Cour européenne des droits de l’homme european court of human rights европейски съд по правата на човека

Strasbourg, France - Страсбург, Франция

ainsi que des articles 45 et 47 du Réglement de la Cour

 

under Article 34 of the European Convention on Human Rights

and Rules 45 and 47 of the Rules of Court

                        съгласно член 34 от Европейската Конвенция за защита правата на човека

     THE PARTIES

      СТРАНИТЕ

 

A. LE REQÉRANT/LA REQUÉRANTE(Renseignements à fournir concernant le requérnat et son représentant eventuel)

    THE APPLICANT     ( Fill in the following details of the applicant and any representative)

  ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ      (Данни за жалбоподателя и неговия представител, ако има такъв)       

 1. Nom de famille                                                        2. Prenom(s)

   Фамилно име на  жалбоподателя Цанова – Гечева Лично име  Величка

    Пол: мъжки/женски

3.Nationalité                                                                4. Profession     

   Nationality                                                               Occupation                 

  Гражданство българско                                         Професия  съдия

5. Date et lieu de naissance       

   Дата и място на раждане 3 април 1966 г., гр. Велинград

6. Domicile.                                                                              7. Tel.  (00359 2)

   Постоянен адрес      

8. Adresse actuelle  (si différente de 6.)      

   Present address (if different from 6.)

   Настоящ адрес (ако е различен от т.6)

9. Nom et prénom du/de la représentant(e)*    

    Име на представителя

10. Proffession du/de la représentant(e)            

    Професия на представителя

11. Adresse du/de la représentant(e)      

 Адрес на представителя                 

12. Tel N  00 359 2/ , fax: 00 359 2/

    THE HIGHT CONTRACTING PARTY (Fill in name of the country against which the application is directed )

     ВИСОКОДОГОВАРЯЩА СТРАНА (Посочете името на държавата(ите), срещу които е насочена жалбата)

 

13.                               BULGARIA

*Si le/la requérant(e) est représenté(e), joindre une procuration signée par le/la requérant(e) en faveur du/de la représentant(e)

A form of authority signed by the applicant should be submitted if a representative is appointed

Ако жалбоподателят има преставител, приложете подписано пълномощно.

(Voir chapitre II de la note explicative)

(Вижте Част II на Разяснителната бележка)

14.1. Жалбоподателката е завършила специалността „право” в Юридическия факултет на Софийския университет през 1990 г., като през 1991 година има призната юридическа правоспособност.

- младши съдия в Окръжен съд – Пазарджик за периода 9.3.1992 г. – 1.2.1993 г.;

- съдия в Софийски районен съд за периода 12.7.1999 г. – 30.1.2006 г.;

- съдия в Софийски градски съд ( СГС) от 30.1.2006 г. и до настоящия момент.

С решение на Висшия съдебен съвет (ВСС)  по протокол № 12/24.3.2010 г. жалбоподателката е повишена в ранг „съдия във Върховния касационен съд”.

След избирането й за съдия в Софийския градски съд жалбоподателката е заемала последователно следните ръководни административни длъжности:

- със заповед на председателя на СГС № 1134/14.7.2009 г. е определена да изпълнява длъжността „заместник-председател” на СГС и ръководител на Наказателното отделение на СГС, считано от 15.7.2009 г.;

- с решение на ВСС по Протокол № 48/27.11.2009 г. е избрана за заместник-председател на СГС, считано от 2.12.2009 г.;

- с решение на ВСС по протокол № 44/29.11.2010 г. е избрана за изпълняващ длъжността „административен ръководител – председател на СГС”, считано от 22.11.2010 г. Решението е взето след избора на дотогавашния председател на СГС за председател на Върховния административен съд и действието му е до провеждането на конкурс от ВСС за избор на административен ръководител – председател на СГС. /Приложение 1 и приложение №24/.

14.2. С решение на ВСС е открита процедура за избор на административен ръководител – председател на СГС.

За участие в избора на основание чл. 171 от Закона за съдебната власт (ЗСВ)  жалбоподателката е предложена от председателя на ВКС и още четирима членове на ВСС./Приложение 3/. Другите кандидати са Владимира Янева Янева – Манолева, съдия в СГС, предложена на основание чл. 171 ЗСВ от петима членове на ВСС /Приложение 4/ и Мария Вранеску и Денислав Любомиров, съдии в СОС, които са предложили сами своите кандидатури.

Съобразно изискванията на ЗСВ за всички кандидати има изготвени становища на Комисията по професионална етика към СГС и взети решения на Комисията по предложенията и атестирането на ВСС. Оценката от атестирането на жалбоподателката (протокол №16/26.4.2011г. на ВСС) е „много добра” – 145 точки от максимално възможни 150, като намалението с 5 точки е поради неизвършена проверка от Инспектората към ВСС. Същевременно жалбоподателката е получила максимална оценка за работата си като административен ръководител. Оценка от атестирането на съдия Янева е също много добра -  92 точки от 100 възможни. /Приложение 9/

От атестациите е видно, че за периода на атестиране съдия Цанова е разгледала общо 841 дела, от които 118 първоинстанционни. За съшия период съдия Янева е разгледала общо 646 дела, от които 81 първоинстанционни. Съдия Цанова няма отменени актове. Отменените изцяло актове на съдия Янева са 4. Комисията по професионална етика дава становище, че жалбоподателката  „има репутацията на честен, достоен, коректен, възпитан и почтен колега”. Посочено е, че жалбоподателката „в дейността по управлението на съда демонстрира отлично аналитично мислене, организаторски умения и инициативност…умее да изслушва, което я подпомага при вземането на правилни управленски решения…създава атмосфера на спокойствие сред магистратите и административния персонал на СГС…изразява открито позицията си, не се поддава на външно влияние и натиск, безпристрастна е и не подхожда с предубеденост при решаване на възникнали проблеми…с личното си поведение и чувство за справедливост, с професионализма си, дава пример за висок морал и почтеност”/Приложение 4 и Приложение 10/

За съдия Янева Комисията по професионална етика приема, че „не е влизала в конфликтни ситуации, вежлива и любезна…досега не е показала качества на лидер и инициатор на дейности по подобряване организацията на съда, разширяване публичността на правосъдната дейност и повишаване на нейното качество, както и на общественото доверие в съдебната власт…не е изразявала пред съдийската общност в СГС своите убеждения по въпросите за съдийската независимост и безпристраност…не била споделяла своите виждания за благоприлично поведение на съдията в извънслужебния живот, а и част от съдиите нямали мнение за нея, тъй като не я познавали”./Приложение 5/

14.3. На 30 май 2011 г. е проведено заседание на ВСС за избор на административен ръководител – председател на СГС.

