Доклад на комисията до европейския парламент и съвета

В член 22, параграф 1 от третата ДМИП се съдържа изискването институциите или лицата, обхванати от директивата, да уведомят незабавно ЗФР, когато имат достатъчни основания да се съмняват, че се извършва изпиране на пари или финансиране на тероризъм. Това трябва да се направи пряко или „незабавно и без филтриране“ чрез саморегулиращ се орган, ако държавата е определила такъв орган по отношение на някои нефинансови професии. Съгласно член 35, параграф 3 от третата ДМИП държавите-членки следва винаги, когато е възможно, да осигурят предоставянето на своевременна обратна информация относно доклади за съмнителни сделки.

Беше изразено безпокойство по отношение на последователността на статистическите данни, свързани с докладването на съмнителни сделки¹³. Евростат събра значително количество информация, свързана с ключови показатели от звената за финансово разузнаване (ЗФР)¹⁴. В допълнение, по отношение на съставянето на докладите в работен документ на службите на Комисията¹⁵ се пояснява до ЗДФ на коя държава трябва да бъдат изпратени те в трансгранични случаи.

Може да се обсъди включването в директивата на някои пояснения и нови разпоредби:

• 
  новата рамка на ЕС би могла да укрепи съществуващите разпоредби, в които се изисква ЗФР да предоставят навременна обща обратна връзка на докладващите субекти;
  
• 
  въвеждане на изрична роля за саморегулиращите се органи в процеса на докладване (например изготвяне на насоки);
  
• 
  въвеждане на изрично изискване за докладване до ЗФР на приемащата страна;
  
• 
  пояснение, че в случаи, в които държавите членки заключат, че предаването на доклади за съмнителни сделки се филтрира, те трябва активно да обмислят възможността да изискват докладването да се прави директно до ЗФР;
  
• 
  укрепване на изискването по член 33 по отношение на статистическите данни с цел да се осигури по-подробна и сравнима статистическа информация.
  

В член 38 от третата ДМИП на Комисията се отрежда роля да улеснява координацията между ЗФР, но той не засяга иначе сътрудничеството между ЗФР.

Настоящата рамка за сътрудничество между ЗФР се основава на решение на Съвета от 2000 г.¹⁶ Дискусиите в рамките на платформата на ЗФР¹⁷ показаха редица пропуски в съществуващите договорености. Сътрудничеството в областта на финансирането на тероризъм не е предвидено в решението и международните събития в миналото изкараха на показ затрудненията на ЗФР да си сътрудничат на основата на списъци от определени за тази цел лица или да предприемат действия, предхождащи съставянето на доклад за съмнителни сделки. Практическият опит показа видовете проблеми, произтичащи от различни тълкувания относно правното основание, предложено в решението за предприемане на специални видове сътрудничество, като например автоматичния обмен на информация, когато се установят връзки с друга държава членка. Някои от проблемите при обмена на информация произтичат от различните правомощия, с които ЗФР разполагат на национално равнище, включително възможността за достъп до информация, и това е свързано с последствия за ефективността на сътрудничеството.

Програмата от Стокхолм за 2010—2014 г.¹⁸ призовава Комисията и държавите членки „да развият в по-голяма степен обмена на информация между звената за финансово разузнаване в борбата с прането на пари“ с цел да се преборят с корупцията и икономическата престъпност.

Биха могли да се вземат под внимание неотдавнашни развития в FATF по отношение на ЗФР, като някои от важните промени включват: пояснението, че ЗФР трябва да имат достъп до информацията, получена от институциите или лицата, обхванати от директивата, за спазване на изискванията в областта на борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризъм; че страните трябва да имат на разположение механизми за навременно идентифициране дали физическите или юридическите лица държат или контролират сметки, и че искане за сътрудничество трябва да задейства същите правомощия както и при доклади за съмнителни сделки, изготвени на национално равнище. В специалния контекст на ЕС може да се обмисли укрепването на сътрудничеството между ЕС и ЗФР извън рамките на международните стандарти, хармонизирането на правомощията на ЗФР на национално равнище и отчитането на работата, извършвана понастоящем в това отношение от платформата ЕС—ЗФР. Би могло да се обсъди също така включването в бъдещата директива за МИП на разпоредбите относно сътрудничеството между ЗФР.

