Кодекс на адвоката- александър Тризлинце, адвокат от София За адвокатската служебна карта и за адвокатското пълномощно Асен Запрянов, адвокат от Пловдив


ДИРЕКТИВА 2001/97/ЕО НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА



страница2/4
Дата10.04.2018
Размер0.85 Mb.
#66306
ТипКодекс
1   2   3   4

ДИРЕКТИВА 2001/97/ЕО
НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА

от 4 декември 2001 година

за изменение на Директива на Съвета 91/308/ЕИО относно превенцията на използването на финансовата система за целите на прането на пари


ЕВРОПЕЙСКИЯТ ПАРЛАМЕНТ И СЪВЕТЪТ НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ,

Като има предвид Договора за създаване на Европейската общност, и по-специално, Чл. 47(2), първо и трето изречения и Чл. 95 от него,

Като има предвид предложението на Комисията( ),

Като има предвид становището на Икономическия и социален комитет( ),

Като съобразява действията си с процедурата, предвидена в Чл. 251 от Договора( ), в светлината на съвместния текст, одобрен от Помирителната комисия на 18 септември 2001 г.,

Предвид това, че:

(1) Като се вземат предвид заключенията на Комисията и желанията, изразени от Европейския парламент и от държавите-членки е уместно Директива 91/308/ЕИО( ), по-долу наричана “Директивата”, която е един от основните международни инструменти за борба срещу прането на пари, да бъде актуализирана. По този начин Директивата би трябвало не само да отрази най-добрите международни практики в тази област, но също така трябва да продължи да поддържа висока степен на защита на финансовия сектор и на другите уязвими дейности от вредните последици на престъплението.

(2) Общото споразумение за търговия на услуги (GATS) позволява на членовете си да приемат мерки, необходими за защита на обществения морал, както и да приемат мерки по разумни причини, включително за осигуряване на стабилността и целостта на финансовата система. Тези мерки не трябва да налагат ограничения, които превишават това, което е необходимо за постигането на тези цели.

(3) Директивата не установява ясно властите на коя държава-членка трябва да получават докладите за съмнителни сделки от клоновете на кредитните и финансовите институции със седалища в друга държава-членка, нито властите на коя държава-членка отговарят за гарантиране, че тези клонове съответстват на Директивата. Властите на държавите-членки, в които се намира клонът, трябва да получават такива доклади и да упражняват горе споменатите отговорности.

(4) Това разпределение на отговорности трябва да бъде ясно установено в директивата като се променят дефинициите на термините “кредитна институция” и “финансова институция”.

(5) Европейският парламент изрази опасения, че дейностите на обменните бюра (bureaux de change) и дружествата за трансфер на пари (money remittance offices) са уязвими по отношение на използавено им за целите на прането на пари. Тези дейности би трябвало вече да попадат в обхвата на Директивата. С цел да се разсее всякакво съмнение по този въпрос, Директивата трябва ясно да потвърждава, че обхваща тези дейности.

(6) За да се осигури колкото е възможно по-пълно обхващане на финансовия сектор, също така трябва да се уточни, че Директивата се прилага за дейностите на инвестиционните дружества така, както са определени в Директива на Съвета 93/22/ЕИО от 10 май 1993 г. по отношение на инвестиционните услуги в областта на ценните книги ( ).

(7) Директивата задължава държавите-членки да се борят само срещу прането на средствата в резултат на престъпления, свързани с трафика на наркотици. През последните години се наблюдава тенденция към много по-широко определение на прането на пари, което се основава на по-широк диапазон от обявени или основни престъпления, както е отразено например в преразгледаните през 1996 г. Четиридесет препоръки на Групата за финансово действие срещу изпирането на пари (ГФДИП) – основен международен орган, специализиран в борбата срещу прането на пари.

(8) По-широкият диапазон обявени престъпления улеснява докладването на съмнителни сделки и международното сътрудничество в тази област. Следователно, Директивата трябва да бъде актуализирана в това отношение.

(9) В Съвместното действие 98/699/ПВР (Правосъдие и вътрешни работи) от 3 декември 1998 г., прието от Съвета относно прането на пари, идентифицирането, проследяването, замразяването или задържането и конфискацията на предметите и приходите от престъплението( ), държавите-членки се споразумяха да разглеждат всички тежки престъпления, както са определени в Съвместното действие, като обявени престъпления за целите на криминализирането на прането на пари.

(10) Настъплението срещу организираната престъпност е, в частност, тясно свързана с мерките за борба срещу прането на пари. Следователно, списъкът на обявените престъпления трябва да бъде съответно адаптиран.

(11) Директивата налага задължения, по-специално за докладването на съмнителни сделки. Би било по-подходящо и в съответствие с философията на Плана за действие за борба срещу организираната престъпност( ), забраната за пране на пари, съгласно Директивата, да бъде разширена.

(12) На 21 декември 1998 г. Съветът прие Съвместно действие 98/733/ПВР за инкриминиране участието в престъпна организация в държавите-членки на Европейския съюз( ). Това Съвместно действие отразява съгласието на държавите-членки за необходимостта от общ подход в тази област.

(13) Както се изисква от Директивата, доклади за съмнителни сделки се правят от финансовия сектор и, в частност, от кредитните институции във всяка държава-членка. Има доказателства, че засилването на контрола във финансовия сектор подтикна лицата, занимаващи се с изпиране на пари да търсят алтернативни методи за прикриване произхода на приходите от престъплението.

(14) Съществува тенденция към нарастващо използване от страна на лицата, занимаващи се с изпиране на пари, на нефинансови сфери. Това се потвърждава от работата на ГФДИП по техниките и типологиите на прането на пари.

(15) Задълженията, наложени от Директивата, по отношение на идентификацията на клиентите, досиетата и докладването на съмнителни сделки, се разпростират до ограничен брой дейности и професии, които са се оказали особено уязвими за използването за целите на прането на пари.

(16) Нотариусите и независимите юристи, както са определени от държавите-членки, трябва да бъдат подчинени на разпоредбите на Директивата, когато участват във финансови или корпоративни сделки, включително когато предоставят данъчни съвети, при което съществува най-големият риск услугите на тези юристи да бъдат използвани за целите на прането на приходите от престъпна дейност.

(17) Когато, обаче, независими законно признати и контролирани професионалисти, като адвокати, предоставящи правни съвети, установяват правното положение на даден клиент или представляват даден клиент в съдебно производство, не би било подходящо, предвид дейността им, на тези специалисти Директивата да наложи задължението да съобщават за подозрения за пране на пари. Трябва да бъдат освободени от всяко задължение да докладват информация, получена било преди, по време на, или след съдебно производство, или в процеса на установяване на правното положение на даден клиент. Следователно, правната консултация остава подчинена на задължението за професионална тайна, освен ако юридическият съветник взима участие в дейностите по пране на пари, ако правната консултация се дава за целите на прането на пари, или ако адвокатът знае, че клиентът търси юридически съвет за целите на прането на пари.

(18) Пряко сравнимите услуги е необходимо да бъдат разглеждани по еднакъв начин, когато са практикувани от когото и да било от професионалистите, обхванати от Директивата. С цел да се запазят правата, предвидени в Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКЗПЧОС) и в Договора за създаване на Европейския съюз, в случая на одитори, външни експерт-счетоводители и данъчни съветници, които в някои държави-членки могат да защищават или да представляват даден клиент в контекста на съдебното производство или да установяват правното положение на даден клиент, информацията, която получават при изпълнението на тези задачи, не следва да подлежи на докладване в съответствие със задълженията по Директивата.

(19) Директивата се позовава на “властите, отговорни за борбата срещу прането на пари”, към които трябва да бъдат отправени докладите за съмнителни сделки, от една страна, и на властите, оправомощени по закон или по силата на подзаконов нормативен акт, да наблюдават дейността на всяка от институциите или лицата, предмет на настоящата директива (“компетентни власти”), от друга страна. Разбираемо е, че Директивата не задължава държавите-членки да създават такива “компетентни власти”, там, където те не съществуват, и че асоциациите на адвокатите и другите саморегулиращи се сдружения на членове на независими професии не попадат под термина “компетентни власти”.

(20) В случая на нотариуси и независими юристи на държавите-членки трябва да бъде позволено, с цел да държат ясна сметка за задължението на тези професионалисти за дискретност, което имат по отношение на техните клиенти, да определят асоциация на адвокати или други саморегулиращи се сдружения на членове на независими професии, като орган, към който тези професионалисти да могат да отправят докладите относно евентуални случаи на пране на пари. Нормите, регулиращи разглеждането на такива доклади и тяхното евентуално последващо предаване на “властите, отговорни за борбата срещу прането на пари” и, по принцип, подходящите форми на сътрудничество между асоциациите на адвокати или професионалните сдружения и тези власти, трябва да бъдат определени от държавите-членки,

ПРИЕХА НАСТОЯЩАТА ДИРЕКТИВА:

Член 1

Директива 91/308/ЕИО се изменя и допълва, както следва:



1. Член 1 се заменя със следния текст:

“Член 1


За целите на настоящата директива:

А) “Кредитна институция” означава кредитна институция, както е определена в Чл. 1 (1), първа алинея от Директива 2000/12/ЕО( ), и включва клонове по смисъла на Чл. 1 (3) от упоменатата Директива, и намиращи се в Общността, на кредитни институции, които имат седалища във или извън Общността;

В) “Финансова институция” означава:

1. Предприятие, различно от кредитна институция, чиято основна дейност е да осъществява една или повече от операциите, включени в точки 2 – 12 и в точка 14 от списъка, представен в Приложение 1 към Директива 2001/12/ЕО; тези операции включват дейностите на обменните бюра (bureax de change) и дружествата за трансфер на средства,

2. Застрахователно дружество, надлежно одобрено в съответствие с Директива 79/267/ЕИО( ), доколкото осъществява дейности, обхванати от упоменатата Директива,

3. Инвестиционна фирма, както е определена в Чл. 1 (2) на Директива 93/22/ЕИО( ),

4. Колективно инвестиционно предприятие, което търгува своите дялове или акции.

Това определение за финансова институция включва клонове, намиращи се в Общността, на финансови институции, чиито седалища са във или извън Общността;

C) “Пране на пари”означава следното поведение, когато се извършва умишлено:

– преобразуване или прехвърляне на собственост със знанието, че такава собственост е придобита от престъпна дейност или от участие в такава дейност, с цел да се скрие или да се прикрие незаконният произход на собствеността или да се подпомогне лице, което е въвлечено в извършването на такава дейност, да избегне правните последици от своето действие,

– скриване или прикриване на истинския характер, произход, местонахождение, разположение, движение, права по отношение на, или притежаване на собственост със знанието, че такава собственост произхожда от престъпна дейност или от участие в такава дейност;

– придобиване, владение или използване на собственост със знанието в момента на приемане, че такава собственост е получена в резултат на престъпна дейност или от участие в такава дейност;

– участие, сдружаване за извършване, опити за извършване и подстрекаване и активно подпомагане, улесняване и даване на съвети за извършване на някое от действията, изброени в гореспоменатите параграфи.

Знанието, намерението или целта, изисквани като елемент на гореспоменатите дейности, могат да бъдат установени на базата на фактически, обективни обстоятелства.