В заседанието на ВСС са представени и писмени становища на съдии от Софийския районен съд и Софийския апелативен съд в подкрепа на кандидатурата на съдия Цанова за административен ръководител – председател на СГС. /Приложение 23/

Срещу кандидатурата на съдия Цанова се е изказал единствено членът на ВСС Иван Колев – „за мен в началото, аз може би щях да подкрепя г-жа Цанова, но преди да влезе да започва да участва в някакви подписки срещу административния орган Висшия съдебен съвет” (л. 71 от протокола).

В подкрепа на съдията Янева са се изказали председателят на ВАС Георги Колев и членовете на ВСС Светла Данова и Цони Цонев.

Членът на ВСС Светла Данова подкрепя кандидатурата на Владимира Янева, защото имала „характер”, тъй като напуснала прокуратурата заради конфликт с главния прокурор Филчев и защото независимо, че „няма административен опит аз лично в нейно лице виждам един добър бъдеш ръководител на СГС”.

За члена на ВСС Цони Цонев решаващо за подкрепата на съдия Янева е, че „тя е човек с характер”.

(От цитираното е видно, че подкрепата на кандидатурата на съдия Янева се свежда основно до субективни оценки за нейния характер, показател, който обаче не е предвиден сред критериите за оценка на кандидатите.)

Същевременно в проведената дискусия не е възразено срещу анализа чрез съпоставяне на трите кандидатури, направен от члена на ВСС Галина Захарова и обосноваващ категорично предимство на кандидатурата на съдия Цанова. 

След първоначалното обсъждане е проведено гласуване, при което за кандидатурата на съдия Цанова са подадени 9 гласа, за кандидатурата на съдия Янева – 12 гласа, за кандидатурата на съдия Вранеску – 0 гласа и за кандидатурата на съдия Любомиров – 2 гласа.

При това положение ВСС е следвало да проведе втори избор между кандидатите, получили най-много гласове (чл. 171, ал. 2 ЗСВ). 

При повторно гласуване (което обаче не е описано в протокола) съдия Янева е избрана за председател на СГС с 18 гласа, а за съдия Цанова гласовете са 5. Обсъждане на кандидатурите между двете гласувания няма.

С решение на ВСС по протокол № 19/30.05.2011 г. за административен ръководител – председател на СГС е избрана Владимира Янева-Манолева.

Основната известност на Владимира Янева-Манолева в публичното пространство към този момент е във връзка с приятелството й с веципрезидента и министър на вътрешните работи Цветан Цветанов.

14.4. На 8 юни 2011 г. двама от членовете на ВСС от квотата на съдиите – Галина Захарова и Капка Костова подават оставка като членове на ВСС поради начина на провеждане на избора на Владимира Янева-Манолева за председател на СГС. В мотивите към оставката на Галина Захарова е посочено: „Изборът за председател на Софийски градски съд миналата седмица прочете очевидно недемократично, непрозрачно и необективно, а предизвестения му резултат е неприемлив, както за съдийската общност, така и за гражданското общество. Този случай е поредният от кадровите процедури, в които ВСС използва механизми, непредвидени в закона. Затова считам, че кадровата дейност се реализира по порочен модел, който противоречи на принципите на законност, откритост, достъпност, отговорност, отчетност и предивидимост… При обсъждането на качествата на кандидатите (за административни ръководители) конкретните данни лесно биват игнорирани чрез общи фрази. Фактите се заместват от оценъчните съждения на отделни членове на ВСС. Макар че не могат да бъдат проверени, защото са субективни и не съдържат конкретика, при избора за председател на Софийски градски съд, както и за Софийски апелативен съд и др., тъкмо немотивираните оценки надделяха над доказаните факти.

съображения за тях. Пълната липса на конструктивност, интелигентност, реална конкуренция и сблъсък на професионални позиции, както и начинът на гласуване в двата последователни тура на избора, оставиха неизбежното усещане за предварителен сценарии и за предрешеност на резултата. Демонстрираното неуважения към съдийското съсловие и проявения двоен стандарт на оценка на определени факти, са обида към почтеността и моралния интегритет на работещите в системата съдии. Избори като този не дават шанс на качествата, професионализма и морала в системата. Те рушат независимостта на съда и поставят в риск върховенството на закона, а в крайна сметка – и на държавността.”/Приложение 22/

14.5. Жалбоподателката обжалва решението на ВСС пред Върховния административен съд на Република България (ВАС)./Приложение 7/

С жалбата е направено искане на основание чл.169 от Административно-процесуалния кодекс (АПК) съдът да провери дали при вземане на решение при условията на оперативна самостоятелност органът е спазил рамките на нейното упражняване – в случая дали са съобразени обявените предварително критерии за избор. Жалбоподателката изрично е подчертала, че при избора не е извършена съпоставка на двете кандидатури – нейната и на съдия Янева по обявените в Процедурата критерии. Изтъкнато е и че в част втора от избора /балотаж/ също липсват мотивите за взетото решение, а в протокола на ВСС не е отразено и спазване на процедурата за провеждане на избора./Приложение 8/

14.6. По жалбата е образувано административно дело № 7824/2011 г. на ВАС, VІІ отделение, като заседанието по него е проведено на 19 септември 2011 г.