2.9. Групово спазване

Съгласно член 34 от директивата всички институции, обхванати от директивата, следва да установят „адекватни и подходящи“ политики и процедури за управление на риска при операции, свързани с борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризъм.

В своя работен документ от 2009 г.¹⁹ службите на Комисията докладваха, че финансовите институции, извършващи дейност в трансграничен контекст, като цяло избират да развият политика за борба с изпирането на пари на групово равнище, особено в рамките на ЕС. Новите стандарти на FATF въвеждат изискване (което в голяма степен отразява работата на Базелския комитет за банков надзор) финансовите групи да изпълняват програми на групово равнище, посветени на борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризъм, включително политики и процедури за обмен на информация в рамките на групата.

Следва да се обсъди включването на нови изисквания в директивата, като се отчете, че настоящата директива вече съдържа някои основни допускания относно груповото спазване в член 31, параграф 1 и член 34, параграф 2. Могат да се обсъдят и допълнителни пояснения с цел да се намери отговор на проблеми, установени в работния документ на службите на Комисията, както следва:

• 
  понастоящем понятието „група“ е включено единствено в член 28, параграф 3, в който се съдържат изключения от забраната да се разгласява изготвянето на доклад за съмнителни сделки или провеждането на разследване по операции, свързани с изпиране на пари или финансиране на тероризъм. Определението за „група“ може да бъде включено в член 3, за да позволи по-широк обхват на приложение;
  
• 
  въвеждане на изрична възможност да се позволят потоците на информация вътре в групата относно потенциално съмнителни сделки преди съставянето на доклад при спазване на задълженията за защита на данните;
  
• 
  възможността да се позволи потокът на информация към одиторите на централното управление. Независимите одитори не попадат в определението на „група“ и поради това те за тях не се прилага изключението в член 28, параграф 3.
  

Съгласно член 37 от третата ДМИП държавите членки се задължават да изискват от компетентните органи да следят и предприемат необходимите мерки за осигуряване на спазването на изискванията на директивата от всички институции и лица, обхванати от нея.

Въпреки че обръща внимание на надзора в областта на борбата с изпирането на пари и докладването от платежните институции, работният документ на службите на Комисията²⁰ има по-широко отражение по отношение на въпросите на компетенциите на държавата по произход и приемащата държава в други области. В документа на Комисията се пояснява как следва да се спазват правилата на приемащата държава в областта на борбата с изпирането на пари, по-специално по отношение на:

• 
  разпределението на правомощията за надзор между органите на държавата по произход и на приемащата държава;
  
• 
  правомощията в областта на предотвратяването и правоприлагането на органите на приемащата държава;
  
• 
  способността, предмет на условието за пропорционалност, на органите на приемащата държава да налагат задължение за супер агент/централно звено за връзки за агенти или да имат служител по спазването на тяхната територия.
  

Може да се обсъди въвеждането на допълнителни разяснения в новата директива както и да се разясни връзката между разпоредбите относно процедурите по издаването на лиценз в директивата относно платежните услуги и директивата относно електронните пари, от една страна, и спазването на правилата в областта на борбата с изпирането на пари в приемната държава, от друга страна. Възможно е да се предвиди пояснение относно прилагането на надзорните правомощия в областта на борбата с изпирането на пари в трансгранични ситуации, например като се посочи, че органът на приемащата държава следва да може да налага санкции, включително прекратяване на дейността, където процедурите за комплексна проверка на клиента не се прилагат в достатъчна степен, или чрез разпоредби, които поставят ударението върху сътрудничеството, обмена на информация и делегирането на отговорности. Накрая, може да се обмисли въвеждането в новата директива на разпоредби относно сътрудничеството между компетентните органи.

Съгласно член 37, параграф 5 от третата ДМИП саморегулиращите се органи в някои сектори (одитори, външни експерт-счетоводители, фискални съветници, нотариуси и други свободнопрактикуващи юристи) се разрешава да наблюдават и да осигурят спазването на изискванията в областта на борбата с изпирането на пари, докато в член 23 се позволява определянето на подходящ саморегулиращ се орган, който да насочва доклади за съмнителни сделки към звеното за финансово разузнаване.

