Доклад към Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие

Член 29 – Граждански дела и правни средства за защита

Параграф 1 от тази разпоредба има за цел да гарантира, че жертвите на всяка от формите на насилие, обхванати от тази Конвенция, могат да се обръщат към националната правна система за подходящо гражданскоправно средство за защита в рамките на гражданското право срещу извършителя. От една страна това включва гражданскоправни средства за защита, които позволяват на гражданския съд да нареди на даден човек да прекрати дадено поведение, да се въздържа от определено поведение за в бъдеще или да принуди човек да предприеме определени действия (разпореждания). Гражданскоправно средство от този тип може да се използва например, за да се помогне на момичетата и момчетата, изправени пред перспективата да сключат брак против волята си, да им бъде върнат паспорта или друг важен документ, задържан от друго лице против волята им (родители, настойници или други членове на семейството). Такива разпореждания помагат да се осигури защита срещу актове на насилие.

От друга страна, в зависимост от националния правен ред на Страната, гражданскоправните средства за защита, предлагани по тази разпоредба, могат да включват и съдебни заповеди, които се занимават по-специално с актове на насилие, обхванати от приложното поле на тази Конвенция, като например забранителни заповеди, ограничителни заповеди и заповеди за защита от домашно насилие, посочени в член 53. Те са от особено значение в случаите на домашно насилие и допълват незабавната и често краткосрочна закрила, предлагана от незабавните забранителни заповеди, посочени в член 52.

Освен това гражданското право следва да предвиди средства за правна защита срещу клевета и обида в контекста на преследването и сексуалния тормоз, в случаите когато такива действия не са обхванати от наказателното законодателство на Страните.

Всички заповеди в гражданското право се издават след подаване на заявление от страна на жертвата, или – в зависимост от правната система – от страна на трето лице и не може да се издават служебно.

Докато параграф 1 цели да предостави на жертвите гражданскоправни средства за защита срещу извършителя, параграф 2 гарантира, че жертвите ще имат средства за защита срещу държавните органи, които не са изпълнили задължението си да предприемат необходимите превантивни или защитни мерки.

Това отново потвърждава принципа за отговорност на държавните органи, които в съответствие с член 5 от тази Конвенция са длъжни надлежно да предотвратяват, разследват и наказват актове на насилие, обхванати от приложното поле на тази Конвенция. Неизпълнението на това задължение може да доведе до правна отговорност, а гражданското право трябва да предложи корективни мерки за разглеждане на такова неизпълнение. Тези правни средства включват, наред с другото, граждански иск за вреди, който трябва да бъде на разположение за проявена небрежност и груба небрежност. Степента на гражданската отговорност на държавните органи остава да се определя от вътрешното право на Страните, които имат правото на преценка да решат какъв вид небрежно поведение е наказуемо.

Задължението, съдържащо се в параграф 2, е в съответствие със съдебната практика на Европейския съд по правата на човека относно неизпълнението от страна на държавните органи на тяхното позитивно задължение по силата на член 2 от ЕКПЧ (право на живот). В решенията Osman v. the United Kingdom и Opuz v. Turkey Съдът е уточнил, че „когато се твърди, че властите са нарушили позитивното си задължение да защитават правото на живот в контекста на тяхното гореспоменато задължение за предотвратяване и противодействие на престъпленията срещу личността, трябва удовлетворително да бъде установено, че властите са знаели или че е трябвало да знаят в момента на съществуването на реална и непосредствена опасност за живота на идентифицирано лице или лица от престъпните действия на трето лице и че не са взели мерките, попадащи в обхвата на правомощията им, които, разумно погледнато, би могло да се очаква да избегнат тази опасност.” Съдът изрично посочва, че отговорността за такова неизпълнение не се ограничава само до груба небрежност или умишлено пренебрегване на задължението за защита на живота.

В случай на смърт на жертвата, наличните правни средства за защита трябва да бъдат достъпни за нейните или неговите наследници.

Член 30 – Обезщетение

Този член определя правото на обезщетение за вреди, претърпени в резултат на някое от престъпленията, установени от тази Конвенция. Параграф 1 установява принципа, че най-вече извършителят е този, който е отговорен за нанесените вреди и тяхното обезщетяване.