14.6.1. Жалбоподателката е посочила, че е налице МАТЕРИАЛНА НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНОСТ НА РЕШЕНИЕТО.

Това е така, защото с АПК, чл. 13, е въведен принципът за „последователност и предвидимост”, съобразно който всеки административен орган, действащ в условията на оперативна самостоятелност е длъжен своевременно и публично да огласи критериите, вътрешните правила и установената практика при упражняване на оперативната самостоятелност. Принципът за „последователност и предвидимост” е гаранция за обективното и законосъобразно решение на административния орган и създава законови очаквания у кандидатите, които представляват и техния законен интерес.

В съответствие с изискванията на чл. 13 АПК ВСС е приел (м.февруари 2009 г.) „Процедура за назначаване на административни ръководители и техни заместници” (Процедурата).

В чл. 34 от Процедурата са посочени 13 критерия, с оглед на които ВСС следва да преценява кандидатите. Тези 13 критерия са ОСНОВНА БАЗА  И МАТЕРИАЛНОПРАВНА РАМКА на избора между всички конкуриращи се кандидати. Преценката на кандидатите въз основа на тези предварително обявени критерии следва да бъде основата на решението за избор, за да бъде то съответно на изискванията на чл. 13 АПК. Тези предварително обявени критерии обвързват както органа, така и кандидатите - те фиксират условията, на които трябва да отговарят кандидатите и  с които съответно следва да е съобразен изборът.

В чл.169 АПК се съдържа изрично изискване органът да обективира спазването на рамките на упражнената от него оперативна самостоятелност, за да бъде законосъобразен издадения при такава компетентност акт. Взаимовръзката между чл.13 АПК и чл.169 АПК е едно от най-важните условия  за материална законосъобразност на акта на ВСС, издаден при упражняване на компетентността «оперативна самостоятелност».

В случая, за да бъде законосъобразен, актът на ВСС следва да съдържа доказателства за това, че решението по целесъобразност, взето при условията на «оперативна самостоятелност» не е произволно, а е съобразено с предварително обявените материалноправни критерии. В случая законосъобразното решение предполага обсъждане на фактите за всеки един от кандидатите с оглед предварително обявените критерии.

Видно от протокола на ВСС, макар и да е проведено обсъждане на концепции и лични качества на кандидатите, никъде няма КОНКРЕТНО ОБСЪЖДАНЕ, КОНКРЕТНИ СЪОБРАЖЕНИЯ, КОНКРЕТНИ СЪПОСТАВЯНИЯ ЗА ВСЕКИ КАНДИДАТ ПО 13-ТЕ ПРЕДАВАРИТЕЛНО ОБЯВЕНИ КРИТЕРИИ ЗА ИЗБОР. ПРИ НАЛИЧЕТО НА ЯСНИ МАТЕРИАЛНОПРАВНИ УСЛОВИЯ, ОРГАНЪТ СЛЕДВА ДА ИМА ЯСНИ МОТИВИ ЗА ВСЕКИ ЕДИН КАНДИДАТ ПО ВСЯКО ЕДНО УСЛОВИЕ. ТАКИВА, ОБАЧЕ, НЯМА.

ПРЯКО СА НАРУШЕНИ НОРМИТЕ НА чл.169 АПК, вр. чл.13 АПК. Допуснато е нарушение и на чл.6, ал. 4 АПК – след като не са съобразени при постановяването на акта предварително обявените критерии, то очевидно решението не е най-благоприятното за държавата и обществото. Нарушението на принципите, регламентирани в АПК  също представлява нарушение на материалното право.

14.6.2. Жалбоподателката е обосновала пред ВАС и наличието на особено съществено нарушение при провеждането на втория избор – балотаж, което води до нищожност на акта, а именно -ПЪЛНАТА ЛИПСА НА ДОКАЗАТЕЛСТВА ЗА ПРОВЕЖДАНЕТО НА ВТОРИЯ ИЗБОР /БАЛОТАЖ/, видно от стр. 79 от Протокола от заседанието на ВСС.

На тази страница, ред 15-ти отгоре надолу, са вписани единствено думите „след второто гласуване” и новите бройки гласове за единия и за другия кандидат.

Съгласно чл. 171, ал. 2 ЗСВ „когато при първото гласуване няма кандидат, който да е получил повече от две трети от гласовете на членовете на ВСС, избор продължава за двамата кандидати, получили най-много гласове”. Законът е ясен – става дума за втори ИЗБОР, а не просто за повторно гласуване. И този втори избор следва да се проведе при същите материалноправни и процесуалноправни правила, както и първият. При първия и при втория избор е налице разлика в броя на кандидатите и съответно – налице е разлика в обема на съпоставяните данни, като мотивите при първия и втория избор следва да имат различно съдържание.

В конкретния случай при втората част на избора е налице ОСОБЕНО СЪЩЕСТВЕНО НАРУШЕНИЕ НА ПРОЦЕДУРАТА, тъй като видно от протокола на заседанието изобщо липсват обсъждане на кандидатурите, мотиви за избора и описание на начина на провеждане на този избор.

Никъде в протокола не става ясно по какви съображения тези „допълнителни” гласове от второто гласуване са преминали от единия към другия кандидат.

А ЗАКОНОСЪОБРАЗНОТО УПРАЖНЯВАНЕ НА ОПЕРАТИВНАТА САМОСТОЯТЕЛНОСТ НА АДМИНИСТРАТИВНИЯ ОРГАН ИЗИСКВА ТАКАВА ЯСНОТА ДА Е НАЛИЦЕ.