Прането на пари се разглежда като такова, дори когато дейностите, които произхождат от собствеността, която трябва да бъде изпрана, са извършвани на територията на друга държава-членка или на тази на трета страна;

D) “Собственост” означава активи от всякакъв вид, било то веществени или невеществени, движими или недвижими, материални или нематериални и правни документи или инструменти, удостоверяващи правото на собственост върху или правото на ползване на такива активи.

Е) “Престъпна дейност” означава всеки вид престъпно участие в извършването на тежко престъпление.

Тежките престъпления са най-малко:

– всяко от нарушенията, определени в Чл. 3 (1) б. “а” от Виенската конвенция;

– дейностите на криминални организации, както са определени в Чл. 1 от Съвместното действие 98/733/ПВР( );

– измама, най-малкото тежка, както е определена в Чл. 1 (1) и Чл. 2 от Конвенцията относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности( );

– корупция;

– нарушение, което може да доведе до съществени приходи, и което се наказва с лишаване от свобода, в съответствие с наказателното право на държавата-членка.

Преди 15 декември 2004 г. държавите-членки трябва да изменят дефиницията, предвидена в настоящия параграф, за да се приведе тази дефиниция в съответствие с дефиницията за тежко престъпление, фигурираща в Съвместно действие 98/699/ПВР. Съветът приканва Комисията да представи преди 15 декември 2004 г. предложение за директива, която да изменя и допълва настоящата Директива в това отношение.

Държавите-членки могат да определят всяко друго нарушение като престъпна дейност за целите на настоящата Директива;

F) “Компетентни органи” означава националните власти, оправомощени по закон или по силата на подзаконов нормативен акт, да наблюдават дейността на всяка от институциите или лицата, предмет на настоящата директива.”

2. Трябва да се добави следния член:

“Член 2а

Държавите-членки гарантират, че задълженията, залегнали в тази Директива, са наложени на следните институции:

1. кредитни институции, както са определени в точка А на Чл. 1;

2. финансови институции, както са определени в точка В на Чл. 1;

и на следните юридически или физически лица при упражняването на професионалните им дейности:

3. одитори, външни експерт-счетоводители и данъчни съветници;

4. агенти по недвижими имоти;

5. нотариуси и други независими юристи, когато участват:

a) чрез помощ в планирането или извършването на сделки на клиентите си, отнасящи се до:

i) покупката и продажбата на недвижимо имущество или на търговски предприятия;

ii) управление на средствата, ценните книги или другите активи на клиента;

iii) откриване или управление на банкови и спестовни сметки или сметки по ценни книги;

iv) организация на вноските, необходими за създаването, работата или управлението на дружества;

v) създаване, работа или управление на тръстове, дружества или сходни структури;

b) или като действат от името и за сметка на техния клиент във всяка финансова сделка или сделка с недвижимо имущество;

6. търговци на стоки с висока стойност, като скъпоценни камъни или метали, или произведения на изкуството, аукционери, когато плащането е извършено в брой и е на стойност от 15 000 евро или повече;

7. казина.”

3. Чл. 3 се заменя така:

“Член 3


1. Държавите-членки гарантират, че институциите и лицата, предмет на тази Директива, изискват идентифициране на клиентите си чрез подкрепящо доказателство, когато влизат в търговски взаимоотношения, и особено, ако институции откриват сметка или спестовни сметки, или когато предлагат услуги за пазене в сейф.

2. Изискването за идентификация е приложимо също така и за всяка сделка с клиенти, различни от тези, споменати в параграф 1, когато сумата възлиза на 15 000 евро или повече, независимо дали сделката е осъществена с една операция или на няколко операции, които изглеждат свързани. Когато сумата не е известна в момента, когато сделката е предприета, съответната институция или лице пристъпва към идентификация веднага след като е направено уведомление за сумата и е установено, че прагът е бил достигнат.

3. По пътя на дерогацията от предходните параграфи, изискванията за идентификация с оглед на застрахователните полици, издадени от застрахователни дружества по смисъла на Директива на Съвета 92/96/ЕИО от 10 ноември 1992 г., относно съгласуването на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, свързани с прякото животозастраховане (Трета директива за животозастраховане)( ), когато те извършват дейности, които попадат в приложното поле на споменатата Директива, не са необходими, когато сумата на периодичната премия или премии, които трябва да бъдат изплатени в течение на някоя от годините на застраховката, не превишава 1 000 евро, или когато е изплатена единична премия, възлизаща на 2 500 евро или по-малко. Ако периодичната премия или премии, които трябва да бъдат изплатени в течение на някой от годините на застраховката, е или са увеличени така, че да надвишават прага от 1 000 евро, се изисква идентификация.

4. Държавите-членки могат да предвидят, че изискването за идентификация не е задължително за застрахователни полици по отношение на пенсионни схеми, подписани по силата на трудов договор или на професионалната дейност на застрахования, при условие че тези полици не съдържат клауза за отказ и не могат да бъдат използвани като обезпечение по заем.

5. По пътя на дерогацията от предходните параграфи, всички клиенти на казината се идентифицират, ако купуват или продават хазартни жетони със стойност 1 000 евро или повече.

6. Казината, подлежащи на държавен надзор, във всички случаи се считат за спазващи изискването за идентификация, определено в настоящата Директива, ако регистрират и идентифицират клиентите си още при влизането им, независимо от броя на закупените хазартни жетони.

7. В случая на съмнение дали клиентите, споменати в предходните параграфи, действат за своя собствена сметка, или когато е несъмнено, че не действат за своя собствена сметка, институциите и лицата, предмет на настоящата Директива, следва да вземат разумни мерки, за да получат информация за истинската самоличност на лицата, за чиято сметка действат тези клиенти.

8. Институциите и лицата, предмет на настоящата Директива, пристъпват към такава идентификация, дори когато размерът на сделката е по-малък от определения праг, когато има съмнение за пране на пари.

9. Институциите и лицата, предмет на настоящата Директива, не подлежат на изискванията за идентификация, предвидени в този член, когато клиентът е кредитна или финансова институция, влизаща в обхвата от настоящата Директива, или кредитна или финансова институция, намиращи се в трета страна, която налага, по мнението на съответните държави-членки, изисквания, еквивалентни на тези, залегнали в настоящата Директива.

10. Държавите-членки могат да предвидят, че изискванията за идентификация по отношение на сделките, споменати в параграфи 3 и 4, са изпълнени, когато се установи, че плащането на сделката се осъществява чрез дебитирането на сметка, открита на името на клиента в кредитна институция, предмет на настоящата Директива в съответствие с изискванията на параграф 1.

11. Държавите-членки във всички случаи гарантират, че институциите и лицата, предмет на настоящата Директива, взимат специфични и адекватни мерки, необходими за компенсиране на увеличения риск от пране на пари, който възниква, когато установяват търговски взаимоотношения или влизат в сделка с клиент, който не е присъствал физически за целите на идентификацията (операции, при които няма пряк контакт). Такива мерки гарантират, че самоличността на клиента е установена, като например се изискват допълнителни доказателствени документи, или допълнителни мерки за проверка или удостоверяване на представените документи, или потвърдително удостоверение от дадена институция, предмет на настоящата Директива, или като се изисква първото плащане по операциите да се извърши чрез сметка, открита на името на клиента в кредитна институция, предмет на настоящата Директива. Процедурите за вътрешен контрол, определени в Чл. 11 (1), следва да обръщат особено внимание на тези мерки.”

4. В Чл. 4, 5, 8 и 10 изразът “кредитни и финансови институции” се заменя от “институциите и лицата, предмет на настоящата Директива”.

5. Член 6 се заменя така:

“Член 6


1. Държавите-членки гарантират, че институциите и лицата, предмет на настоящата Директива, и техните ръководители и служители, сътрудничат пълноценно на властите, отговорни за борбата срещу прането на пари:

(а) като по своя собствена инициатива информират тези власти за всеки факт, който би могъл да бъде показател за пране на пари;

(б) като по искане на тези власти им предоставят цялата необходима информация в съответствие с процедурите, установени от приложимото законодателство.

2. Информацията, упомената в параграф 1, се изпраща на властите, отговорни за борбата срещу прането на пари на държавата-членка, на чиято територия се намира институцията или лицето, което изпраща информацията. Информацията обикновено се изпраща от лицето или лицата, посочени от институциите и лицата, в съответствие с процедурите, предвидени в Чл. 11(1)(а).

3. За нотариусите и независимите юристи, споменати в Чл. 2а (5), държавите-членки могат да определят подходящия саморегулиращ се орган на съответната професия, както и органа, който трябва да бъде информиран за фактите, споменати в параграф 1 (а), и в такъв случай определят подходящите форми на сътрудничество между този орган и властите, отговорни за борбата срещу прането на пари.

Държавите-членки не са задължени да прилагат задълженията, определени в параграф 1, по отношение на нотариуси, независими юристи, одитори, външни експерт-счетоводители и на данъчни съветници с оглед на информацията, която получават или придобиват за някой от клиентите си при установяване на правното му положение или при изпълнение на задачите им, свързани със защитата или представляването на този клиент в съдопроизводството, или на задачите им, отнасящи се до съдебни производства, включително и съвет за започване или избягване на производства, независимо от това дали тази информация е получена или придобита преди, по време на или след тези производства.”

6. Член 7 се заменя със следния текст:

“Член 7


Държавите-членки гарантират, че институциите и лицата, предмет на настоящата Директива, се въздържат от извършването на сделки, за които знаят или подозират, че са свързани с пране на пари, докато не уведомят властите, упоменати в Чл. 6. При условията, определени от националното им законодателство, тези власти могат да издадат инструкции операцията да не се осъществи. Когато за такава сделка се подозира, че води до пране на пари и когато такова въздържане е невъзможно или има вероятност да осуети усилията за преследване на облагодетелстващите се лица от подозрителна операция за пране на пари, съответните институции и лица уведомяват незабавно след това властите.”

7. Сегашният текст става параграф 1 и следният параграф се добавя в Чл. 8:

“2. Държавите-членки не са задължени, съгласно настоящата Директива, да прилагат задължението, определено в параграф 1, по отношение на професиите, изброени във втората алинея на Чл. 6(3).”

8. Чл. 9 се заменя със следния текст:

“Член 9

Добросъвестното разкриване на информацията, спомената в Чл. 6 и Чл. 7 пред властите, които отговарят за борбата срещу прането на пари, от страна на институция или лице, предмет на настоящата Директива, или от служител или ръководител на такава институция или лице, не трябва да се смята за нарушение на каквото и да било ограничение за разкриване на информация, наложено от договор или от някоя законова, подзаконова или административна разпоредба, и не следва да влече след себе си отговорност от какъвто и да било вид, за институцията или лицето, или за техните ръководители или служители.”

9. Следната алинея се добавя в Чл. 10:

“Държавите-членки гарантират, че надзорните органи, оправомощени със закон или подзаконов нормативен акт да наблюдават фондовите пазари, пазарите на чужда валута и на производни финансови продукти, информират властите, отговорни за борбата срещу прането на пари, ако открият факти, които биха могли да представляват доказателство за пране на пари.”