Обезщетение може да бъде търсено и от застрахователни компании или от държавни здравноосигурителни и социалноосигурителни схеми. Параграф 2 създава субсидиарното задължение на държавата да компенсира нанесените вреди. Условията, свързани с подаването на молба за обезщетение, могат да бъдат установени от вътрешното право, като например изискването, че жертвата на първо място и преди всичко е търсила обезщетение от извършителя. Съставителите на проекта подчертават, че държавно обезщетение трябва да бъде присъждано в ситуации, когато жертвата е претърпяла тежка телесна повреда или увреждане на здравето. Следва да се отбележи, че терминът „телесна повреда“ включва наранявания, които са причинили смъртта на жертвата и че „увреждане на здравословното състояние“ обхваща сериозни психологически вреди, причинени от действия на психологическо насилие, посочени в член 33. При все че обхватът на държавното обезщетение е ограничен до „тежки“ наранявания и увреждане на здравето, това не изключва Страните да предоставят по-щедри споразумения за компенсация, нито ги ограничава да поставят по-високи и/или по-ниски прагове за някои или всички елементи на обезщетението, което следва да бъде изплатено от държавата. По-конкретно тази разпоредба не засяга задълженията на Страните по Европейската конвенция относно обезщетението на жертвите на тежки престъпления (ETS № 116).

Субсидиарното задължение на държавата за обезщетение не изключва Страните да предявяват регресни искове за присъждане на обезщетение от извършителя, при условие че се обръща надлежно внимание на безопасността на жертвата. Позоваването на „безопасността на жертвата“ изисква Страните да гарантират, че всички мерки, предприети, за да се претендират регресни искове към извършителя, ще обърнат подобаващо внимание на последиците от тези мерки за безопасността на жертвата. Това включва по-конкретно ситуации, когато извършителят може да поиска да си отмъсти на жертвата за това, че се е наложило да плати обезщетение на държавата.

Тази разпоредба не изключва междинно участие на държавата в обезщетяването на жертвата. Жертва, която спешно се нуждае от помощ, може да не е в състояние да изчака резултатите от често усложненото съдебно производство. В такива случаи Страните могат да предвидят държавата или компетентният орган да встъпят в правата на компенсираното лице до размера на компенсацията, която е платена, или ако по-късно компенсираното лице получи обезщетение от друг източник, могат да възстановят изцяло или частично присъдената сума.

В случай че на жертвата се изплати държавно обезщетение, тъй като извършителят не желае или не може, въпреки съдебното нареждане, да направи това, държавата има право на обратен иск срещу извършителя.

За да осигурят обезщетение от държавата, Страните могат да създадат схеми за държавно обезщетение, посочени в член 5 и член 6 от Европейската конвенция относно обезщетението на жертвите на тежки престъпления.

Трябва да се отбележи, че параграф 2 на този член е отворен за ограничения по силата на член 78 (2) от тази Конвенция. Тази възможност за уговорки не засяга задълженията на Страните съгласно други международни инструменти в тази област, като например посочената по-горе Европейска конвенция относно обезщетението на жертвите на тежки престъпления.

Тъй като много от жертвите на формите на насилие, обхванати от тази Конвенция, не са граждани на държавата, на чиято територия е извършено престъплението, субсидиарното държавно обезщетение следва да обхваща както местни, така и чужди граждани.

Параграф 3 има за цел да гарантира, че обезщетението ще бъде отпуснато в разумен срок, което означава в рамките на подходящ период от време.

Важно е да се отбележи, че обезщетение може да бъде отпуснато не само в съответствие с гражданското или административното право, но и по наказателното право като част от наказателноправна санкция.

Член 31 – Родителски права, право на посещение и безопасност

Тази разпоредба има за цел да гарантира, че съдебните органи не издават нареждания за режим на лични контакти, без да вземат под внимание случаите на насилие, обхванати от приложното поле на тази Конвенция. Това се отнася до съдебните разпореждания, регулиращи контактите между децата и техните родители и други лица, които имат семейни връзки с децата. В допълнение към другите фактори, инцидентите на насилие срещу жертвата, която се грижи за детето, както и срещу самото дете, трябва да се вземат под внимание, когато се вземат решения за родителски права и режима на посещения или контакти.

Параграф 2 разглежда сложния въпрос за гарантиране на правата и безопасността на жертвите и свидетелите, като същевременно се вземат под внимание родителските права на извършителя. Специално в случаите на домашно насилие въпросите, свързани с общите деца, често са единствените връзки, които остават между жертвата и извършителя. За много от жертвите и техните деца спазването на режима на лични контакти може да представлява сериозен риск за тяхната безопасност, защото това често означава да останат лице в лице с извършителя. Следователно този параграф определя задължението да се гарантира, че жертвите и техните деца са в безопасност от гледна точка на по-нататъшни наранявания.