В стандартите на FATF се признава ролята на саморегулиращите се органи, при условие че тези органи могат да гарантират, че техните членове спазват своите задължения в областта на борбата с изпирането на пари/финансирането на тероризъм. Стандартите включват възможността такива органи също да могат да изготвят насоки и да предоставят обратна връзка как да се прилагат националните мерки, по-специално по отношение на докладването на съмнителни сделки. В хода на консултациите, проведени от Комисията, някои държави членки поставиха под въпрос дали е уместно подобни функции да продължат да се предоставят на саморегулиращите се органи.

Може да се обсъди дали саморегулиращите се органи да продължат да отговарят за спазването на стандартите за борба с изпирането на пари или тяхната роля трябва да бъде дефинирана допълнително, например като изрично им бъде дадена задачата да предоставят насоки за спазване и докладване в областта на борбата с изпирането на пари в съответствие със стандартите на FATF. В хода на консултациите на Комисията беше предложено освен това да се обмисли възможността за разширяване на обхвата на разпоредбите на директивата, така че професионалните органи в сектора на недвижимото имущество да могат да поемат отговорности за мониторинга в областта на борбата с изпирането на пари и за гарантиране на спазването, при условие че те отговарят на изискванията в член 37, параграф 2 от третата ДМИП.

Съгласно третата ДМИП в случай на финансови институции, разположени в държави от ЕС/ЕИП, е позволено прилагането на по-нестроги мерки по КПК. Приложението на тези по-нестроги мерки е разширено до институции, разположени в трети държави, които налагат изисквания за борба с изпирането на пари, които се считат за „еквивалентни“ с изискванията в директивата. Член 11, параграф 4 от третата ДМИП задължава държавите членки да се уведомяват взаимно и да информират Комисията за случаи, в които считат, че трета държава отговаря на стандартите в областта на борбата с изпирането на пари/финансирането на тероризъм. С цел да координират своя подход по отношение на еквивалентността държавите членки се споразумяха относно списък на „еквивалентни трети държави“, който се актуализира редовно, в съответствие с общо разбиране за процедури и критерии за признаване на еквивалентността на трети държави²¹.

В третата ДМИП на Европейската комисия не се дава мандат за установяване на обвързващ „положителен“ списък на еквивалентни трети държави. Оценката на еквивалентна трета държава остава от компетенциите на държавите членки. Комисията играе подпомагаща роля в този процес и, ако системата бъде запазена, се ангажира да осигури надежден и прозрачен процес за установяването на списък с трети държави. Предвид преминаването към основан на риска подход някои държави членки повдигнаха въпроса дали все още би било уместно запазването на концепцията за еквивалентност в новата директива.

Може да се обмисли следното:

• 
  дали в новата директива е необходим режим на еквивалентност с оглед на засиленото преминаване към основан на риска подход;
  
• 
  дали процесът на съставяне на „списъци“ на еквивалентност все още е необходим и, ако това е така, дали ЕС може да играе някаква роля в него (например в директивата да бъде въведен обвързан с правила подход, да бъде запазен съществуващият междуправителствен подход, правомощия в тази област да бъдат възложени на подкомитета по МИП, и др.);
  
• 
  дали все още е уместно в директивата да бъде запазена разпоредба (понастоящем член 40, параграф 4) относно поставяне в „черен списък“ при положение, че тя никога не е била прилагана;
  
• 
  дали на равнище ЕС е необходим координиран подход с цел да бъдат координирани мерките в отговор на процеса на съставяне на списъци на FATF.
  

Съгласно член 39, параграф 2 от третата ДМИП държавите членки са задължени да предприемат подходящи административни мерки или да налагат административни санкции срещу кредитни и финансови институции за нарушения на националните разпоредби, произтичащи от директивата. Мерките и санкциите трябва да бъдат ефективни, пропорционални и възпиращи.

В проучването на Deloitte се заключава, че всички държави членки са изпълнили национални режими на санкции в случаи на неспазване на разпоредбите на директивата и че тези санкции се прилагат на практика. Въпреки това в проучването се отбелязва, че „разнообразието от национални наказателни режими е толкова голямо, че не е възможно да бъдат сравнени наказанията във всички държави членки“.

Може да се обсъди възприемането на подход, подобен на подхода в съобщението на Комисията „По-строги наказателни разпоредби за сектора на финансовите услуги“²², който включва по-голяма хармонизация на режима на санкции чрез предоставяне на набор от минимални общи правила, които да се приложат за ключови аспекти на режима на санкции.