10. Чл. 11 се заменя със следния текст:

“Член 11

1. Държавите-членки гарантират, че институциите и лицата, предмет на настоящата Директива:

(а) установяват адекватни процедури за вътрешен контрол и комуникация за да се предотвратят и избегнат операции, свързани с прането на пари;

(b) взимат подходящи мерки, за да са осведомени служители им за разпоредбите, съдържащи се в настоящата Директива. Тези мерки включват участието на съответните служители в специални обучаващи програми, които ще им помогнат да разпознават операции, които биха могли да бъдат свързани с пране на пари, както и да бъдат инструктирани как да действат в такива случаи.

Когато дадено физическо лице, попадащо под действието на някоя от разпоредбите на Чл. 2а (3) – (7), изпълнява професионалните си дейности като служител на юридическо лице, задълженията по настоящия член се прилагат по-скоро за това юридическо лице, отколкото за физическото лице.

2. Държавите-членки гарантират, че институциите и лицата, предмет на настоящата Директива, имат достъп до актуализираната информация за практиките на лицата, занимаващи се с пране на пари и за указанията, водещи до разпознаването на съмнителни сделки.”

11. В член 12 думите “кредитните или финансовите институции, споменати в Чл. 1” се заменят с “институциите и лицата, споменати в Чл. 2а”.

Член 2

За срок от три години от влизането в сила на настоящата Директива, Комисията трябва да проведе специално проучване в контекста на доклада, предвиден в Чл. 17 от Директива 91/308/ЕИО, на аспектите, свързани с изпълнението на петия параграф от Чл. 1(Е), на специфичното третиране на адвокатите и на другите независими юристи, на идентифицирането на клиентите в случая на сделки, при които няма пряк контакт и на евентуалните последици за електронната търговия.


Член 3

1. Държавите-членки въвеждат в сила законови, подзаконови и административни разпоредби, необходими за привеждането на законодателството си в съответствие с настоящата Директива, най-късно до 15 юни 2003 г. Те незабавно информират Комисията за това.

Когато държавите-членки приемат тези разпоредби, те следва да съдържат позоваване на настоящата Директива или да са съпроводени с такова позоваване при официалното им публикуване. Методите на такова позоваване се определят от държавите-членки.

2. Държавите-членки уведомяват Комисията за текста на основните разпоредби от националното право, които приемат в областта, регулирана от настоящата Директива.

Член 4

Настоящата Директива влиза в сила в деня на публикуването й в “Официален вестник на Европейските общности”.



Член 5

Директивата е адресирана до държавите-членки.

Съставена в Брюксел на 4 декември 2001 година.

За Европейския парламент: За Съвета:

Председател Председател
Н. ФОНТЕН Д. РЕЙНДЪРС

Особености на уреждането на собствеността при прилагане някои разпоредби на Търговския закон - Людмила Велкова, адвокат от Пловдив


I. Личното имущество на едноличния търговец, съдружник в търговско дружество и акционер – р. 2-01- ОСГК, тълк., сб. № 2.
Признаването на търговско качество на едно физическо лице чрез регистрацията му като едноличен търговец му създава определени права и задължения, но не раздвоява правния субект. Имуществото на едноличния търговец не е юридически обособено от това на физическото лице. То е едно цяло, но част от него е предназначена да обслужва стопанската дейност на търговеца (така опр. 369-97-V, сб. № 112). Именно към тази обособена част се прие, че не следва да се прилага чл. 19, ал. 3 СК за съвместния принос на съпрузите.
В практиката имаше колебания. Приетото разрешение на проблема от ОСГ К на ВКС дава приоритет на правната сигурност и предвидимост в търговския оборот. То е наследено от Указ № 56. ВКС възприе, че презумпцията за съвместен принос по чл. 19, ал. ІІІ СК не се отнася до придобитото по време на брака от едноличен търговец, когато то е резултат от упражнявана търговска дейност. Придобиването чрез търговска дейност, осъществявана от едноличен търговец, изключва по своето естество приноса на другия съпруг-нетьрговец. Последният дори когато работи за едноличен търговец, осъществява това по трудов или граждански договор и не носи стопанския риск, не се облага за доходите си по реда за търговеца, няма дял в разпределението на реализираните от предприятието на търговеца печалби и загуби. Дейността на търговеца има за цел формиране на приходи и печалба от реализираната търговска дейност, извършвана чрез търговското предприятие. Режимът на съпружеската имуществена общност се отнася до придобиването на вещи, права върху вещи и парични влогове само с потребителски характер за задоволяване нуждите на семейството.
По една традиция българското частно право е изградено на принципа на дуализма - търговското право е самостоятелен правен отрасъл спрямо гражданското право. Отделянето на търговското право от гражданското не е само въпрос на юридическа техника, а и въпрос за принципите на двата правни клона, които са различни. Ето защо считам, че възприетото от р. 2-07-01 ОСГК, тълк., разбиране за неприлагане на презумпцията по чл. 19, ал. 3 СК спрямо придобитото чрез търговска дейност от едноличен търговец, е правилно и в унисон с възприетите принципи на частното ни право. Естествено, в търговското право се имат предвид повече интересите на кредитора и на потребителя. То отдава приоритет на сигурността, бързината и предвидимостта на търговския оборот.
Съпружеската имуществена общност почива на специфичните идеи за регулиране на семейните отношения – чл. 3, чл. 14-18 СК. С р. 2-01-ОСГК се синхронизира приложението на правни норми на два клона на правото.
Първите две точки на решението се отнасят до едноличния търговец, а третата точка се отнася за съпруга - съдружник в търговско дружество. При дружествата, за разлика от едноличния търговец, въпросът за обособеността на предприятието от имущество на физическите лица е решен в чл. 63, ал. З Търговския закон с признаване качеството им на юридически лица. Дяловете на съдружник в дружество с ограничена отговорност или в събирателно дружество и акциите, независимо от техния вид, са изключени от съпружеската имуществена общност. Те обаче могат да са предмет на иск по чл. 29 СК, в производството по който съпругът-нетърговец следва да докаже принос в придобиването на активите.
ІІ. Апорт
Терминът “апорт” не се употребява от Търговския закон. Използва се “непарични вноски”. Наложената употреба е дошла от френското търговско право - “арроrt еn nature”.
Решението за участие с непарична вноска се взима от всички съдружници, които, в дружествения договор се съгласяват един или няколко от тях да направят вноските си не в пари, а пир акционерните дружества се вписва в Устава.
Преди всичко законодателят изисква пълна индивидуализация на вещта, обект на правото. В правната доктрина описанието на апортната вноска се приема като доказателство за реалния, а не фиктивен характер на апорта.
Непаричните вноски имат различни предмети. Най-често срещана е хипотезата на внасяне на вещни права – право на собственост или ограничени вещни права върху недвижими имоти. Може да се внесат права върху нематериални блага – търговска марка, промишлен образец, патент, лицензия, ноу-хау и др. Предмет на апорта могат да са вземания и ценни книжа. Като вноска може да се направи и един имуществен комплекс – напр. получено наследство, търговското предприятие като съвкупност. Поставя се само едно ограничение – апорта не може да има за предмет бъдещ труд или услуги. Идеята е да се сведе апорта само до налични блага.
Основно значение има внасянето на вещни права. Необходимо разграничение в случая е дали вещта се внася в собственост на дружеството или се касае до ограничено вещно прано върху нея. По-интересна е последната хипотеза, защото поставя важни практически въпроси. Първият от тях е свързан със срока на съществуване на ограниченото вещно право. Съгласно Закона за собствеността правото на ползване може да се учреди за определен срок – чл. 59. Същото важи и за правото на строеж – чл. 56. Това се отнася и до правото на надстрояване и пристрояване. При това положение ще бъде ли практически възможно да се апортира вещно право, учредено за определен срок? На практика след изтичане на определения срок дружеството ще загуби правата си върху внесения обект.
За наличността на предпоставките за действителност на непаричната вноска съдът следи служебно при вписването на дружеството в търговския регистър – р. 166-92-V. Проверява се легитимацията на вносителя като титуляр на правото и индивидуализацията на вещта. Няма пречка да се внасят и вещи, които са съпружеска имуществена общност. При тяхното апортиране ще се спазват разпоредбите на Семейния кодекс за разпоредителни действия на съпрузите.

ІІІ. Отмененият Закон за преобразуване и приватизация на държавни и общински предприятия (ЗППДОП) е специален спрямо Търговския закон. Съотношение с правата на собствениците на реституирани имоти.