Пред ВАС жалбоподателката изрично е изтъкнала, че СЪДЪТ, МАКАР И ДА НЯМА ПРАВО ДА ПРОВЕРЯВА ЦЕЛЕСЪОБРАЗНОСТТА НА РЕШЕНИЕТО ПО СЪЩЕСТВО, КОГАТО Е ПОСТАНОВЕНО ПРИ ОПЕРАТИВНА САМОСТОЯТЕЛНОСТ, Е ДЛЪЖЕН ДА ПРОВЕРИ РАМКИТЕ НА НЕЙНОТО РЕАЛИЗИРАНЕ, ПРИЛАГАЙКИ ЧЛ.169 ОТ АПК. В случая – да провери спазени ли са изискванията на ЗСВ и Процедурата, чл. 34 при постановяването на акта. И при положение, че установи, че не са спазени рамките на оперативната самостоятелност – решението не е взето при преценка по целесъобразност на кандидатите съобразно предварително обявените критерии по чл. 34 от Процедурата, да го отмени. 

14.6.3. Жалбаподотелката е изтъкнала пред ВАС и че решението на ВСС не съдържа мотиви. А мотивите са задължителен елемент от съдържанието на административния акт и условие за неговата законосъобразност.

Необходимостта от мотивиране на акта на ВСС се извежда и от разпоредбите на чл. 34, ал. 3 ЗСВ, чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК, ТР № 1/2006 на ВАС-ІІ колегия и ТР № 4/2004 г. на ВАС-Общо събрание. В този смисъл е и актуалната практика на ВАС, отразена в Р. № 7062/30.05.09 г. на ВАС-ІV отделение, в което е посочено, че „що се касае до протокола на ЦИК, в частта му, в който са отразени дебатите, съдържащи мнение и становища на отделни членове, той няма характер на мотиви, тъй като не обобщава общата воля на колективния орган, какъвто е ЦИК”.

Съобразно чл. 34 от Процедурата изборът следва да се основава на сравняване на качествата на кандидатите по 13 предварително обявени критерия. Аналитичната дейност по тази съпоставка, основаваща се на обективни факти и обстоятелства, представлява процесуална предпоставка за законността на избора. Анализът би трябвало да се основава на изследване на обективните факти и обстоятелства, разкриващи действителните професионални и нравствени качества на кандидатите, а не на съображения от субективен характер.

Както вече бе посочено, Процедурата е приета от ВСС в изпълнение на изискванията на чл. 13 АПК. Действието на чл. 13 АПК обаче не се изчерпва с формалното обявяване на критерии и вътрешни правила при упражняването на оперативната самостоятелност. Административният орган е длъжен не само да обяви критериите, но и да съобрази акта си с тях. Съобразяването с обявените критерии обаче може да бъде проверено само при излагането на съответни мотиви, отразяващ конкретната преценка по обявените 13 показателя. Такива мотиви липсват.

Необходимо е да се има предвид и че правилата, отразените в Процедурата, са създадени с оглед  препоръките на Консултативния съвет на Европейските съдии (КСЕС) относно подбора, назначаването и повишаването на съдиите, залегнали в т. V.А.50 и т. V.А.51 от Становище № 10 (2007) на КСЕС, одобрено на неговото осмо заседание (Страсбург, 21 – 23 ноември 2007 г.), т. V.А.50 и V.А.51. Подчертано, че системата за назначаване и повишаване има съществено значение, но сама по себе си не е достатъчна. „Трябва да има пълна прозрачност в условията за избиране на кандидати, така че съдиите и самото общество да могат да бъдат сигурни, че назначаването е изключително заради качествата на кандидата и въз основа на неговата/нейната квалификация, способности, честност, чувство за независимост, непредубеденост и ефективност.” А по отношение на председателите на съдилища, заради административната власт, която им е възложена, изискванията към съветите на съдебната власт са завишени. Посочено е, че за да се осигури прозрачност и отчетност на избора им, е необходимо „назначаващият орган официално да разпространи общ профил, съдържащ характерните особености на съответната длъжност и качествата, които кандидатът трябва да притежава”. Този избор трябва да бъде направен изключително на основата на качествата на кандидата, а не на субективни причини, като лични, политически интереси или други.

Жалбоподателката е изтъкнала пред ВАС, че липсата на мотиви не може да се оправдае с оперативната самостоятелност на ВСС да вземе решение за избора. Това е така, защото „оперативната самостоятелност” на административния орган не е чувство или усещане, харесване или прищявка.  „Оперативната самостоятелност” е правно регулирана дейност, като задължението за вземане на решение е правно и се обезпечава с правни средства. „Оперативната самостоятелност” не освобождава административния орган от задължението да мотивира акта си и да съобрази решението си с материално-правните и процесуално-правни  изисквания. А съобразяването с тях следва да е отразено в мотивите към акта. Мотивите към административния акт следва да съдържат обсъждане на всички установени факти - логично и изчерпателно.Липсата на мотиви е особено съществено нарушение, тъй като прави невъзможна преценката за законосъобразност на акта – липсва анализ на фактите, не са изложени причините за вземане на решението и е неясна неговата логика. Следователно – не може да се направи и извод за съответствието на решението с условията на конкретна материална норма и да се провери приложимостта й.

При избор при условията на чл. 171, ал. 2 МОТИВИТЕ КЪМ АКТА СА МОТИВИТЕ НА ОКОНЧАТЕЛНИЯ ИЗБОР, НА ГЛАСУВАНЕТО, ПРОВЕДЕНО НА БАЛОТАЖ.

МОТИВИТЕ ПРИ ВТОРОТО ГЛАСУВАНЕ СЛЕДВА ДА СА ОТДЕЛНИ ОТ ТЕЗИ ПРИ ПЪРВОТО, КАКТО НА ФОРМАЛНО ОСНОВАНИЕ, ТАКА И ПОРАДИ РАЗЛИЧИЕТО НА ОБСЪЖДАНИТЕ ФАКТИ, КОИТО СЛЕДВА ДА ОБОСНОВАТ ВЗЕМАНЕТО НА РЕШЕНИЕТО - двете гласувания представляват две отделни ситуации, с различни факти, подлежащи на обсъждане, за да се стигне до яснота на постановеното най-правилно, най-ефективно и най- целесъобразно решение на органа.

