II.3. С Определение № 1089/25.09.2012г

- ограничаване на търговията вследствие на обвързване на клиенти посредством предоставяне на отстъпки за лоялност;

- прилагане на различни условия за един и същ вид договори посредством дискриминационно предлагане на отстъпки.

II.4. В отговор на отправените твърдения страните в производството представиха възражения и направиха искания за изслушване в открито заседание по реда на чл. 76 от ЗЗК .
Възражения на „БТВ Медиа Груп“ ЕАД срещу Определение № 1089 от 25.09.2012 г.

I.1.Възражения по процесуални въпроси

Дружеството оспорва законността на производството пред КЗК, като твърди, че предмет на твърденията за извършено нарушение в Определението са факти и обстоятелства, излизащи извън предмета на искането на „Нова Броудкастинг Груп“ ЕАД и поради тази причина посоченият акт е постановен извън надлежно образувано административно производство и същият е нищожен.

БМГ посочва, че производството по настоящата преписка е засегнало в значителна степен правото на защита на дружеството, поради отказа на Комисията да предостави на „БТВ Медиа Груп“ ЕАД достъп до материалите по преписката, съдържащи търговска или друга защитена от закона тайна и оставя без уважение искането им за удължаване на срока на възражения, както и че фактическата обстановка по случая не е всестранно изяснена при спазване на чл.35 от АПК. Следователно БМГ счита, че данните, на които се базират заключенията на Комисията, са недостоверни.

I.2.Възражения относно определянето на съответния пазар

Ответната страна твърди, че в анализа на КЗК, съответният продуктов пазар е определен неправилно.

Според БТВ, КЗК неправилно достига до извода, че телевизионната реклама, предоставяна по ефирен път, няма аналог по отношение на целевата аудитория, за която е предназначено рекламното послание, и поради това следва да бъде обособена в отделен продуктов пазар. Дружеството счита, че телевизионната програма, доставяна по ефирен път, има аналог по отношение на достъпа до целевата аудитория, а именно чрез кабел и сателит/IPTV. Това е така, защото рекламодателите се интересуват не от начина, по който телевизионната реклама достига до потребителите, а от гледаемостта, която медиите предоставят. Дружеството се позовава на извършено количествено изследване от АБРО, както и на данни от НСИ, че ефирното разпространение на програмите се ползва от най-малък брой зрители, докато основната част от зрителите получават сигнала чрез кабел или сателит. Цитирано е също така становище на Българската асоциация на рекламодателите, според което „търсенето се определя не на база платформа за пренос на сигнала, а въз основа на съдържанието и покритието (национално или регионално) на телевизионния канал, предвид маркетинговите цели на рекламодателя“. Приложено е и писмо от ГАРБ, което пояснява, че е без значение за рекламодателите чрез какъв способ рекламата достига до измерваната аудитория.

Цитирана е също така практика на КЗК – Решение №358/2010г., касаещо концентрация на стопанска дейност, където пазарът е определен като „телевизионни канали, разпространявани чрез ефир, сателит и кабел се намират в един и същ продуктов пазар по отношение на търсенето, което осъществяват рекламодателите.“

Ответника счита също така, че КЗК некоректно е приложила концепцията за „двустранния пазар“, на който действат телевизионните оператори, за дефиниране на съответния пазар, тъй като икономиката на „платформените пазари“ няма връзка с дефинирането на границите на съответния продуктов пазар.

I.3.Възражения относно извода за наличие на господстващо положение на БМГ

Дружеството счита определянето му като предприятие с господстващо положение по см. на чл.20 от ЗЗК за необосновано, недоказано и погрешно, поради неправилна дефиниция за съответния пазар и некоректен анализ на пазарната среда, състоянието на конкуренцията и индивидуалните пазарни дялове на основните конкуренти.

На първо място, се посочва, че определените бариери за навлизане на пазара, свързани с ограничения радио-честотен ресурс за разпространение на ефирен сигнал и необходимостта от получаване на индивидуална лицензия, са некоректно определени, във връзка с неправилната дефиниция на съответния пазар. Посочва се също така, че в Определението липсва анализ на реалната и потенциална конкуренция. Дружеството твърди, че непрекъснатото навлизане на нови телевизионни канали, които излъчват телевизионна реклама, опровергава изводите за наличието на съществени и трудно преодолими бариери за навлизане на съответния пазар.

По отношение на критерия „финансови ресурси“, дружеството счита, че направената съпоставка на приходите от реклама на БМГ, Нова и БНТ не е достатъчно да се обоснове финансова мощ. Отчита се, че невключването на субсидията на БНТ е пропуск, който занижава финансовото състояние на предприятието. Твърди се, че Modern Times Group, към която принадлежи Нова, е с по-големи възможности за финансиране от тези на БМГ, поради което е „възможно да се окаже, че МТG е участник с най-голям финансов ресурс на пазара.“

По отношение на извода, който е направен за технологичното равнище на БМГ, дружеството твърди, че е необоснован, тъй като изброяването на техническите мощности и оборудване представлява оценка на техническото равнище на дружеството, без да ги съпоставя с тези на конкурентите.