Приватизацията е процес на придобиване на права върху недвижими имоти, цели предприятия, акции и дялове собственост на държавата и общината (чл. 1, ал. 2 от ЗППДОП - отм.) от правни субекти на частното право. Приватизацията е деривативен способ за придобиване на права, тъй като винаги е налице прехвърляне на тези права чрез правна сделка. В ЗППДОП (отм.) са уредени няколко вида правни сделки. За тях важи общият режим на сделките по ЗЗД и ТЗ, като обаче се имат предвид и особености наложени от естеството и целите на приватизацията.
Най-разпространена е приватизационната продажба. В сравнение с обикновената търговска продажба тя има няколко особености: а) уреден е специфичен начин за подготовката и сключването на сделката – извършва се първо анализ на правното състояние на обекта на сделката, изявлението за сключването се извършва в писмена форма, обнародва се в “Държавен вестник” и се публикува в два централни ежедневника, след откриване на приватизационната процедура продавачът извършва поредица от правни и фактически действия, нормативно регламентирани с Наредбата за Търговете и Наредбата за конкурсите; б) ограничен е кръгът на купувачите – изключени са юридическите лица с повече от 50% държавно или общинско участие; в) има отклонение от предвидената форма за сделката – при приватизационна продажба на недвижим имот договорът се сключва в писмена форма (12 ПЗР ЗППДОП); при прехвърлянето на дялове или на предприятие се спазва общия режим на чл. 15, ал. 1 от ТЗ г. (има особености във връзка с плащането на цената от купувача).
Законът урежда няколко разновидности на договора за продажба – чл. 25, ал. 3; чл. 35 във връзка с чл. 40, ал. 1; чл. 35, ал. 1 т. 1 във връзка с чл. 40, ал. 3; чл. 34, ал. 1 т. 4 и др. Други правни способи да се придобият права по ЗППДОП (отм.) е даването вместо изпълнение, замяната. (Дарението - до отм. на чл. 23).
В отклонение от общите норми на гражданското и търговското право сделките се сключват в писмена форма (&12, ал. 1 и ІІ ПЗР ЗППД0П). която е форма за тяхната действителност, не само за доказването им. Изключение от това правило е налице само по отношение приватизационната продажба на дялове или търговско предприятие, когато е задължителна формата по чл. 15, ал.І ТЗ. & 12, ал. 1 ПЗР ЗППДОП повтаря отменения чл. 18 от ЗС. Законодателят е приел, че качеството на продавача, който е субект на публичното право, е гаранция само по себе си. Това преодолява изискванията за правна сигурност, които важат в отношенията между гражданите. А другата причина е желанието за бързина на приватизационния процес.
Гражданският или търговският оборот поначало изключват възможността купувача да търпи ограничения на придобитото право на собственост. Такива биха били налице единствено, ако вещта на продажбата е обременена с ограничени вещни права на трети лица, които собственикът е длъжен да търпи до погасяването им. Други ограничения не биха имали законово основание.
При приватизационната продажба ограниченията на собствеността имат своето оправдание с оглед на задоволяване на определени обществени интереси - ликвидацията на държавното или общинското участие в предприятието.
Най-съществени ограничения търпи купувачът на обособена част от държавно/общинско предприятие, респ. на общински нежилищен имот, ползван за стопански нужди, или на незавършени обекти на строителството. Ограниченията засягат разпореждането и служенето с вещта – две от трите правомощия, съдържащи се в правото на собственост.
При приватизационния договор възможността на купувача да се разпореди с придобитата вещ е стеснена по договорен или нормативен път. Най-често ограничението е договорно – напр. при продажба по реда на гл. VІ ЗППДОП. Но може да изхожда и от законодателя – чл. 31 и чл. 35 ЗППДОП. Това ограничение се въвежда от самия закон, тъй като купувачът придобива собствеността, като ползва привилегии, които останалите участници в приватизационния процес нямат.
Поради това са различни последиците от нарушаване ограничението за разпореждане. Ако купувачът се разпореди с вещта, придобита на търг, конкурс или преговори с потенциални купувачи, сделката с третото лице е действителна. Тя ще прехвърли правото на собственост, тъй като забраната за разпореждане е договорна. Отчуждителят ще понесе предвидената договорна отговорност – обезщетение за неизпълнението или разваляне на приватизационния договор. Купувачът по чл. 35 ЗППДОП не може да продаде придобития обект до изтичането на 5 години от окончателното изплащане на цената. Продажбата, извършена преди посочения срок. е нищожна поради противоречието й със закона (чл. 26, ал. 1 предл. първо ЗЗД). Тази недействителност не може да бъде санирана дори с волеизявление на продавача. Валидно обаче ще е прехвърлянето на вещта по чл. 35 ЗППДОП чрез замяна, апорт, даване вместо плащане, дарение и др.
Приватизацията и реституцията са два самостоятелни способа за придобиване на право на собственост. Поради самостоятелния характер на двата института в практиката са възможни стълкновения между интересите на имащия право на реституция собственик и приватизационния орган, представляващ държавата/общината. С акта за преобразуване на предприятието по чл. 17а ЗППДОП ограниченото вещно право, каквото е правото да се стопанисва и управлява имуществото, новоучреденото търговско дружество придобива най-пълното вещно право – правото на собственост върху това имущество. Ако в този случай държавата или общината не е собственик на имота (напр. защото същият попада в приложното поле па ЗВСОНИ) правото на собственост не може да премине върху търговското дружество. Това е проявление на общия принцип, че никой не може да придобие повече права, отколкото има неговият праводател. Фактът, че сградата е вписана като основно средство в счетоводните книги на ищеца, не може да я направи негова собственост (ВКС р. 109-98-ІV. - Информационен бюлетин на Висшия адвокатски съвет -1998/5, с.8, р. 33-461-98 5 чл. с-в , Сб. № 4). Процесният имот е бил отчужден по ЗПИНМ, мероприятието е било изпълнено, същият е бил включен в капитала на дружеството след преобразуването на общинската фирма в НООД. С решение по а.х.д. окръжният съд е отменил отказа на кмета и е възстановил имота на наследниците на отчуждената собственица. При тази фактическа обстановка ВКС е приел, че дружеството държи и ползва имота на отпаднало основание.
В случая по р. 1261-02-ІV земеделската земя на ищцата е дълготраен материален актив по баланса на ответното дружество. На това основание въззивният съд приема, че имотът не би могъл да попадне под категорията на “земеделска земя” по смисъла на чл. 2, ал. 1 т. 3 от ЗСПЗЗ. Според ВКС обаче възстановяване на собствеността върху земеделска земя не е зависима от последващите обстоятелства (след кооперирането на земята), които са променили статута, предназначението или функционалните качества на земята (чл. 10, ал. 7, ал. 10, ал. 13).
Някои важни специфики на специалния ред по ЗППДОП - отм. спрямо ТЗ се съдържат в р. 47-93-V, Сб. 144. Участието на еднолично търговско дружество с държавно имущество в консорциум представлява разпореждане с дълготрайни активи на държавно имущество, което обуславя приложението на специалните норми на ЗППДОП относно вземане решение за участие в други дружества, за намаляване на капитала на всяко от едноличните дружества, за отчуждаването на недвижими имоти, каквото е апортирането им в новото дружество. Разпоредба 10, ал. 1 и II ПЗР на ЗППДОП изискват съгласие на органа по чл. З от същия закон.
Разпоредбата на чл. 18, ал. 1 от ЗППДОП не е специална по отношение разпоредбите на чл. 1 и чл. 2 от ЗВСОНИ (преди изм. с ПР на ЗОСОИ), а представлява само регламентация на процедурата по приватизация. Тя е приложима както в приватизационния процес, така и в етапа на преобразуване на предприятията. Собствениците имат право да избират дали да им бъде възстановено владението върху отчуждения имот или вместо това да бъдат обезщетени с дялове или акции от приватизиращото се предприятие, в чието имущество този имот е включен (6, ал. 1 П3Р във връзка с чл. 18, ал. 1 ЗППДОП). Приватизационният орган може да извади имота от имуществото на предприятието и да отрази това със съответното намаление на капитала, с който ще се регистрира преобразуваното еднолично търговско дружество. Той може да остави имота в имуществото на дружеството, независимо от заявените претенции. В този случай ще трябва чрез иск да установи, че на лицата, заявяващи реституционни претенции, не може да се възстанови съответния имот, тъй като не отговарят на условията на закона. Собствениците от своя страна могат чрез иск да се защитят срещу включването на техен имот в имуществото на юридическо лице, което предстои да бъде или вече е преобразувано в еднолично търговско дружество. Ответници по иска ще са приватизационният орган по чл. 3 от ЗППДОП и юридическото лице, в чието имущество е включен имотът. Преди отмяната на ал. 1 на чл. 19 ГПК (ДВ, бр. 124/23.ХІІ.1997 г.) е стоял въпросът за конституирането на Министерство на финансите в такъв процес и начините за защита на държавния интерес. Обсъдено в р. 818-95-ІV Сб. ..........., решението продължава да е актуално с разграниченията, които прави ВС между дружественото имущество, капитала на дружеството и ликвидационния дял на съдружниците и отграничаването им от вещноправната съсобственост.
Съгласно чл. 17а ЗППДОП (отм.) с акта за преобразуване на държавните или общински предприятия в еднолични търговски дружества, имуществото, предоставено им за стопанисване и управление, преминава в тяхна собственост, освен ако в акта за преобразуване не е посочено друго. Ако държавата или общината не е собственик на имот (например защото същият попада в приложното поле на ЗВСОНИ), правото на собственост не може да премине у търговското дружество. Фактът, че сградата е заведена като основно средство в счетоводните книги на държавната фирма, не може да я направи нейна собственост, независимо че сградата и терена са й били предоставени за оперативно ползване – р. 109-98-ІV (Инф. бюлетин на ВАС 5/1998 г., с. 8). В р. 391-03- ІV обаче се възприема, че не следва да се реституира процесният земеделски имот, тъй като с акта по чл. 17а ЗППЗОП собствеността върху него е преминала върху ищцовото дружество, щом като в този акт не е посочено друго, независимо че е постановено решение на Поземлена комисия. ВКС дава приоритет на разпоредбите на ЗСПЗЗ (чл. 106, ал. 1), като се сочи, че реституцията е неприложима само в хипотезите на чл. 10, ал. VІІ и чл. 10б ЗСПЗЗ. За собствениците по ЗВСОНИ се предвиди възможността по § 6, ал. 1 ПЗР ЗППДОП, съгласно която лицата, чиято собственост е възстановена, са длъжни в двумесечен срок от датата па обнародване на решението за приватизация да заявят своето вещно право пред приватизационния орган (но не по-късно от 22.V.1998 г.). Незаявяването на вещното право в посочения срок на практика води до неготово загубване.
Интересен е въпросът дали взетото решение за приватизация по ЗППДОП - отм. води до недопустимост на подадената срещу дружеството молба за откриване производство по неговата несъстоятелност. Според р. 32-99-V, Сб. 16 тази молба е напълно допустима. Чл. 612 ТЗ изчерпателно изброява случаите на неприложимост на несъстоятелността, като не споменава предприятие, по отношение на което е открита приватизационна процедура. Съгласно разпоредбата на чл. 21, ал. 11 ЗППДОП откритото приватизационно производство не е пречка да се открие производство по несъстоятелност по отношение на приватизиращото се предприятие.
В заключение може да се каже, че в практиката съществуват редица проблеми, породени от едновременното действие на Търговския закон, Семейния кодекс, Закона за преобразуване и приватизация на държавни и общински предприятия, Закона за възстановяване собствеността върху одържавени недвижими имоти и Закона за собствеността и ползването на земеделските земи. За да бъдат радикално разрешени те, следва да се осъвремени института на съпружеската имуществена общност в посока на диспозитивност и ограничаване на обхвата й, да се дава приоритет на принципите за бързина и сигурност на търговския оборот и да се провежда докрай конституционния принцип за защита на правото на собственост – в частност правото на частна собственост, стоящо в основата на икономическото устройство на държавата.

Предмет на колективния трудов договор – проблеми в практиката - Весела Ганчева, адвокат от София