При тези две отделни ситуации проведеното обсъждане при първото гласуване не може да служи за мотиви на акта, най-малкото защото въз основа на това обсъждане не е взето решение от административния орган. Решение не е взето и въз основа на подготвителните документи, тъй като те са били известни на членовете на ВСС и преди първото гласуване, но при него не се е стигнало до избор. А промяна в тези документи между двете гласувания не е настъпила. Предварителните документи на кандидатите не могат да заместят същинските мотиви по избора на една от двете кандидатури, тъй като при избора се изисква съпоставка на кандидатите по предварително обявените с чл. 34 от Процедурата 13 критерия. Съпоставка по критериите от Процедурата между двамата кандидати е направена единствено в изказването на члена на ВСС Галина Захарова, но очевидно това изказване, не може да се приеме като мотиви на акта. Съпоставката, направена от Галина Захарова обаче налага в още по-голяма степен изводът, че акта е постановен при нарушаване рамките на оперативната самостоятелност и при липса на мотиви.

Жалбоподателката е посочила пред ВАС, че в конкретния случай е неприложима нормата на чл. 34, ал.3 ЗСВ, съгласно която «за мотиви на решение на Висшия съдебен съвет, прието с тайно гласуване, с което не се приема направено предложение, се смятат изказаните от членовете на Висшия съдебен съвет отрицателни становища, ако има такива. За мотиви на решение на Висшия съдебен съвет, с което се приема направено предложение, се смятат съображенията на вносителя на предложението.». Това е така, защото при хипотезата на чл. 34, ал. 3 ЗСВ «направеното предложение» е единственият материалноправен въпрос, който има и едно-единствено решение. Оттук  следват и съответните диспозитиви - изказаните отрицателни становища по конкретния въпрос представляват мотиви, когато това решение се отхвърля и обратното -  изказаните положителни становища представляват мотиви за конкретното решение, когато то се приема. В случая обаче, нормата на чл. 34, ал.3 от ЗСВ е неприложима, тъй като органът следва да вземе решение, като направи ИЗБОР ИЗМЕЖДУ НЯКОЛКО ВЪЗМОЖНИ ЗАКОНОСЪОБРАЗНИ ВЪЗМОЖНОСТИ. ТОВА ИЗИСКВА СЪПОСТАВЯНЕ НА КАНДИДАТИТЕ ПОНЕ ПО ВСЕКИ ЕДИН ОТ 13-ТЕ МАТЕРИАЛНОПРАВНИ КРИТЕРИЯ  по чл. 34 от Процедурата. И СЛЕД ТОВА - ОБОСНОВАНЕ С ЯСНИ СЪДЪРЖАТЕЛНИ МОТИВИ ЗАЩО ИЗБОРЪТ НА ЕДИНИЯТ КАНДИДАТ Е НАЙ-ЕФЕКТИВНОТО, НАЙ-ПРАВИЛНО, НАЙ-ЦЕЛЕСЪОБРАЗНО И НАЙ-БЛАГОПРИЯТНО ЗА ДЪРЖАВАТА И ЗА ОБЩЕСТВОТО РЕШЕНИЕ.

Следователно, в конкретния случай, ВСС следва да приложи нормата на АПК, която се отнася до мотиви и обосноваване на решение в условията на оперативна самостоятелност, а именно-  чл. 59, ал.1 от АПК, чл.59, ал.2, т.4 от АПК във връзка с чл.6, ал.4 от АПК и  чл.13 от АПК.

Независимо от това, дори при приложимост на нормата чл.34 ЗСВ, липсват мотиви, поради липсата на каквото и да било обсъждане преди второто гласуване, което по същество е «постановяване на акта» от административния орган.

14.6.4. Пред ВАС жалбоподателката е посочила, че актът на ВСС е постановен и в нарушение на целта на закона и превратно упражняване на власт. Това е така, защото целта на приложимия закон- Закона за съдебната власт, както и целта на Процедурата за назначаване на административни ръководители и техните заместници, съдържащ обявените 13 критерия (условия)  е да се  избере  най-целесъобразното, най-ефективното и най-правилното за държавата административно решение. При неспазване на изискванията на Процедурата за съпоставка на кандидатите и избор на по-добрия, съобразно обективните критерии, очевидно административният акт не отговаря на целта на закона.

14.6.5. В съдебното заседание по делото представителят на жалбоподателката е посочил и множество решения на ВАС, с които се приема, съдът е длъжен да прецени законосъобразното упражняване на оперативната самостоятелност от страна на дамниситративния орган, още повече, когато има приети вътрешни правила от административния орган за осъществяване на избор/подбор при уволнение. /Приложение 11/

14.6.6. С решение № 14252/3.11.2011 г. на ВАС, VІІ отделение е отменено решението на ВСС за избор на Владимира Янева-Манолева за председател на Софийския градски съд единствено и само на основание разпоредбата на § 127, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за съдебната власт, публикувани в Държавен вестник брой 1/2011 г., с който се приема , че при липса на определен в закона ред за гласуване, гласуването следва да бъде явно, а в случая изборът е проведен при тайно гласуване.

Жалбоподателката не е правила такова оплакване пред ВАС поради разбирането й, че не начинът на провеждането на гласуването е основният проблем при вземането на решението.

Същевременно ВАС не е отговорил на съществените оплаквания на жалбоподателката за пороците на взетото решение.

От всички цитирани оплаквания ВАС е взел становище само по две – за нарушенията при провеждането на балотажа и за липсата на мотиви.

По отношение нарушенията при балотажа съдът е посочил, че такива не са допуснати, тъй като „текстът на чл. 171, ал. 2 ЗСВ „изборът продължава” не налага извод, че се изисква ново обсъждане на кандидатите, получили най-много гласове при първото гласуване. С ал. 2 е регламентиран редът, при който се провежда второто гласуване, като целта е да се финализира процедурата, а не да се проведе нова такава между първите двама кандидати.”