Повечето заинтересовани страни в частния сектор смятат, че е необходимо да се осигури по-добро взаимодействие между ДМИП и задълженията, свързани със защитата на личните данни. Изследване²³, проведено през 2008 г. от платформата ЗФР, имаше за цел да установи възможни допирни точки и области, в които може да е необходимо привеждане в съответствие на спорните въпроси в съответните законодателни актове. В работния документ на службите на Комисията от 2009 г.²⁴ беше заключено, че взаимодействието на правилата в областта на борбата с изпирането на пари с националните правила за защита на данните е основен фактор, който влияе на политиките на банките по отношение на политиките за борба с изпирането на пари на ниво група и възпрепятства ефективното предаване на информация в групата.

През юни 2011 г. Работната група по член 29 за защита на данните публикува своето Становище № 14/2011²⁵. В становището се засяга взаимодействието между разпоредбите, свързани с изпирането на пари, и разпоредбите в областта на защитата на личните данни на в много по-широк план от простото предаване на информация и се призовава за по-подробно обсъждане на въпросите, свързани с личните данни, в законодателството в областта на борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризъм, за да се осигури ефективно спазване на защитата на данните. По-специално в становището се призовава за схеми за обмен на данни, при които съвкупната информация е пряко достъпна, оценки по отношение на неприкосновеността на личната информация на модела за управление на глобалния риск и посочване на служители за защита на данните от различните органи и структури в областта на борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризъм, които подкрепят сегментирано управление на риска на местно равнище. В него се призовава също така за създаването на ясни и точни периоди за съхраняване на данни в законодателството в областта на борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризъм. Някои елементи от становището са отразени в публикуваните наскоро предложения за актуализиране на законодателството на ЕС за защита на данните²⁶.

Може да бъде обсъдено въвеждането в преразгледаната директива на ясни и балансирани правила, в които се описва как трябва да бъдат третирани личните данни, така че да се гарантира ефективно спазване на разпоредбите в областта на борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризъм при едновременното зачитане на основните права. В съответствие със споменатите по-горе развития в областта на защитата на данните може да са необходими по-подробни разпоредби, които да вземат предвид, освен всичко останало, принципите за обработка на лични данни, да предложат правно основание за тази обработка и за пропорционалното ограничаване на правата на субекта на данните, когато това е необходимо за постигане на целите на директивата относно борбата с изпирането на пари и финансирането на тероризъм, при условие че са налице адекватни защитни мерки и съответствие с правната практика в областта на защитата на данните. В допълнение може да бъде обсъдено укрепването на по-нататъшно взаимодействие между регулаторните органи в областта на борбата с изпирането на пари и надзорните органи в областта на защитата на личните данни за постигане на балансирано прилагане на правилата.

Съгласно член 42 от третата ДМИП Комисията трябва да представи пред Европейския парламент и Съвета доклад, съдържащ специално проучване на третирането на адвокатите и другите свободнопрактикуващи юристи.

По смисъла на директивата нотариусите и другите свободнопрактикуващи юристи попадат в приложното поле на директивата в широк смисъл, като те са предмет на изключение, което държавите членки могат да прилагат във връзка със задължението за докладване на съмнителни сделки в съответствие с член 23, параграф 2 във връзка с „информацията, която те получават, или относно някой от техните клиенти в процеса на оценяване на правното им положение, или изпълняващи задачата си да защитават или да представляват този клиент в рамките или по отношение на съдебно производство.“ Освен това в член 23, параграф 1 се разрешава „определянето на подходящ саморегулиращ се орган на съответната професия“ като орган, който да получава като първа инстанция докладите за съмнителни сделки вместо те да бъдат изпращани директно на ЗФР. В подобен случай саморегулиращият се орган има отговорността да препрати информацията на ЗФР „незабавно и без филтриране“.

3.1. Професионална тайна

Съгласно информацията, с която Комисията разполага, всички държави членки са избрали да включат изключението от член 23, параграф 2 от директивата в своето национално законодателство по отношение на адвокатите, но без точно описание на това кога задължението за докладване надделява над принципа на поверителност между адвоката и клиента. Ситуацията създава някои опасения за юридическите професии, които редовно изразяват своето безпокойство, че задълженията, наложени по силата на директивата, нарушават задължението на адвоката, свързано с професионалната тайна и основното право на справедлив процес и защита.