Сключването на колективни трудови договори е толкова масова практика, че не би трябвало да съществуват неясноти поне относно предмета на тези договори. В правната литература функцията на колективните трудови правоотношения еднозначно се определя като охранителна, защитна спрямо индивидуалните. Колективното договаряне, като основен институт на колективното трудово право, има за цел да защищава правата и интересите, произтичащи от индивидуалните трудови правоотношения на работниците и служителите. Уговореното в колективните трудови договори става част от съдържанието на индивидуалните дотолкова, доколкото предвижда по-благоприятни условия на труд от установеното в минималните законови норми и доколкото индивидуалният трудов договор не предвижда по-благоприятни условия от установените в колективния трудов договор.
Докато предназначението на колективните трудови договори изглежда изяснено от теоретична гледна точка, не така стои въпросът с правната им характеристика. Съществуват поне три възгледа относно същността им. Според единия, те са недържавни източници на трудово право. Според втория , те са правни сделки. Според третия, съдържат елементи както на нормативни актове, така и на договори-сделки. Липсата на категорична позиция по този въпрос се отразява твърде осезаемо върху прилагането на института на колективното договаряне.
Редица работодатели предпочитат да гледат на колективния трудов договор като на договор-сделка. Позовавайки се на чл. 9 ЗЗД, те твърдят, че могат да решат дали, с кого и при какво съдържание да сключат колективен трудов договор, стига това да не противоречи на повелителни прани норми. Като цитират принципа “Позволено е всичко, което не е забранено”, те неволно смесват повелителните със забраняващите законови предписания, регламентиращи колективното договаряне. Но е вън от съмнение, че съществуват повелителни разпоредби относно страните по колективен трудов договор и неговия предмет.
Настоящото изложение се ограничава само до някои проблеми, появили се при колективното договаряне на равнище предприятие и целта му е да докаже, че независимо от това, кое становище за същността на колективния трудов договор ще приемем за меродавно, законодателят силно е ограничил свободата на правните субекти по отношение на колективното договаряне. От тази гледна точка разпоредбата на чл. 51А, ал. 1 КТ е пределно ясна – страни по колективния трудов договор в предприятието са работодателят и синдикалната организация. Отделните работници и служители не са страни по колективен трудов договор. На тези от тях, които не членуват в синдикална организация, е предоставена правната възможност да се присъединят към сключения колективен трудов договор, но това не ги прави страни по договора. Предишна редакция на чл. 59 КТ поставяше под съмнение този постулат, но изменението от 2001 г. прецизира формулировката и я промени от “работник или служител – страна по договора” на “работник или служител, спрямо когото колективният трудов договор се прилага”. Така законодателят акцентира върху невъзможността отделно лице, предоставящо работната си сила, да бъде страна по колективен трудов договор, а използването на израза “спрямо когото ... се прилага”, между другото, е допълнителен аргумент в полза на възгледа, че колективен трудов договор е нормативен недържавен акт.
Проф. Васил Мръчков посочва особеностите на работодателската правоспособност по колективните трудови правоотношения чрез отграничаването на съдържанието й от това на работодателската правоспособност по индивидуалните трудови правоотношения. “Работодателската власт, т.е. правата на работодателя да организира и ръководи трудовия процес като отдава задължителни разпореждания на работниците и служителите, да ги подчинява на своята воля при протичането и организирането на съвместния труд, което прави техния труд “зависим”, “несамостоятелен” (неговата управленска власт), да създава и издава едностранно вътрешни правила - правилник за вътрешния трудов ред, правила за безопасните и здравословни условия на труд и др.под. (неговата нормотворческа власт), най- сетне, неговата власт да налага дисциплинарни наказания на работниците и служителите, които е наел по трудови правоотношения, за извършени от тях дисциплинарни нарушения, т.е. неговата дисциплинарна власт”1 – това излиза на преден план при определяне съдържанието на работодателската правоспособност по индивидуалните трудови правоотношения.
Съвсем различно предназначение, а от там – и съдържание, има работодателската правоспособност по колективните трудови правоотношения. Според проф. В. Мръчков, тя “е определена от закона” и “може да бъде използвана само за установяване на по-благоприятни условия на труд от установените в закона и е призвана да служи както на неговия работодателски интерес, така и на социалния и общия интерес – за подобряване на условията на труд на работниците и служителите над минималните закрилни норми, установени в закона”2.
В подкрепа на този извод е и текстът на ал. 2 чл. 50 КТ: “Колективният трудов договор не може да съдържа клаузи, които са по-неблагоприятни за работниците и служителите от установените в закона или в колективен трудов договор, с който работодателят е обвързан”. Следователно, законодателят силно е ограничил правоспособността на страните по колективното договаряне и е стеснил възможния предмет на колективния трудов договор до един неголям кръг от въпроси.
На пръв поглед, ал. 1 на чл. 50 КТ не оставя такова впечатление. Разпоредбата гласи, че “с колективен трудов договор се уреждат въпроси на трудовите и осигурителните отношения на работниците и служителите, които не са уредени с повелителни разпоредби на закона”. В този кръг отношения попадат преди всичко отношенията, които изобщо не са уредени в закона. Тогава клаузите на колективния трудов договор създават първична правна уредба на съответните отношения. Доколкото няма критерий за съпоставяне дали те са по-благоприятни за работниците и служителите, някои работодатели лесно биха се изкушили да наложат включването в колективния трудов договор на уговорки, с които работниците и служителите се задължават да изпълняват допълнителни функции, непроизтичащи от заеманата длъжност или изпълняваната по индивидуалния трудов договор работа. Това би било в противоречие с целта на системата на колективното договаряне – защита от злоупотреба с работодателската власт, както и с целта на Кодекса на труда, провъзгласена в ал. 3 на чл. 1 - “да осигури свободата и закрилата на труда, справедливи и достойни условия на труд”.
За да гарантира изпълнението на тази цел, законодателят е изключил от предмета на колективното договаряне въпросите, уредени с повелителни разпоредби. Това са едни от най-важните въпроси на индивидуалните трудови правоотношения. Те са свързани със сключването, съдържанието, формата и времетраенето на индивидуалния трудов договор (уредени в чл. 61-69 КТ), с дисциплинарната отговорност на работниците и служителите (уредена в чл. 186-195 КТ), с имуществената отговорност, както на работодателя, така и на работниците и служителите (уредена в чл. 200-212 КТ), голяма част от материята на прекратяване на трудовите правоотношения и правната защита срещу незаконно уволнение (в гл. ХVII КТ) и т.н.
Друга група отношения, които могат да бъдат уреждани в колективния трудов договор, са тези, регламентирани с диспозитивни правни норми. За част от тях самите норми допускат да бъде уговаряно друго. С измененията в Кодекса на труда от 2001 г. броят и значението на тези норми нарасна. Те обхванаха и част от уредбата на отпуските, които доскоро бяха уреждани от императивни правни норми (например, чл. 168 КТ). Многобройни са разпоредбите от Кодекса на труда, които установяват минимални стандарти и допускат уговарянето на друго, по-благоприятно за работниците и служителите (например, чл. 155, чл. 156 и др. от КТ). Значителен е броят и на диспозитивните норми с определен максимум – т.е. задават горната граница, до която е позволено свободното договаряне на страните (например, чл. 70, ал. 2 КТ, чл. 326, ал. 2 КТ и др.). Съществуват и правни норми, даващи минимума и максимума, в границите между които страните и по колективен трудов договор могат да се уговарят (например, чл. 326, ал. 2, изр. 1 КТ).
Това е един от начините, по които законодателят е стеснил предмета на колективното трудово договаряне. Другият може да бъде извлечен чрез телеологично и систематично тълкуване на разпоредбите на Кодекса на труда. В цитираната статия на проф. В.Мръчков като елемент от работодателската власт по индивидуалните трудови правоотношения се споменава за нормотворческата му власт. Т.е. способността на работодателя едностранно да създава и издава вътрешни правила лежи изцяло в плоскостта на индивидуалните трудови правоотношения. Затова отношенията, които се уреждат в правилника за вътрешния трудов ред, вътрешните правила за работната заплата, правилата за ЗБУТ и др., не могат да бъдат предмет на колективния трудов договор и обратно. Вярно е, че съществуват въпроси, които биха могли да бъдат уредени в правилника за вътрешния трудов ред, а впоследствие преуредени в резултат от колективното договаряне – например, за началото и края на работното време, продължителността на почивката за хранене и др. под. Това, обаче, не противоречи на извода за неправомерността на препокриването между предметите на колективния трудов договор и вътрешните работодателски актове. В случая работодателят се е съгласил да поеме задължението едностранно да промени отделни положения в правилника за вътрешния трудов ред, касаещи разпределението на работното време. Договореното с колективен трудов договор няма да има директно действие. Промените ще влязат в сила след изменението на правилника за вътрешния трудов ред. Ако работодателят не промени посочения правилник по договорения начин, срещу него може да бъде подаден иск по чл. 59 КТ. Но това не означава, че с колективния трудов договор могат да се създават правила за вътрешния трудов ред в дадено предприятие. Обратното би означавало да се даде възможност за неоправдана намеса на синдикалната организация в управлението на предприятието. Не случайно разпоредбата на чл. 37 КТ осигурява на синдикатите правна възможност да участват само в подготовката на проектите на всички вътрешни правилници и наредби в предприятието, но не и в издаването или дори в съгласуването им. Чл. 181 КТ изрично оправомощава работодателят едностранно да издава правилник за вътрешния трудов ред, който да конкретизира правата и задълженията на работниците и служителите и на работодателя по трудовото правоотношение. По аналогичен начин стои въпросът и със съотношението между предмета на регулиране от колективен трудов договор и от вътрешните правила за работната заплата.
Без съмнение, колективните трудови правоотношения влияят върху съдържанието на индивидуалните. С колективния трудов договор могат да бъдат уредени размера на платения годишен отпуск, на други видове отпуски от гл. VІІІ на КТ, на обезщетенията, на основното и допълнителните трудови възнаграждения и пр. на работниците и служителите, спрямо които се прилага колективния трудов договор, при условие, че с колективен трудов договор се уговарят по-благоприятни условия за работниците и служителите от уредените в КТ и че в индивидуалните им трудови договори не са уговорени по-благоприятни условия от тези в колективния трудов договор.
В същото време не е възможно КТД да “изземе” предмета на индивидуалния трудов договор. Чл. 66 КТ императивно определя необходимото съдържание на индивидуалния трудов договор. За да бъде действителен, последният трябва да съдържа уговорки относно мястото и характера на работата и индивидуалното трудово възнаграждение, което не може да бъде по-ниско от уговореното в колективния трудов договор. Трудовият договор е най-често срещаният юридически факт, от който възникват индивидуалните трудови правоотношения. Той определя съдържанието на едно индивидуално трудово правоотношение, определя каква ще е престацията, къде ще се престира, кому ще се престира и каква ще е контрапрестацията. Основното задължение на работника или служителя по индивидуалното трудово правоотношение е да изпълнява добросъвестно възложената му работа. А за да изпълни това си задължение, работникът или служителят трябва да знае каква точно е работата, която му се възлага. С оглед разпоредбите на т. 10 и т. 11 на чл. 126 КТ той трябва да е в състояние да разграничава своите функции от тези на останалите работници и служители.
Ал. 4 на чл. 8 КТ гласи, че “трудовите права и задължения са лични”. Личността и личните качества на работника или служителя като длъжник по трудовия договор са съществен елемент от поетите от него задължения по договора. Задълженията intuti personae не могат да се поемат и изпълняват чрез представител. Тези задължения трябва да бъдат индивидуализирани в индивидуалния трудов договор и в длъжностната характеристика за съответната длъжност, определена за заемане от конкретния работник или служител. Ал. 4 изр. 2 на чл. 8 КТ обявява за недействително прехвърлянето на трудови права или задължения. Това означава, че задълженията, произтичащи от характера на работата на един работник или служител, по никакъв начин не могат да бъдат прехвърляни на друг или други работници и служители. Следователно, ако сред основните задължения по трудов или друг договор на някой от членовете на ръководството на предприятието съществува и задължение да отговаря при влошено финансово състояние на предприятието, то не може по никакъв начин да се “прехвърли” на всички или на част от наетите по трудово правоотношение.
Като прибавим и обстоятелството, че страна по колективен трудов договор е синдикалната организация, а не отделни работници или служители, става очевидна недействителността на клаузи в колективния трудов договор, с които се “оправомощава” работодателят да търси имуществена отговарност от всички или група работници и служители за забавата на длъжници – трети лица по отношение на трудовите правоотношения. Т. 12 от чл. 126 КТ не следва да се тълкува като възможност в колективния трудов договор да се уговарят допълнителни трудови задължения за работниците и служителите, както и други уговорки, свързани с характера на възложената работа.
Впрочем, противоречащи на закона биха били клаузите и в други “договори” между работодателя и работниците и служителите или клаузи от вътрешните актове на предприятието, с които работниците и служителите се задължават да “поръчителстват” за задълженията на длъжници – контрахенти по търговски или облигационни договори на предприятието. Забавата или неизпълнението на такива договори, сключвани при осъществяване дейността на предприятието, несъмнено следва да отнесем към нормалния производствено-стопански риск. В трудовоправната теория в понятието за производствено-стопански риск се включват и трите вида риск, които обособява икономическата теория – финансов, инвестиционен и стопански. В този смисъл дори събирането на тези вземания да е основно трудово задължение на съотвения работник или служител, при добросъвестно изпълнение той не отговаря за причинената вреда (чл.204 КТ). При това щетата очевидно е от категорията на пропуснатите ползи и работникът или служителят не отговаря за нея и на основание чл. 205, ал. 1 КТ. Щом за такава вреда не биха отговаряли лицата, заемащи отчетнически длъжности, на още по-голямо основание би следвало да се изключи отговорността на лица, чийто характер на работата поначало не предполага носенето на отчетническа отговорност.
Става очевидно, че уговорките, които се включват в колективния трудов договор и с които работниците и служителите се задължават да “отговарят” за пълното или частично неизпълнение на задълженията на длъжници по търговски и/или облигационни договори на предприятието, са нищожни. Новелата на чл. 60 КТ дава право на всеки работник или служител, спрямо когото колективния трудов договор се прилага, да предяви иск пред съда за обявяване на недействителността на колективния трудов договор или на отделни негови клаузи. На практика това поставя въпроса за упражняването на това право. По-често работниците и служителите се решават да го упражнят след прекратяването на трудовото си правоотношение, т.е. когато спрямо тях колективния трудов договор вече не се прилага. При стриктно тълкуване на разпоредбата на чл. 60 КТ може да се стигне до противоречие с общия принцип на гражданското право, че всеки правен субект може да се позове на нищожността на една правна сделка, щом има какъвто и да е правен интерес от това. За да изпълни функцията си на гаранция за зачитането на трудовите права работниците и служителите, този иск би следвало да може да се предявява и като инцидентен отрицателен установителен иск, когато съдът бъде сезиран с осъдителен иск за заплащане на уговореното трудово възнаграждение по индивидуалния трудов договор. Това би имало огромно значение, защото, освен че даден работник или служител ще може да получи неправомерно удържаните му суми от трудовото възнаграждение, обявяването на съответните клаузи от колективния трудов договор за нищожни, ще попречи на работодателя да удържа суми от трудовите възнаграждения на останалите работници и служители.
Бележки:
1 Мръчков, Васил. Работодателят като страна в колективния трудов договор // Търг. право, 1994, N 4, с.10.
2 Пак там, с.11.