Оплакванията за липса на мотиви също са определени като неоснователни, защото „професионалният опит, компетентността и личностните характеристики на кандидадтите са подложени на обсъждане от членовете на кадровия орган”, а преценката за притежаваните качества е единствено в компетентността на ВСС. В решението изрично е посочено, че решенията на ВСС подлежат на проверка само относно тяхната законосъобразност, като съдът не разполага с възможност да преценява дали административният орган е взел най-ефективното, най-правилното и най-целесъобразно решение. Така по същество съдът е отказал да провери атакувания административен акт, въпреки предвидения в закона съдебен контрол.

Същевременно направеният самоотвод от член на съдебния състав на ВАС внушава основателни съмнения за въздействие върху вътрешното убеждение на съдиите и съответно върху правото на В. Цанова на безпристрастен съд. Обективните основания за съмнението се пораждат от липсата на процесуален ред за самоотвеждане на член на съдебен състав след произнасянето на състава по същество, когато окончателно е формирана воля по всички въпроси от предмета на разглеждане и предстои единствено технологичното изготвяне на текста на съдебното решение. На този етап от развитие на съдебното производство вече обективно не могат да възникнат основания за отвод – относимите факти са били установени и доказването е приключило със завършване на съдебното заседание, правното им значение е било обсъдено при произнасянето на тайното съвещание. Различното становище на член на състава оттук насетне може да бъде обективирано само в особено мнение по съществото на делото.

Съмненията за въздействие върху вътрешното убеждение на съдебния състав намират опора и в липсата на мотиви в отвода на единия член на съдебния състав, както и от съдържанието на отбелязването в самото съдебно решение на председателя на тройния съдебен състав на ВАС за обстоятелствата, при които е съобщен отводът от единия член на състава на мнозинството

“На основание чл. 236, ал. 3 от ГПК във връзка с чл. 144 АПК отбелязвам:

Съдия Иван Раденков отказва да подпише съдебното решение, като е постъпил самоотвод от същия след произнасяне на съдебния състав, изготвяне на съдебното решение и подписването му от 2-ма от членовете на състава.

02.11.2011 г. Председател: Ю.Ковачева”

(http://www.sac.government.bg/court22.nsf/d038edcf49190344c2256b7600367606/28868f5149fb8ec7c225793600427cda?OpenDocument)

В същото време в медиите преди самоотвода е разпространена информация, че е имало опити за вмешателство от председателя на ВАС преди обявяване на съдебното решение на тричленния състав:

“Говори се, че дори председателят на ВАС Георги Колев е привикал днес следобед председателя на състава и докладчик по делото Юлия Ковачева във връзка с това решение. Тези слухове стигнаха и до медиите, от съда признаха, че репортери са проверявали какво се случва." «Дайте да не се занимаваме със слухове. Следете системата на съда. Когато решението бъде готово, то ще бъде качено на сайта. Аз даже не знам дали има решение и какво е то", каза председателят на ВАС Георги Колев пред "Правен свят", като призна, че слуховете са стигнали и до него.”- публикация във вестник Дневник http://www.dnevnik.bg/bulgaria/2011/11/03/1195486_vas_otmeni_naznachenieto_na_ianeva_kato_shef_na/

“Докато решението се чакаше в медиите беше изнесена информация, че то е написано в срок, но според източници председателят на съда Георги Колев (който при избора на Янева заяви, че в концепцията и вижда продължение на неговите идеи - бел. ред. преди да оглави ВАС, той ръководеше СГС), е викал членовете на състава, за да въздейства на изхода на делото. Това беше потвърдено от двама независими източника и отречено от Колев, който определи това като слухове. Председателят на ВАС не беше открит за коментар на решението.”

Публикации с такава информация са публикувани и от други медии.

Разпространена е информация и че отводът е станал известен на другата страна в процеса предварително:

(http://www.capital.bg/blogove/pravo/2011/11/13/1203345_znaela_li_e_predvaritelno_vladimira_ianeva_che_izborut/ в тази публикация е прикачена отляво и молбата на Еленски)

http://www.legalworld.bg/show.php?storyid=24911

Това обстоятелство личи и от текста на жалбата на Владимира Янева-Манолева чрез повереника й.

/Приложение 13/

14.7. Срещу решението на ВАС, VІІ отделение е подадена жалба от ВСС и от Владимира Янева-Манолева до ВАС, петчленен състав. По жалбите е образувано касационно административно дело № 15262/2011 г. Основното оплакване срещу решението е свързано с неправилно приложение на материалния закон, като се твърди, че за вземане на решението за избор на ръководител не се изисква провеждането на явно гласуване./Приложение 14/  

Междувременно нормата на § 127, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за съдебната власт, публикувани в Държавен вестник брой 1/2011 г., е обявена за противоконституционна с Решение № 10/15.11.2011 г. на Конституционния съд на Република България. По силата на това решение не се изисква явно гласуване при избор на административни ръководители в съдебната власт.

Съдебното заседание по делото е проведено на 27 декември 2011 г.

14.7.1. Пред ВАС, петчленен състав, жалбоподателката е представила възражения срещу жалбите на ВСС и Владимира Янева.

Жалбоподателката е представила и съображения за потвърждаване на решението в диспозитивната му част, при изменение обаче на мотивите съобразно доводите й за допуснати нарушения на процесуалните правила, неправилно приложение на материалния закон и превратно упражняване на власт и постановяване на акт противно на целта на закона. Жалбоподателката не е имала право на самостоятелна жалба срещу мотивите на решението на ВАС, VІІ отделение, тъй като АПК не допуска такава възможност при постановения диспозитив, с който се отменя решението на ВСС за избор на административен ръководител.

В съображенията, представени от жалбоподателката във връзка с необходимостта от изменение на мотивите към решението за отмяна на решението на ВСС за избор на административен ръководител – председател на СГС на Владимира Янева-Манолева е обосновано нарушение на редица норми на АПК, както и на чл. 6 ЕКПЧ.