Член 32 – Граждански последици от насилствени бракове

Този член разглежда правните последици от един принудителен брак, като гарантира, че такива бракове могат да бъдат обявени за „недействителни, анулирани или разтрогнати“. За целите на тази разпоредба, „недействителен“ е брак, който се счита за валидно сключен, но може да стане недействителен, ако бъде оспорен от една от страните; „анулираният“ брак е лишен от правни последици, независимо дали е оспорен от някоя от страните или не. „Разтрогнатият“ брак, както в случай на развод, е лишен от правни последици само от датата на прекратяването му. Съставителите на проекта са имали предвид, че конкретното прилагане на този член по отношение на използваните термини (недействителен, анулиран, разтрогнат) може да варира в зависимост от понятията, предвидени в гражданското право на Страните“.

Важно е правното действие, което се изисква по силата на тази разпоредба, да е лесно достъпно и да не поставя прекомерна финансова и административна тежест върху жертвата. Това означава, че всички процедури, създадени за отмяна или прекратяване на насилствените бракове, не може да поставят непреодолими трудности или косвено да водят до финансови затруднения за жертвата. Освен това формата на прекратяване на брака не трябва да засяга правата на жертвата на насилствения брак.

Чл. 33 – Психологическо насилие

Този член определя престъплението психологическо насилие. Съставителите на проекта са единодушни, че всяко умишлено поведение, което сериозно засяга психологическата неприкосновеност на друго лице чрез принуда или заплахи заслужава наказателна санкция. Тълкуването на думата „умишлено“ е оставено на вътрешното право, но изискването за умишлено поведение се отнася до всички елементи на престъплението.

Степента на правонарушението е ограничена до умишлено поведение, което сериозно засяга или уврежда психологическа неприкосновеност на дадено лице, което може да се направи по различни начини и методи. Конвенцията не дефинира какво се има предвид под сериозно засягане. Трябва да са използвани принуда или заплахи, за да се разглежда дадено поведение според тази разпоредба.

Тази разпоредба се отнася за модел на поведение, а не само за единично събитие. Тя цели да обхване престъпния характер на насилническия модел на поведение, който възниква във времето, в рамките на или извън семейството. Психологическото насилие често предхожда или съпътства физическото и сексуалното насилие в интимните отношения (домашно насилие). Въпреки това то може да се прояви и във всяка друга обстановка, например на работното място или в училищната среда. Важно е да се подчертае, че съгласно член 78, параграф 3 от настоящата Конвенция, всяка държава или Европейският съюз може да заяви, че си запазва правото да предвижда ненаказателни вместо наказателни санкции по отношение на психологическото насилие. Намерението на съставителите на проекта е да се запази принципа на криминализиране на психологическото насилие в Конвенцията, като същевременно се позволи гъвкавост, когато правната система на една Страна предвижда само ненаказателни санкции по отношение на тези модели на поведение. Независимо от това санкциите следва да бъдат ефективни, пропорционални и възпиращи, независимо от това дали Страните са избрали да заложат наказателни или ненаказателни санкции.

Член 34 – Преследване

Този член определя престъплението преследване като умишленото, многократно заплашително поведение, насочено към друго лице, което кара това лице да се страхува за своята безопасност. Това включва всяко повтарящо се поведение със заплашителен характер срещу идентифицирано лице, което има като последица насаждане у този човек на чувство на страх. Заплашителното поведение може да се състои от многократно преследване на друго лице, навлизане в нежелана комуникация с друго лице или показване на другото лице, че е наблюдавано. Това включва физическото преследване на жертвата, появяване на нейната или неговата месторабота, в спортни бази или образователни учреждения, както и преследване на жертвата във виртуалния свят (в чатове, социални мрежи и т.н.). Навлизането в нежелана комуникация включва упражняването на активен контакт с жертвата чрез всички възможни средства за комуникация, включително модерни средства за комуникация и ИКТ.

Освен това заплашителното поведение може да включва различно поведение – от вандалски действия спрямо собственост на друго лице, оставяне на едва доловими следи от контакт с личните вещи на даден човек, набелязване на домашния любимец на дадено лице до създаване на фалшива самоличност или разпространяване на невярна информация онлайн.

