детето да общува с този родител. Това право е задължение, респективно – право на този родител. .... (правото следва, бел.. моя) да удовлетворява потребността на детето да общува с двамата родители.” Вж. Р.-3717-1979г., ІІ г.о., стр. 325 от Сборника.

29 В този смисъл родител, лишен от родителски права, няма самостоятелно субективно право на контакт – Л. Ненова (1994), Семейно право, стр. 641.

30 Вж. Family Law and the Human Rights Act 1998 (1999), Jordan Publ. P. 108. M. Freeman (1997), Contact with Absent Parent: an Emergent Child Right, in The Moral Status of Children, p. 149-165.

31 Вж. Л. Ненова (1977 и 1994) Семейно право, стр. 324., стр. 640.

32 Р-3717-1979г., ІІ ГО.

33 Вж. чл. 3 от Конвенцията на ООН за правата на детето.

34 Чл. 45, ал. 1 от Наредбата–закон за брака (1945 г.).

35 Чл. 54 от Закона за лицата и семейството (1949 г.).

36 Л. Ненова, Семейно право, 1994 г., стр. 641.

37 Вж. решение на ВС 2021 от 1960 г.

38 Вж. решение на ВС 189 от 1959 г. – бащата е в затвора и страда от нервно заболяване, и решение 3314 от 1959 г. – бащата е изоставил бременната майка и 10 години не е виждал детето. Контакт ще се откаже, когато поведението на родителя поставя в опасност личността, възпитанието или здравето на детето – Р-758-1973г., ІІ ГО.

39 Вж. по-надолу за значението на личната връзка.

40 Андерсен срещу Швеция, EHRR 615, A226 (1992).

41 Вж. D.J.Harris, M.O’Boyle, C.Warbrick (1995), Law on the European Convention on Human Rights, P. 312 – 317, 344-351. и П. ван Дайк, Г.Й.Х. ван Хууф, Европейската конвенция за правата на човека – теория и практика, С., 2000, Български адвокати за правата на човека, стр. 456 и сл.

42 Както по делото Хоканен срещу Финландия например, бабата и дядото са предпочетени пред бащата поради наличието на фактически семейни отношения между тях. Вж. D.J.Harris и др., стр. 351.

43 John Eekelaar (2002), Containing Family Law: What the Law can and cannot do in Divorce, Paper delivered to the Seminar on The Children of Divorce: Parentage and Citizenship, Barcelona, September, 2002.

44 Вж. Нютинен срещу Финландия, жалба 32842/1996 г.

45 Вж. Дж. Икелар – доклад, стр. 9.

46 Вж. решение на ВС 189 от 1959 г. – бащата е в затвора и страда от нервно заболяване, и решение 3314 от 1959 г. – бащата е изоставил бременната майка и 10 години не е виждал детето. Контакт ще се откаже, когато поведението на родителя поставя в опасност личността, възпитанието или здравето на детето – Р-758-1973г., ІІ ГО.

47 Нютинен срещу Финландия, жалба 32842/1996 г.

48 Правото на лични отношения на детето с бабата и дядото не е предмет на разглеждане от тази статия.

49 Вж чл. 17 от Закона за закрила на детето.

50 Вж. Разводът и децата, стр.121-122.

51 Пак там, стр. 121.

52 След влизането в сила на Закона за закрила на детето – чл.21.

53 Съгласно чл. 270 от Наказателния кодекс.

54 Съгласно чл. 74 и чл. 75 от Семейния кодекс.

55 ППВС 1/1974 г. И по-съвременната съдебна практика подчертава задължението на родителя, при когото живее детето, да осигури контакта с другия родител (Р-2416-1981г., ІІ ГО), включително чрез мотивиращо въздействие върху детето (Р-313-1982г., ІІ ГО, Р-1713-1982г., ІІ ГО).

56 Вж. Р-1571-71, ІІ ГО, Р-721-1974г., ІІ ГО, Р-80-1978г., ІІ ГО, Р-2929-1982г., ІІ ГО, Р-1287-1983г., ІІ ГО, Р-3809-1983г., ІІ ГО и други, цит. сборник, стр. 342-3.

57 Р-473-1980 г., ІІ ГО.

58 Р-2774-1980 г., ІІ ГО.

59 Р-2130-71, ІІ ГО, ППВС 1-1974 г., Р-2464-71г., ІІ Г О, Р -1248-1982 г., ІІ ГО, Р-261-1984 г., ІІ ГО.

60 Р-1212-1980 г., ІІ ГО.




База данных защищена авторским правом ©obuch.info 2016
отнасят до администрацията

    Начална страница