Висшите полицаи, законът и правосъдието* - Даниела Доковска, адвокат от София


Напоследък различни висши полицаи постоянно занимават обществеността със своето мнение по правосъдните въпроси.
Това не е патент на сегашното управление. Вече дълги години полицейски началници от всякакви нива раздават присъди и обясняват на обществото колко полицията е добра, а съдът – лош. Защото полицията залавя престъпниците, а съдът ги пуска.
Съдията няма право да се експонира в пресата и да обяснява мотивите за своите актове. Обществото черпи информация от изявленията на висшите полицаи. Така рейтингът на полицията се вдига за сметка на съда.
Не е странно, че това се случва в изтерзаното от престъпност общество. Странно е, че не се намери правителство, което да сложи край на тази удобна практика, която поставя под съмнение правовия характер на държавата и дискредитира нейните институции.
Неотдавна висш полицай обвини съда за това, че освободил под гаранция двама работници от “наркофабрика” в с. Дреново. Според него “стрелбите в София” започнали по този повод. Никой не се запита дали това е вярно. Никой не се запита също дали това е логично. Защото ако полицията знае по какъв повод се стреля в столицата, тя трябва да знае и кой стреля. А ако знае, нека го залови. Останалото е неприкрита обработка на общественото мнение.
Вредата от подобни полицейски ходове обаче е очевидна. Бяха обругани съдиите за това, че са дръзнали да вземат решение, което не се харесва на полицията. Беше упражнен груб натиск върху съда, който тепърва ще решава делото. Полицията вече обяви двамата подсъдими за престъпници, а освобождаването им – за скандално прегрешение, така че сега от съда се иска истински кураж, за да ги оправдае, ако са невинни. Съдията е длъжен да бъде честен каквото и да му коства това, но не е морално обществото да го поставя пред такива изпитания.
Практиката висши полицаи да формират общественото мнение, а после да го използват срещу съда цели, от една страна, да възтържествува “полицейската истина”. Това лишава подсъдимите от справедлив процес, крие опасност от осъждането на невинни граждани и неправилно прилагане на закона. Съществува и риск съдът да се поддаде на обвинителен уклон. От друга страна, изявленията, насочени срещу съда, представляват оправдание за несвършена или зле свършена полицейска работа. Те са израз на професионално безсилие.
Каквито и да са целите, подобна практика е недопустима в демократичната правова държава.
В правовите държави полицията не раздава правосъдие. Нито един американски полицай не се сети да обвини съда за това, че оправда О Джей Симпсън. Там, където съществува нормален правопорядък, институциите не си позволяват да посягат на независимостта на съда. Защото независимият съд е гарант на правата на гражданите. Той не е борец с престъпността, а арбитър, който защитава хората както от произвола на престъпниците, така и от произвола на властта.
В правовите държави присъдата е атестат за дейността на разследващите органи и прокуратурата. Отговорност за оправдателните присъди поемат онези, които са повдигнали обвинението, без да могат да го докажат. У нас се случва обратното – когато подсъдимият бъде признат за невинен, полицията недоволства и дава оценки на съда. Впрочем висши полицаи шумно коментират “виновността” на обвиняемия още преди делото да влезе в съдебната зала. Това развращава общественото мнение, тъй като е форма на въздействие върху вътрешното съдийско убеждение.
Осмислянето на независимостта на съда като висша обществена ценност е въпрос на демократична култура. Тя може да не е присъща на всеки гражданин, но е задължителна за държавните служители и представителите на институциите. Те нямат право да насъскват обществото срещу съда, защото подкопават държавността и насаждат правен нихилизъм.
Понякога предварително изразяваните становища от страна на висшите полицаи им изиграват лоша шега. Така стана при нашумелия случай с журналистката Анна Заркова. Когато съдът оправда подсъдимия Емил Мариев, висши полицаи заявиха, че е допусната съдебна грешка, защото обвинението било напълно доказано. След като оправдателната присъда влезе в сила, беше изнамерен обаче нов обвиняем. Това е същият човек, който първоначално беше задържан по делото срещу Емил Мариев, после беше освободен от прокурора поради липса на доказателства и се яви в процеса като свидетел. Сега, изглежда, прокуратурата си е променила мнението, щом е приела, че доказателствата са достатъчни, за да го привлече като обвиняем. Емил Мариев пък се е озовал в позицията на свидетел. Метаморфозата на обвинителната теза е поразяваща. Ако сега съдът оправдае и този обвиняем, ще имат ли право разследващите органи и прокуратурата на трети опит?
Това е най-малката причина висшите полицаи да не се произнасят предварително – съдът продължава да показва изключителна издръжливост и в повечето случаи отстоява независимостта си в интерес на правосъдието. Поради това съществува значителен риск полицията да не “уцели” резултата. Защото съдът не е придатък на полицията. Ролята на съда не е да облича в присъди полицейските действия и обвинителните актове.
Системният натиск на полицията върху съда обаче води понякога до изкривявания в съдебната практика.
Вече например всеки полицай може да влезе в чужда къща и да извърши претърсване без съдебно разрешение, макар и случаят да не е неотложен. Това е така, защото полицаят е сигурен, че впоследствие ще получи одобрение на действията си от съда. Ако не го получи, неговият началник ще се изкаже в пресата, че съдът пречи за разкриването на престъпленията. И полицаят, който всъщност е нарушил закона, ще получи съчувствието на обществеността.
Ако ли пък полицаят извърши претърсване, без да осигури необходимото по закон присъствие на поемни лица, някои магистрати смятат, че той може да бъде разпитан като свидетел за намерените при претърсването вещи и така неговите показания да се превърнат в доказателство. Тази незаконосъобразна практика толерира полицая толкова повече, колкото повече е нарушил закона. Така се поощрява произволът.
Други магистрати пък незаконосъобразно приемат, че е допустимо полицаят да свидетелства какво е “споделил” с него арестантът. Така се поощрява насилието.
Беззаконието не може да бъде средство за борба с престъпността. Тези тенденции в съдебната практика трябва да бъдат преодолени, ако не искаме вместо правосъдие да постигнем полицейщина.
При това на висшите полицаи не им стига да бъдат съдии. Те искат да бъдат и законодатели.
Скоро висш полицай заяви в един вестник, че полицията не можела да работи по разкриване на взривовете, ако не се промени законът. Трябвало извършителите на тези престъпления да влизат “автоматично” в затвора за десет години. Така щяло да се оправи положението.
Това е още един начин да се манипулира общественото мнение.
Взривяванията няма да спрат, ако се завиши предвиденото в закона наказание, защото полицията не разкрива извършителите, а ако залови някого, не може да осигури доказателства за неговата виновност. Какво значение има наказанието, щом няма на кого да се наложи?
Предвиденото в закона наказание за дадено престъпление поначало няма връзка с разкриваемостта. За полицията всъщност е безразлично какво наказание се предвижда за определено престъпление – ако може да разкрие извършителя, полицаят ще го направи независимо от вида и размера на санкцията, посочена в Наказателния кодекс. Защо тогава безсмислено да се засилва наказателната репресия? Това ожесточава нравите. Жестокостта не е нито нравственост, нито мъдрост. Борбата с престъпността не е корида.
За съжаление законодателят се поддава на подобни популистки внушения. Колкото и да е парадоксално, най-често Наказателният кодекс се променя по предложение на полицията. Санкционната система на българското наказателно право е под всякаква критика. Всъщност предвидените в Наказателния кодекс наказания са много по-тежки отколкото в другите европейски страни. Почти за всяко престъпление законът предвижда лишаване от свобода. Санкциите в закона постоянно се завишават, без това да допринася за повишаване на контрола върху престъпността. Защото криминогенен фактор са не ниските наказания, а ниската разкриваемост на престъпленията.
За да откликне на манипулираното обществено мнение, законодателят постоянно въвежда в Наказателния кодекс нови престъпления. Така изкуствено и без нужда се увеличава броят на престъпниците. По този начин моралният укор към тях намалява. Безпричинно се разпилява и санкционният капацитет на държавата – вместо да се насочи срещу онези правонарушения, които най-тежко засягат правовия ред. Това намалява изпълнимостта на закона и го принизява в общественото съзнание. Човек неволно се сеща за един надпис, който виси в историческия музей на град Юреи, Колорадо: “Наистина не е важно дали ще нарушиш няколко закона, след като са толкова много – думи на каубай”.
Промените в Наказателния кодекс се правят без всякаква емпирика. Криминологическите изследвания се подценяват или изобщо не се използват за подобряване на законодателството. Така законът губи ролята си на инструмент за научно управление на обществото. В същото време липсва както единна методика за регистрация и отчетност на престъпленията, така и единна система за противодействие на престъпността.
Цитираният по-горе висш полицай поиска също отнеманията на автомобили “да се обявят” за кражби. Обяснимо е, че някои неюристи боравят така свободно с правната материя, както не би си позволил нито един юрист. Но все пак трябва да съществува някакъв респект към правото, което не може да се изучи само с прочитането на закона. Не е хубаво, когато обущарят отива по-далече от обувката. Защото в правото не е възможно едно престъпление “да се превърне” в друго. Освен че подобно предложение е лишено от смисъл, недопустимо е “отнеманията” да се приравняват на кражби, както не може кражбите да се превърнат в грабежи, а обсебванията – в присвоявания. Квалифицирането на едно престъпление не е плод на хрумване или на добро желание, а продукт на науката. Волунтаристичният подход към законодателството може да го превърне във фарс. Законът, който не е съобразен с изискванията на правото, сам по себе си може да се окаже криминогенен фактор.
Така или иначе, в резултат на медийните атаки на висшите полицаи обществото не обича нито законодателя, нито съда. Според социологическите проучвания хората най-обичат полицията. Това е български феномен.
Защото в демократичните правови държави вярват на съда. Там никой не си позволява да търси сметка от съдията за това, че е решил делото по един или друг начин. Съдът се подчинява само на вътрешното си убеждение, основано на доказателствата по делото и закона. Съдът не може да бъде изразител на чужда воля. Съдията не може да има ментор нито вътре в съдебната система, нито извън нея. В противен случай независимостта на съда е застрашена.
Когато общественото мнение се настройва срещу съдиите, съществува опасност съдията да се замисли за своя комфорт в обществото, да се повлияе от чувството си за самосъхранение. Държавата няма интерес съдията да решава делата “в своя полза”. Държавният интерес изисква нито един виновен да не остане ненаказан, но и нито един невинен да не бъде осъден.
След като декларираме съпричастността си към ценностите на демокрацията, трябва да отхвърлим недемократичните практики. Другото е демагогия.
Законодателят трябва да разбере, че законът е технократски продукт. Политическата воля не може да замести професионализма.
Ако не искат да рушат държавата, прокуратурата и разследващите органи трябва да признаят върховенството на съда. Никой държавен орган няма право да дестабилизира съдебната институция.
Обществото трябва да спре да диктува на съда. Съдията е глас на закона, а не на обществените настроения. Защото когато разгневената общественост започне да решава делата вместо съда, държавата се превръща в престъпник, а правосъдието – в линч.