За да влезе в обхвата на тази разпоредба, всеки акт на такова заплашително поведение трябва да бъде извършен умишлено и с намерение за насаждане на чувство за страх у жертвата.

Тази разпоредба се отнася за даден стил на поведение, което включва повтарящи се значителни инциденти. Тази разпоредба е предназначена да застъпи престъпния характер на модел на поведение, чиито отделни елементи, взети сами по себе си, невинаги представляват престъпно поведение. Тя обхваща поведение, насочено директно към жертвата. Въпреки това Страните могат да я прилагат и за поведение, насочено към всяко лице от социалната среда на жертвата, включително членове на семейството, приятели и колеги. Опитът на жертвите на преследване показва, че много преследвачи не ограничават действията си до тяхната реална жертва, а често насочват тези актове към лица, близки на жертвата. Често това значително повишава чувството на страх и загуба на контрол над ситуацията и следователно може да бъде обхванато от настоящата разпоредба.

На последно място, точно както при психологическото насилие, член 78, параграф 3 предвижда възможността всяка държава или Европейският съюз да заявят, че си запазват правото да предвидят ненаказателни санкции, доколкото те са ефективни, пропорционални и възпиращи. Предвиждането на ограничителна заповед следва да се разглежда като ненаказателна санкция в рамките на възможността за ограничения. Отново, намерението на съставителите на проекта е да се запази принципа на криминализиране на преследването, като същевременно се позволи гъвкавост, когато правната система на една Страна предвижда само ненаказателни санкции по отношение на преследването.

Чл. 35 – Физическо насилие

Този член криминализира всяко умишлено извършване на физическо насилие срещу друго лице, независимо от контекста, в който се случва.

Терминът „физическо насилие“ се отнася до телесни повреди, претърпени в резултат на прилагането на непосредствена и незаконна физическа сила. Той обхваща също насилие, което води до смъртта на жертвата.

Член 36 – Сексуално насилие, включително изнасилване

Този член установява престъплението сексуално насилие, включително изнасилване. Параграф 1 обхваща всички форми на сексуални действия, които се извършват спрямо друго лице без неговото свободно съгласие и които са извършени умишлено. Тълкуването на думата „умишлени“ е оставено на вътрешното право, но изискването за умишлено поведение се отнася до всички елементи на престъплението.

Буква „а“ се отнася до вагинално, анално или оралнo проникване в тялото на друго лице, за което това лице не е дало съгласието си. Проникването може да се извърши с телесна част или с предмет. Като изисква проникването да бъде от сексуален характер, Конвенцията се стреми да подчертае границите на тази разпоредба и да избегне проблеми, свързани с тълкуването ѝ. Терминът „от сексуално естество“ описва акт, който има сексуална конотация. Това не се отнася за деяния, при които липсва такава конотация или оттенък. Буква „б“ обхваща всички действия от сексуален характер без свободно изразено съгласие на една от страните, участващи в акта, с изключение на проникване. И на последно място, буква „в“ обхваща ситуации, при които жертвата е принудена без съгласие да извърши или да се съобрази с актове от сексуален характер с или от лице, различно от извършителя. При насилствените отношения жертвите често са принудени да участват в сексуални действия с лице, избрано от извършителя. Целта на буква „в“ е да обхване сценарии, при които извършителят не е лицето, което извършва половия акт, а лицето, което кара жертвата да участва в сексуални действия с трето лице, при условие че това поведение има някаква връзка с умишленото поведение, което трябва да бъде инкриминирано в съответствие с член 36 от Конвенцията.

При оценката на съставните елементи на престъпленията Страните следва да имат предвид съдебната практика на Европейския съд по правата на човека. Във връзка с това съставителите на проекта са искали да припомнят, в съответствие с тълкуването, което може да бъде направено, решението M.C. v. Bulgaria от 4 декември 2003 г., в което Съдът посочва, че е „убеден, че всеки твърд подход в наказателното преследване на сексуалните престъпления, като например изискването на доказателства за физическа съпротива при всички случаи рискува да остави някои видове изнасилвания ненаказани и по този начин да застраши ефективната защита на сексуалната автономия на индивида. В съответствие със съвременните стандарти и тенденции в тази област позитивните задължения на държавите-членки по член 3 и член 8 от Конвенцията трябва да се разглеждат като изискващи наказание и ефективно преследване на всеки сексуален акт, извършен без съгласие, включително при липса на физическа съпротива“ (§ 166). Съдът също така отбелязва: „Независимо от конкретната формулировка, избрана от законодателя, в редица страни съдебното преследване на насилствените сексуални актове при всички обстоятелства се търси в практиката чрез тълкуване на съответните установени от закона термини („принуда“, „насилие“, „натиск“, „заплаха“, “ подвеждане“, „изненадване“ или други) и чрез оценка на доказателствата, в зависимост от контекста“ (§ 161).