Жалбоподателката е възразила пред ВАС, петчленен състав, че направените от нея възражения пред по-долната съдебна инстанция изобщо не са обсъдени или са обсъдени без да се анализира действителният им смисъл, като ги е изложила повторно, с искане ВАС, петчленен състав да ги обсъди и да потвърди диспозитива на решението, но с други мотиви.

Пред ВАС, петчленен състав жалбоподателката е допълнила възраженията си и относно оплакването и за допуснати нарушения при провеждане на втория избор – балотаж с оглед мотивите на решението на ВАС, VІІ отделение.  /Приложение 15/

Жалбоподателката е посочила, че тези съображения противоречат на закона. В чл. 171, ал. 2 ЗСВ законодателят е уредил „избор”, а не „гласуване”, като тези две понятия имат различен обхват и съдържание. С разпоредбата чл. 171, ал. 2 не се регламентира „ред, по който се провежда второто гласуване”, а се определя кои кандидати продължават участието си в избора. Изразяването на волята чрез гласуване се извършва след като тя е формирана в резултат на анализ на фактите и закона. Гласуването е крайния етап на избора, като без предхождащият го анализ то губи смисъла, възложен му от закона.

Пред петчленния състав на ВАС е посочено, че в решението на ВАС, VІІ отделение, изобщо не са обсъдени възраженията за липса на мотиви към решението на ВСС, въпреки изискванията на чл. чл. 34, ал. 3 ЗСВ, чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК, ТР № 1/2006 на ВАС-ІІ колегия и ТР № 4/2004 г. на ВАС-Общо събрание. В този смисъл е и актуалната практика на ВАС, отразена в Р. № 7062/30.05.09 г. на ВАС-ІV отделение, в което е посочено, че „що се касае до протокола на ЦИК, в частта му, в който са отразени дебатите, съдържащи мнение и становища на отделни членове, той няма характер на мотиви, тъй като не обобщава общата воля на колективния орган, какъвто е ЦИК”. В случая е налице е липса на мотиви, които да обосноват защо измежду двете кандидатки на балотажа е избрана едната.  /Приложение 17/

Пред ВАС, петчленен състав, жалбоподателката е посочила и че отказът на съда да извърши контрол върху акта на ВСС, като постановен в рамките на оперативната самостоятелност на този орган, противоречи и на постоянната практика на ВАС по сходни казуси. Така в Решение № 4096 по адм. Д. 7449/2010 г. на ВАС, V отд. се приема, че „административните актове, издадени при условията на оперативна самостоятелност на общо основание подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, освен когато такъв контрол е изключен със закон, какъвто не е настоящия случай. Предоставената от закона възможност за преценка трябва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правила води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл. 146, ал. 5 АПК. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 169 АПК, съгласно която при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административния орган разполага с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. С това законодателно решение самият избор на административния орган е правно регулиран от чл. 4, ал. 2 и чл. 6 АПК. Затова съдът, ако установи, че органът е разполагал с оперативна самостоятелност трябва да провери спазването на тази регулация. Това значи да се прецени дали с избраната от органа възможност се постига целта, за която законът го е оправомощил да издаде акта – чл. 4, ал. 2... Действително липсва законово задължение за органа по назначаване да извърши подбор между служителите …Това обаче не означава, че ако органът по назначаването създаде вътрешни правила при упражняване на предоставената му  оперативна самостоятелност то не следва да ги спазва. След като органът по назначаването е приел свои правила, при които да упражни преценката си…тези правила стават част от нормативно установените граници на оперативната му самостоятелност”. Съдът е посочил и че спазването на приетите процедури е „гаранция за спазването на регламентираните в АПК принципи за съразмерност, равенство, последователност и предвидимост, които органът е длъжен да спазва при упражняване на оперативната си самостоятелност.”

Същото е прието и в Решение № 5343/2011 г. по адм. д. № 1255/2011 г., Решение № 10623/2011 г. по адм. д. №3314/2011 г., Решение № 7049/2011г. по адм. д. № 9551/2010 г.,  Решение № 3951/2011 г. по адм.д. № 8232/2010 г., Решение № 11513/2011 г. по адм.д. № 505/2011 г., Решение №10980/2011 г. по адм. д.  № 12388/2010 г., Решение № 10979/2011 г. по адм. д. № 12280/2010 г., Решение № 10969/2011 г. по адм. д. №13129/2010 г., Решение № 10968/2011 г. по адм. д. № 695/2011г., Решение № 10657/2011 г. по адм. д. № 8959/2010 г., Решение № 9574/2011 г. по адм. д.№ 12331/2010 г., Решение № 8949/2011 г., Решение № 8826/2011 г. по адм. д.№10621/2010 г., Решение № 8805/2011 г. по адм. д. № 8941/2010 г., Решение № 8802/2011 г. по адм. д. № 9489/2010 г., Решение № 8798/2011 г. по адм. д. № 10561/2010 г.,  Решение № 8773/2011 г. по адм. д. № 10354/2010 г., Решение № 8770/2011 г. по адм. д. № 10301/2010 г., Решение № 8765/2011 г. по адм. д. № 9276/2010 г., Решение № 8759/2011 г. по адм. д. №10375/2010 г., Решение № 8086/2011 г. по адм. д. № 13711/2010 г., Решение № 4352/2011 г. по адм. д. № 8417/2010 г., Решение №4096/2011 г. по адм. д. №7449/2010 г., Решение № 10974/2011 г. по адм. д. №1194/2010 г., Решение № 9572/2011 г. по адм. д. №12702/2010 г., Решение № 8872/2011 г. по адм. д. № 9544/2010 г., Решение № 8870/2011 г. по адм. д. № 9307/2010 г., Решение № 8860/2011 г. по адм. д. № 10376/2010 г., Решение № 8504/2011 г. по адм. д. № 11487/2010 г., Решение № 8077/2011 г. по адм. д.№ 12333/2010 г., Решение № 4735/2011 г.  по адм. д. № 698/2011 г., Решение № 4410/2011 г. по адм. д. № 9308/2010 г., Решение № 3748/2011 г. по адм. д. № 15309/2010 г. и др., ВАС, V отд. /Приложение 16/

Отклонението от трайната практика създава впечатление, че отказът да се контролира упражняването на оперативната самостоятелност е свързан със статута на органа - колективен административен орган на съдебната власт, който е създаден, за да осъществява кадровата политика в съдебната власт, включително и във ВАС.