*Статията препечатваме от вестник “Монитор”, 19 февруари 2003 година



За етичния кодекс на адвоката - Александър Тризлинце, адвокат от София
В мотивите към проекта за нов Закон за адвокатурата, който е бил внесен за разглеждане в Народното събрание се изтъква, че същият е съобразен с Етичния кодекс на Съвета на европейските адвокатски съвети.
Поставя се питането нужно ли е да се изработи и у нас Етичен кодекс на адвоката. Кодификацията на адвокатската етика има своя история и житейски опит, който е добре да бъде проучен с нужната взискателност и критичност с оглед нуждите и задачите на обществото ни, като се съобразяваме с европейските хуманни и морално-етични принципи и норми.
Знае се, че през 1951г. в Австрийската камара на адвокатите са били приети Указания за упражняване на адвокатската професия. На конгрес на Международния съюз на адвокатите в Осло през 1956 г. са били установени “Международни правила на адвокатската етика”. На основата на тези правила във Федерална република Германия през 1957 г. са били одобрени Указания на адвокатската професия.
Несъмнено посочените по-горе указания и правила са залегнали в някаква степен в действуващия понастоящем Етичен кодекс на европейските адвокатски съвети.
В нашия Закон за адвокатурата, както и в проекта за нов Закон на адвокатурата се съдържат някои бланкетни норми и принципи от общи изрази за изискващото се поведение на адвоката без да е определено конкретното им съдържание. Очевидно това е предоставено на органите на адвокатурата: адвокатски съвети и дисциплинарни съдилища. Посочваме някои примери за това:
А) В действуващия Закон за адвокатурата: притежаване на необходимите морални и професионални качества (чл. З, т. 4); съвестно упражняване на професията и достойно поведение (чл. 20); пазене на адвокатската професионална тайна (чл. 26).
Б) В проекта за нов Закон за адвокатурата са посочени също общите изисквания, например: притежаване на морални и професионални качества (чл. 4, т. 4); подбор на средствата и похватите, с които може да си служи адвокатът (чл.40, ал. 2); съобразяване с върховенството на закона и колегиалност в отношенията с другите адвокати (чл. 40, ал. 5); пазене и защита на интересите на клиента и притежаване на необходимите знания и подготовка (чл. 42, ал. 1 и ал. 2).
В действуващия Закон за адвокатурата и в проекта на Закона за адвокатурата се съдържат и казуистични правила, изискващи конкретно поведение на адвоката. Например:
А) В Закона за адвокатурата : забрана да се представляват и защитават едновременно 2-те противостоящи страни, както и приемане на едно и също дело за едната или другата страна последователно или Даване съвети едновременно и на другата страна. (чл. 22)
Б) В проекта на Закона за адвокатурата: забрана за ползуване на посредници (чл. 41, ал. 1); осведомяване на доверителя пълно и точно за неговите права и задължения, (чл. 42, ал. 3); забрана на адвоката да е повереник или защитник на страна по дело, по което е бил съдия, съдебен заседател, прокурор и др. (чл. 42, ал. 5); споразумяване във вреда на доверителя с противната страна или поемане защитата на подсъдими с противни интереси (чл. 42, т. 7); пазене на професионалната тайна (чл. 45)
Съдържащите се в действуващия ЗА и в проекта за нов ЗА казауистичните норми и правила с посочване на изискващото се конкретно поведение на адвоката не са посочени изчерпателно. Може би именно поради тази причина в европейските страни съществуват етични правила с посочване на конкретно и точно изискващо се поведение от страна на адвоката.
В Румъния и Полша, например, съществува стара традиция от времето между 2-те световни войни, като са изработвани и действуват правила за адвокатската етика и достойнството на професията. Полският етичен кодекс е съдържал 70 параграфа. В списанието на полските адвокати Palestra от години наред се публикуваха решения на дисциплинарните комисии и съдилища на адвокатурата за конкретни нарушения на правилата на професията достигащи до такива подробности, например:
При ангажиране на втори адвокат трябва ли да се уведомява от него предварително първия адвокат и да се търси неговото съгласие; При двама адвокати на едната страна кой ще пледира първи – по възрастният и опитен, първоначално ангажираният или по-младият адвокат; Двама противни по страна адвокати, които не се познават, след участие в един процес следва ли при среща да се поздравяват, без за това да е имало запознаване и представяне; Изисквания за вида и съдържанието на изготвените книжа при представяне на съда – в този смисъл и на така наречените у нас писмени защити или писмени бележки, както и трябва ли задължително да се представят в срок преписи от тях за другата страна и как това следва да стане; Посочени са примери на нарушаване правилата за приличие – непристоен смях, крясъци и неприлични жестове, обидни думи, натяквания, заплахи, както и за вида на облеклото, задължения за прояви на учтивост и любезност и пр.
Неминуемо и у нас следва да се пристъпи към съставяне на етичен кодекс за упражняване на адвокатската професия и нейното достойнство. В тази насока има прокаран път в другите професии: Кодекс на лекаря, учителя, журналиста и др.
Неправилно е да се осланяме и да приемаме на готово Етичния кодекс на Съвета на европейските адвокатски съвети. Трябва да се вземат под внимание нашия опит и традици.
Несъмнено един Етичен кодекс ще формира моралната физиономия на адвокатурата.
Някой би се усъмнил и възразил дали съществува извън приетия в обществото морал друга професионална етика в по-тесни рамки. В същност етиката на адвоката е само приложение на общите принципи на морала в конкретна обстановка при специфичните изисквания на адвокатската професия и не може да се мисли за противопоставяне на морала на обществото и етиката на адвоката. Няма противоречие между тях и в случаите например: а) В адвокатското досие (дело) се съдържа документ против каузата на доверителя му, но адвокатът не е длъжен да го представи на съда или на когото и да е за изясняване на истината без съгласието на доверителя си. б) Запазване в тайна от адвоката на обстоятелствата, които са били поверени или научена в работата му и недаване на съдействие за установяване на истината без съгласието на доверителя.
Поставя се въпросът какъв може да бъде сборникът от етични правила – да съдържа бланкетни – общи принципи и норми, или да бъде казуистичен – с посочване конкретно на нужното поведение. Би следвало да се съчетая и двете начала.
Изучаването на европейския опит и практиката на нашите адвокатски съвети и дисциплинарните съдилища към колегиите ще бъдат основата, върху която могат да се изработят принципи и норми за Български етичен кодекс на адвокатската професия.
В Съветите на адвокатските съвети на Европейския съюз трябва и можем да влезем със собствена физиономия и приноси.

За адвокатската служебна карта и за адвокатското пълномощно - Асен Запрянов, адвокат от Пловдив