Наказателното преследване на това престъпление ще изисква преценка на доказателствата с оглед на контекста, за да се установи на базата на всеки отделен случай дали жертвата свободно е дала съгласието си за извършване на сексуалния акт. Тази преценка трябва да разпознава широката гама от поведенчески реакции на сексуалното насилие и изнасилването, които жертвите демонстрират, и не трябва да се основава на предположения за типичното поведение в такива ситуации. Ето защо е също толкова важно да се гарантира, че тълкуването на законите и съдебното преследване на случаите на изнасилване не се влияят от половите стереотипи и митове за мъжката и женската сексуалност.

При прилагането на тази разпоредба Страните по Конвенцията са длъжни да предвидят наказателно законодателство, което обхваща понятието за липса на свободно изразено съгласие за сексуалните актове, изброени в буква „a“ да буква „в“. И все пак е оставено на Страните да вземат решение за конкретната формулировка на законодателството и на факторите, които те считат, че изключват възможността за свободно изразено съгласие. Параграф 2 указва само, че съгласието трябва да бъде дадено доброволно в резултат на свободната воля на лицето в контекста на конкретните обстоятелства.

Параграф 3 изяснява задължението на Страните по Конвенцията да гарантират, че престъпленията сексуално насилие и изнасилване, установени в съответствие с тази Конвенция, са приложими за всички насилствени сексуални актове, независимо от връзката между извършителя и жертвата. Сексуалното насилие и изнасилването са често срещана форма на упражняване на сила и контрол в насилствените взаимоотношения, които е вероятно да се случат по време и след раздяла. От решаващо значение е да се гарантира, че няма изключения от криминализирането и съдебното преследване на такива актове, когато са извършени срещу настоящ или бивш съпруг или партньор в съответствие с националното законодателство.

Чл. 37 – Насилствени бракове

Този член установява престъплението насилствен брак. Докато някои жертви на насилствен брак са принудени да сключат брак в страната, в която живеят (параграф 1), много други първо биват извеждани в друга страна, често тази на техните предци, и са принудени да сключат брак с хора, живеещи в тази държава (параграф 2). Поради тази причина съставителите на проекта са сметнали, че е важно в тази разпоредба да се включат два типа поведение: принуждаване на дадено лице да встъпи в брак и подмамване на лице в чужбина с цел принуждаване на това лице да встъпи в брак.

Стилът на поведение, криминализиран в параграф 1, е принуждаване пълнолетно лице или на дете да встъпи в брак. Терминът „принуждаване“ се отнася до използване на физическа и психологическа сила, когато има принуда или натиск. Престъплението е завършено, когато бъде сключен брак, при който поне една от страните, поради изброените по-горе обстоятелства, не е дала доброволно съгласието си.

Параграф 2 криминализира деянието подмамване на лице в чужбина с намерение да му се наложи принудителен брак против неговата воля. Бракът не е задължително да бъде сключен. Терминът „подмамване“ се отнася до всяко поведение, с което извършителят примамва жертвата да пътуват до друга страна, например чрез използване на претекст или съчинявайки причина, като например посещение на боледуващ член на семейството. Намерението трябва да покрива акта на примамване на лицето в чужбина, както и целта за принудително встъпване в брак в чужбина. Съставителите на проекта смятат, че този акт следва да бъде обхванат от наказателното право на Страните, така че да се вземат предвид стандартите, установени по силата на други правнообвързващи международни инструменти.

Член 38 – Осакатяване на женските гениталии

Поради естеството на престъплението осакатяване на женските гениталии (FGM) то е едно от престъпните деяния, които нарушават принципа на неутралност от гледна точка на пола в наказателноправната част на тази Конвенция. Тя определя престъплението осакатяване на женските гениталии, чиито жертви задължително са жени или момичета. Конвенцията има за цел да криминализира традиционната практика на изрязване на определени части от женските полови органи, които някои общности извършват. Съставителите на проекта смятат, че е важно осакатяването на женските гениталии да се формулира като престъпление в тази Конвенция, защото тази практика причинява непоправими и доживотни щети и обикновено се извършва без съгласието на жертвата.