Жалбоподателката е посочила, че установяването на различни критерии за контрол върху решенията на ВСС от една страна, и на решенията на всички други административни органи, от друга, при едни и същи предпоставки, нарушава правото на справедлив процес, гарантирано с чл. 6 от ЕКПЧ.

В Решението на Съда по делото Rakić and Others v. Serbia (no. 47460/07 и др.) се приема, че „ противоречивото отсъждане на различни състави в рамките на един и същ съд по идентични искове е в нарушение на правото на справедлив процес по чл. 6 от Конвенцията.

Макар някакво разминаване в тълкуването на закона да е приемливо като неизбежна черта на съдебна система, която – както сръбската, се основава на мрежа от първоинстанционни и въззивни съдилища, противоречивото отсъждане на различни състави в рамките на един и същ съд по идентични искове е в нарушение на правото на справедлив процес. Непоследователната съдебна практика създава състояние на продължаваща несигурност, което на свой ред трябва да е намалило общественото доверие в правосъдието. Това доверие безспорно е един от съществените компоненти на всяка система, основана на принципа за върховенството на закона.

14.7.2.Петчленният съдебен състав е определен в нарушение на изискването за предварителна установеност на съда – само съдията-докладчик се определя на случаен принцип съгласно чл.74, ал. 2 от Правилника за дейността на ВАС.

Конституирането на петчленния състав е извършено по този начин, въпреки че представители на няколко медии (вестниците „Труд”, „Дневник”, „Капитал”, сайтовете „Медиапул” и „Правен свят”) се обърнаха към председателя на ВАС с искане да бъде осигурена публичност на случайното определяне на всички съдии с мотива: «Като журналисти, познавайки чувствителността на гражданите по темите, засягащи съдебната власт, сме убедени, че подобно Ваше решение е необходимо, за да се разсеят всякакви съмнения за манипулации или въздействие при определяне на този съдебен състав. Това се налага не само заради важността на конкретното съдебно производство, надхвърляща законните интереси на страните по него, но и защото ходът на делото досега беше съпътстван с някои особености, които доведоха до различни тревожни интерпретации в медиите за състоянието на независимостта на съдебната власт.»

(http://legalworld.bg/show.php?storyid=25154)/Приложение 18/

В Решението от 15 декември 2005 г. на Голямата камара на Съда по делото "Киприану срещу Кипър", се подчертава, че впечатлението за безпристрастност на съда също е от значение за наличието на справедлив процес.

В Решението по делото Moiseyev v. Russia, 62936/00, 9 октомври 2008 г. изрично посочва:

„176.    Съдът отново припомня ролята на националните съдилища да ръководят съдебните производства така, че да осигурят подобаващо правораздаване. Възлагането на едно дело на конкретен съдия или съд попада в допустимите граници на свободата на преценка, която националните власти имат по тези въпроси. Съществува широк спектър от определящи фактори, като например наличните ресурси, квалификацията на съдиите, конфликтът на интереси, достъпността на мястото на провеждане на съдебните заседания за страните и т. н., които властите следва да отчитат при възлагането на делата. Макар че не е задача на Съда да преценява дали националните власти са имали валидни основания за (пре)възлагане на едно дело на конкретен съдия или съд, той трябва да се убеди, че подобно (пре)възлагане е съвместимо с чл. 6, § 1, и по-специално с изискванията му за обективна независимост и безпристрастност …

182. Съдът отбелязва също, че както и при разпределянето на постъпващите дела между съдиите, правомощието висящо наказателно дело да се преразпредели на друг председател на съдебния състав обичайно е било упражнявано от председателя на съответния съд … [Но] законът не е определял с някаква степен на точност обстоятелствата, при които може да се извърши подобно преразпределяне. Липсата на предвидимост … е имала за последица предоставянето на неограничена дискреция на председателя на Московския градски съд по въпроса за замяната и преназначаването на членове на съдебния състав по наказателното дело на жалбоподателя. Във връзка с това Съдът подчертава, че не са били въведени никакви процедурни гаранции срещу произволното упражняване на тази дискреция … Така [законът] не е изисквал страните да бъдат информирани за причините за преразпределянето на делото или да им се даде възможност да вземат становище по този въпрос … Освен това заместването на член на съдебния състав не е било постановявано с някакво процедурно решение, което да подлежи на съдебен контрол от по-висш съд. Съдът смята, че липсата на каквито и да било процедурни гаранции в текста на закона е направила членовете на съдебния състав уязвими за външен натиск.

184. С оглед на горните съображения Съдът намира, че в случая на жалбоподателя руският наказателен закон е пропуснал да предвиди гаранциите, които биха били достатъчни да изключат всякакво обективно съмнение относно отсъствието на неуместен натиск върху членовете на съдебния състав при изпълнението на техните съдебни задължения … При тези обстоятелства може да се каже, че съмненията на жалбоподателя относно независимостта и безпристрастността на съда, разгледал делото, са били обективно оправдани поради повтарящите се и чести смени на членовете на съдебния състав, които са били осъществени по неустановими причини и не са били ограничени от никакви процедурни гаранции.

185. Следователно е налице нарушение на чл. 6, § 1 поради липсата на независимост и безпристрастност на съда, разгледал делото”.

Според решението на Съда по делото DMD GROUP, a.s. v. Slovakia (no. 19334/03) непрозрачното и немотивирано преразпределяне на образувани вече дела в рамките на един съд е нарушение на правото на гледане на делото от съд, създаден в съответствие със закона.