1. В служебната карта на адвоката е вписано накратко съдържанието на чл. 10, ал. 1 и чл. 12 от Закона за Адвокатурата (ДВ, бр. 80/1991 г., посл. изм. бр. 61/2000 г.): “На същия съдът, юрисдикциите и административните органи дължат необходимото съдействие и уважение”.
В някои съдилища обаче се отказва (въпреки представянето на адвокатска карти) свободния достъп и възможността да се правят справки и се искат преписи по дела и преписки, освен ако адвокатът представи изрично пълномощно по делото или преписката.
Такова отношение, което очевидно не е проява на съдействие и уважение, се мотивира с разпоредбите на Наредба № 28 от 1995 г., отнасяща се за функциите на служителите в помощите звена и канцелариите в Районните, Окръжните и Апелативни съдилища. Упоменават се в случая разпоредбите на чл. 33 и чл. 35 от цитираната Наредба, като се пренебрегва повелителната норма на чл. 15, ал. 2 ЗНА, а именно – че по-високият по степен нормативен акт, какъвто е законът, не може да бъде отхвърлен с по-нисш такъв акт, както в случая става с упоменатата Наредба. Намираме, че е необходимо адвокатските съвети да реагират веднага във всички случаи като цитирания по-горе, като при необходимост сигнализират и Висшия адвокатски съвет. Недопустимо е такова пренебрежително отношение към служебната адвокатска карта, чието представяне е достатъчно за случаи на проучване и справки по дела и преписки, без да е необходимо изрично пълномощно за тази цел.
2. Адвокатското пълномощно само по себе си поставя някои по-специфични въпроси, усложнени допълнително от новата ал. 2 на чл. 47 ГПК (ДВ, бр. 124/997 г., доп. ДВ, бр. 64/1959 г.): “ Когато пълномощник по делото е адвокат, той не може да отказва получаването на призовките на своя доверител, освен след оттегляне на пълномощното по реда на чл. 24, отказа от пълномощие по реда на чл. 24, както и когато от пълномощното недвусмисленно личи, че не се отнася за инстанция, за която е призоваването”.
Затрудненията възникват главно при хипотезата на чл. 52 ГПК относно връчването на съобщенията за резултата от разглежданото дело, тъй като текстът препраща към реда, посочен в предходните текстове (41-51), отнасящи се до призоваването на страните по текущото дело.
Разпоредбата на чл. 23 ГПК намира основанието си в текста на чл. 38, ал. 2 ЗЗД – възможността за оттегляне на пълномощно. Не винаги (всъщност само по изключение) упълномощителят оттегля пълномощното си в писмена форма и след като заяви на пълномощника си, че не желае повече да бъде представляван от него, пълномощникът прекратява дейността си като пълномощник на оттеглилия пълномощното си. Цитираната разпоредба на чл. 47, ал. 2 ГПК обаче се тълкува и като задължение на пълномощника, чието пълномощно е оттеглено устно, да приеме съобщението за резултата от делото, да подаде жалба срещу неблагоприятния за упълномощителя резултат, както и да осигури внасянето на дължима държавна такса, която често пъти може да е в значителен размер. А това означава, че при отказ на бившия пълномощник при горната хипотеза да подпише съобщението този отказ да се оформи със свидетел (чл. 47, ал. 1 изр. последно ГПК), както при съобщаване резултата по делото, така и за размера на дължимата държавна такса за обжалването.
Възможно е и отпадане на пълномощното дори и в случаите, когато не е направен писмен или устен отказ, а именно, когато упълномощителят, макар и да не е поставен под запрещение, изпадне в състояние да не може да разбира свойството и значението на постъпките си и да ги ръководи. В такъв случай е налице обективна невъзможност да се оттегли пълномощното поради липса на свободна воля за оттеглянето му. Макар и рядко, такива случаи се срещат в практиката и са били предмет на разглеждане и в доктрината (Сталев, Ж. “Българско Гражданско Процесуално Право”. - VІІ изд. - С., 2001 г., с.552, редове 6-9).
При отпадане действието на пълномощното – при устно оттегляне не е изключено оттеглилият го упълномощител да предяви претенции за претърпяни вреди срещу пълномощника, спазил въпреки оттеглянето разпоредбата на чл. 47, ал.1 ГПК при евентуални неблагоприятни последици за упоменатия упълномощител, свързани с неблагоприятен резултат във последващата инстанция.
Би следвало тези въпроси да се поставят от страна на адвокатските съвети при провежданите съвместни съвещания с ръководствата на съдилищата и да намерят своето общо удовлетворително разрешение. При необходимост да се отнесат до Висшия адвокатски съвет.
3. Напоследък възникна наново абсолютно погрешната практика да се счита за редовно уведомен пълномощникът по дадено дело само от факта, че е направил някакво писмено искане за справка по дело (със заявление, заявка и пр.) и това искане да се приравнява за уведомление за резултата по делото, макар и да липсва подписано съобщение.
Така в опр. 12 111-02-IV е прието :
“... Към делото е приложена заявка от адвоката... – пълномощник на жалбоподателя, от която е видно, че същият е узнал за решението по делото на 12.IV.2002 г., докато жалбата до Върховния Административен съд е депозирана в деловодството на ПОС на 13. V.2ОО2 г., т. е. значително след законоустановения 14 дневен срок... Касационната жалба следва да се остави без разглеждане и производството по делото да се прекрати на основание чл. 37, ал.1 т.1 от ЗВАС....”
В конкретния случаи обаче единствено подписано съобщение за резултата по делото е съобщение до жалбоподателя, подписано лично от него на
10.V.2002 г., а жалбата е подадена на 13.V.200 г., т.е. в законно установения срок. Разпоредбата на чл. 37, ал. 1 т. 2 ЗВАС не е специална по отношение на чл. 52 ГПК, тъй като не отменя повелителния характер на последната – съобщението за резултата по делото да се връчи срещу подпис (на страната или на пълномощника й).
Безспорно в случая е допуснато нарушение на повелителна правна норма, което до ЗИДПБК (ДВ, бр. 124/1997 г.) означаваше нищожност на съдебния акт – решение или определение. Обаче настоящата практика и доктрината приемат, че дори нарушението на свърхповелителна правна норма означава само незаконосъобразност, а не нищожност на акта (Сталев, Ж. “Българско Гражданско Процесуално Право”. - VІІ изд. - С., 2001 г., с. 476, т. 4 in fine).
Тази неправилна практика следва да бъде преодоляна със съдействието на Висшия адвокатски съвет евентуално със сезиране на ВКС и ВАС за издаване на тълкувателно решение поставените въпроси (По сигнал на САК-Пловдив за противоречиви разрешения по приложение на плановете бе издадено ТР 3/1993 г. на ОСГК на ВСР)

Правни изследвания в памет на професор Иван Апостолов - Валентин Бенатов, адвокат от София


Деветдесет годишнината от раждането на професор Иван Апостолов (2 април 1910 г.) е дала повод на негови ученици и почитатели да я отбележат с издаването на сборник правни изследвания в негова памет, което те са сторили със съгласието на неговата съпруга г-жа Лиляна Апостолова и на неговата дъщеря г-жа Мария Пантева. На поканата за участие в сборника се отзовават изтъкнати български юристи (учени, университетски преподаватели, конституционни съдии, адвокати, политици). С участието си в сборника всеки един от тях става изразител на уважението, което българската правна общност храни към професор Иван Апостолов.
В сборника са дадени кратки сведения за научната и професионална кариера на професор Иван Апостолов:
Роден на 02.04.1910 г. в гр. София (починал през 1981 г.).
Завършил СУ, Юридичеси факултет – държавни и правни науки, през 1923 г.
През 1936 г. е на специализация в Йена и Рим.
От 1938 г. е редовен доцент в Юридическия факултет.
От 1941 г. е извънреден професор, а от 1945 г. – професор в Юридическия факултет.
През 1942 – 1943 г. е декан, а през 1943 – 1944 г. зам. Декан на факултета.
Професор Иван Апостолов е бил арбитър в Международния арбитраж към БТПП (1968 – 1980 т.), арбитър в Международния морски арбитраж в Монако, член на Научния съвет на Института за прави науки при БАН, лектор в Курса за следдипломна квалификация на юристи към Министерството на външната търговия, член на Работната група за изготвяне на проект за Граждански кодекс.
В периода от 1938 до 1950 г. професор Иван Апостолов чете курсове по Гражданско право в Юридическия факултет, а от 1950 г. до 1975 г. е адвокат в Софийската адвокатска колегия.
Кратък, но впечатляващ и завладяващ е увода “За Иван Апостолов”, написан от писателя Георги Данаилов. В него четем: “... става дума за рядка личност, която мога да кажа, че съществуването й в грубо, жестоко време беше истинско чудо. Печално по своята същност, защото хора като Иван Апостолов заслужаваха да ощастливят с живота си други времена.” И по-нататък: “Той знаеше ужасяващо много и стига да пожелаеше, можеше да смаже самочувствието на всеки един от околните, но никога не ни е притеснявал, никога те се е опитвал да се самоизтъкне с познанията си. Когато го изгониха от университета, според абсурдната революционна максима на Робеспиер – учените са врагове на народа, той започна адвокатска работа и дарбата му, знанията му, логиката му много бързо му помогнаха да стане най-търсеният специалист по граждански дела. Той просто беше нужен на всички. Стигна се дотам, че тези, които му отнеха катедрата и правото да обучава българските юристи, когато се видяха в чудо с неразбориите си в международните юридически спорове и съдилища, се сетиха за Иван Апостолов и с присъщото им безочие го натовариха да защитава в чужбина българските държавни интереси”.
Изследванията, включени в сборника, са посветени на различни теми от различни области на правото:
Срочни трудови договори – автор доц. Д-р Ванюша Ангушева.
Проблеми на международното частно право в търговския закон – автор проф. д-р Иван Владимиров.
Към въпроса за класификацията на източниците на облигационните отношения – автор проф. д-р Емил Георгиев.
Може ли учреденото търговско дружество да бъде недействително – автор ст.н.с. д-р Поля Голева.
За автономията на волята, свободата на договарянето и справедливостта при договора – доц. Д-р Ангел Калайджиев.
Естественото право в De legibus и De re publica на Цицерон (приз погледа на модерните теории) – автор доц. Д-р Мария Костова.
Договорите за концесии и обществени поръчки: административноправен анализ в контекста на европейското законодателство – автор проф. д-р Емилия Къндева.
Някои въпроси на имуществената отговорност за вреди от незаконосъобразна административна дейност – автор проф. д-р Кино Лазаров.
Професор Апостолов и правната херменевтика – автор Светослав Лучников.
Възлагане на обществени поръчки – понятие, уредба и значение за конкуренцията – автор гл. Ас. Д-р Методи Марков.
Правна същност на договора за управление на приватизиращо се предприятие с клауза за изкупване или продажба на трети лица по чл. 34, ал. 1, т. 2 ЗППДОП – автор гл. Ас. Д-р Екатерина Матеева-Стоянова.
За неравноправните клаузи в договорите с потребителите – автор проф. Мария Павлова.
Прихващане и връщане на недължимо платени данъчни задължения – автор проф. д-р Георги Петканов.
Бързо производство за възсатновяване на отнетото чрез насилие или по скрит начин владение – автор проф. д.ю.н. Владимир Петров.
Възражението за прихващане и международната подведомственост – автор гл. Ас. Валентина Попова.
Екологията в Испанския граждански кодекс – автор проф. Франсиско Рико-Перес.
Още веднъж за правната същност на ипотеката – автор ст. Ас. Д-р Павел Сарафов.
За лихвата при договора за банков кредит – автор ст. Ас. Георги Спасов.
Тълкуване на Конституцията от Конституционния съд въз основа на чл. 149, ал. 1, т. 1 от Конституцията – автор проф. д.ю.н. Живко Сталев.
За основанието и характера на преддоговорната отговорност – автор ст.н.с. д-р Красен Стойчев.
Еволюцията на изпълнителната власт в монархията и републиката при зараждане на парламентаризма – автор проф. Стефан Стойчев.
Гаранционната отговорност на производителя по Закона за защита на потребителите и за правилата за търговия – автор доц. Д-р Златка Сукарева.
Абстрактните сделки в светлината напонятията за абстрактност и каузалитет – автор гл. Ас. Д-р Кристиян Таков.
Особености на отговорността за вреди от вещи и животни – автор доц. Д-р Симеон Тасев.
Конституционна защита на свободата на договаряне – автор проф. д-р Тодор Тодоров.
Развитие на правната наука в България през периода 1918 – 1944 г. – автор доц. Д-р Димитър Токушев.
Някои аспекти на престъпленията по служба – автор проф. д-р Тамара Хинова.
Дадена е библиография на трудовете и статиите на професор Иван Апостолов, както и на посветените на него статии на края на книгата.
Макар и с известно закъснение “Адвокатски преглед” отбелязва излизането на този сборник и го препоръчва на своите читатели * . Почитта към видните представители на българската юриспруденция е морален дълг на всички професионални среди в областта на правото. Признанието към големия научен принос на професор Иван Апостолов в областта на цивилистиката обединява стремежа на учените към развитието на правната наука. Добрата теория е гаранция за добра практика. А практиката за професор Иван Апостолов е била като лечение на болния. “Не се отказва лечението. Не се отказва защитата” (Г. Данаилов).

* Припомняме, че в “Адвокатски преглед”, бр. 5/2000 г. с любезното съдействие на покойния вече Светослав Лучников, някога асистент на професор Иван Апостолов, бе препечатан ббестящия негов предговор към забележителното посмъртно издание на есето “Сказание за човека”.



В правните списания
Представляват интерес следните статии от последните книжки на юридическите списания:
- Сп.

Сподели с приятели:
1   2   3   4




©obuch.info 2024
отнасят до администрацията

    Начална страница