Европейският съд излезе с решение по този въпрос²⁷. Макар решението да се отнася до Директива 91/308/ЕИО, основните констатации на Съда са валидни за третата ДМИП. Въз основа на това решение може да се счита, че задължения, свързани с борбата с изпирането на пари, наложени на юристи, не нарушават правото на справедлив процес, гарантирано в член 47 от Хартата на ЕС за основните права и член 6 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКЗПЧОС).

В действителност задълженията в директивата се прилагат за юристи само доколкото те съветват своите клиенти при подготовката или изпълнението на определени сделки, главно финансови или свързани с недвижимо имущество (член 2, параграф 1, точка 3, буква б), или когато действат от името на и в интерес на своя клиент във финансови сделки и сделки, свързани с недвижимо имущество. По правило естеството на тези дейности е такова, че те не са свързани с правни производства, следователно тези дейности не попадат в обхвата на правото на справедлив процес.

От друга страна, когато юрист, който извършва дейност във връзка със сделка за недвижимо имущество, трябва да защитава клиента си или да го представлява в съда, или от него се търси съвет относно започването или избягването на правно производство, той е изключен по смисъла на член 9, параграф 5, алинея 2 и член 23, параграф 2 от директивата, от изискванията в член 9, параграф 5, алинея 1 и от задълженията за информация и сътрудничество в член 23, параграф 1 от третата ДМИП. Това гарантира спазването на правото на клиента на справедлив процес.

Що се отнася до изпълнението на третата ДМИП, правото на справедлив процес трябва да бъде защитено във всички съответни ситуации посредством достатъчно подробни и ясни национални правила, за да се позволи на юристите да разграничават ситуации, в които се прилага задължението за докладване, от ситуации, в които това задължение не се прилага.

Когато прави прегледа на Директивата, отчитайки консултациите със съответните заинтересовани страни, Комисията ще вземе предвид този въпрос в своята оценка на въздействието, по-специално въздействието върху основните права, в съответствие със съществуващата политика²⁸.

3.2. Докладване на съмнителни сделки

В проучването на Deloitte беше установено, че равнищата на докладване на съмнителни сделки от някои нефинансови професии (по-специално адвокати) са ниски в сравнение с равнището на докладване при финансовите институции. Безпокойство продължава да предизвиква въпросът за недостатъчното докладване в някои правни практики и може да се обмислят начини за подобряване на равнищата, посочени в раздел 2.7 по-горе.

В член 2, параграф 1 и параграф 3, буква б) се определя приложното поле на директивата, в което са включени „нотариуси и други свободнопрактикуващи юристи, когато участват било действайки от името или за сметка на техния клиент във всяка финансова сделка или сделка с недвижимо имущество, или чрез подпомагане в планирането или изпълнението на сделки за техния клиент“, отнасящи се до редица изброени дейности (покупката и продажбата на недвижимо имущество, управлението на средствата на клиента и др.). Представители на адвокатите зададоха въпроса кои „сделки“ са включени и може да се предвиди възможно пояснение в това отношение.

Представителите на адвокатите призоваха да се разреши изискванията, свързани с КПК, да бъдат изпълнени в разумен период от време и не винаги в началото на отношенията, както се изисква в член 7. Съгласно стандартите на FATF²⁹ се изисква извършването на идентифициране и проверка в началото на бизнес отношенията, макар че държавите могат да допуснат проверката да се извърши в по-късен момент, когато това е възможно, при условие че рисковете, свързани с изпирането на пари и финансирането на тероризъм, се управляват ефективно и е от съществено важно значение да не се прекъсва нормалното провеждане на стопанската дейност. Подобна разпоредба вече съществува в член 9 от третата ДМИП и този въпрос е предмет на преценка от страна на държавите членки.

Освен това бяха направени предложения за премахване на изискването за предоставяне „при поискване“ на информация относно самоличността на действителните бенефициери на обединени в пул сметки, държани от нотариуси и други свободнопрактикуващи юристи (член 11, параграф 2, буква б)). Въпреки това в новите стандарти на FATF се премахва позоваването на обединени в пул сметки като примери за сценарии с нисък риск. Следва да се обмисли как да бъде отразено третирането на обединени в пул сметки в новата директива на ЕС.

* * *