Дружеството твърди, че разполагането с подобна техника е обичайно за предприятията – конкуренти на БМГ и е задължително условие за извършване на дейност, поради което се твърди, че притежаваното от Нова оборудване и мощности позволяват на последното да предлага програма с не по-лошо качество от програмите, създавани от БМГ.

Дружеството твърди, че не е независимо от своите клиенти, тъй като тримата му най-големи клиента напр.(…*), формират общо (…*)от приходите за 2010г. и (…*) за 2011г. и загубата им би довело до съществено намаляване на финансовия резултат на дружеството.

Твърди се също така, че БМГ не е необходим партньор на своите клиенти през разглеждания период, тъй като останалите оператори на пазара са генерирали брой рейтинг точки, достатъчен да задоволи изцяло търсенето на целия пазар. Това според тях означава, че клиентите са можели да пренасочат търсенето си в случай на налагане на неконкурентни условия от страна на БМГ.

Освен гореизброеното, БМГ счита, че не е независимо и от рекламните и медийни агенции, с които договаря, тъй като те представляват значителен брой купувачи и са в състояние да упражняват значителна сила на купувача.
Зависимост от конкуренти

Предвид предложената от дружеството дефиниция на съответния пазар, а имeнно „пазар на телевизионна реклама, независимо от начина на разпространението на телевизионните програми на територията на РБългария“, като конкуренти следва да се считат всички 80 програми, за които са издадени лицензии от СЕМ за извършване на телевизионна дейност. Освен това, БТВ се позовава на Решение на КЗК № 385/2010г., в което „пазарът на телевизионно разпространение притежава структура, подобна на олигопол“, на който нито един от участниците не е независим и не разполага с възможност за доминиране над останалите, тъй като предприятията си оказват конкурентен натиск. Поради тази причина, пазарът се характеризира с конкуренция между основните играчи и липсва възможност за едностранно налагане на условия на пазара, доколкото всеки от участниците търпи натискът на своите конкуренти. В подкрепа на твърденията си, БТВ посочва, че ценовото поведение на останалите конкуренти и Нова е подобно, поради което дружеството не е в състояние да ценообразува независимо от тях, дори напротив – неговата пазарна политика е пряко зависима от конкурентните цени на пазара, вкл. тези на Нова. Като причина за драматичното намаление на цените си дружеството посочва ценовата политика на основния си конкурент Нова.

Като довод, в полза на това, че дружеството не е независимо от своите клиенти, се посочва пазарното поведение на част от клиентите му, анализирани в Определението, които пренасочват рекламните си бюджети от едната медия в другата в отговор на конкуренцията между условията, предоставяни им от съответните оператори. Дружеството счита също така, че коментираните от КЗК клиенти са избрани целенасочено, за да се обоснове привличане на търсенето им през 2011г. в резултат на отстъпките, предлагани от БТВ. Посочва се, че процесните схеми на отстъпки не са нови за 2011г. и фактът, че през предходните години те не са били причина посочените рекламодатели да не насочат търсенето си изцяло към конкуренти на БМГ, в т.ч. Нова, илюстрира, че те не са в състояние на нарушат нормалния конкурентен процес на този пазар, още повече, че Нова и останалите участници на пазара предлагат идентични схеми на отстъпки.

Дружеството твърди, че клиентите ежегодно преразпределят рекламните си бюджети и са готови незабавно да пренасочат търсенето си към конкурент на БМГ, вкл. Нова, ако телевизията им предложи по-добри условия. В подкрепа на казаното се посочва, че БМГ през разглеждания период е изгубило изцяло рекламодатели, представляващи съществена част от рекламния пазар, които са се насочили 100% към Нова.

Предвид твърдението, че БТВ не е независимо от своите клиенти конкуренти и доставчици, то наличието на пазарен дял не е достатъчен фактор, за да се обоснове наличие на господстващо положение.

Дружеството оспорва начина, по който е изчислен пазарният му дял, тъй като счита, че КЗК е взела всички приходи на телевизията, без да е отчетено каква част от тези приходи са относими за реклама с неефирно разпространение, за лицензиране на права за излъчване, за радио реклама, за интернет реклама.

Предвид по-широката дефиниция на съответния пазар, която дружеството предлага, пазарният му дял би следвало да бъде определен при изчисляването на приходите от реклама от целия пазар, вкл. пазарните участници, които продават телевизионна реклама, но нямат канали с ефирно разпространение.

Дружеството счита, че сочената от КЗК в Определението практика на ЕК и Европейския съд не е идентична с фактите и обстоятелствата по конкретния казус. Твърди се, че тази практика датира от преди десетилетия и отразява т. нар. формален (per se) подход при разглеждане на злоупотребата с господстващо положение, който в по-новата доктрина и практика е изоставен в полза на т.нар. ефектно базиран (effects based) подход, който оценява поведението не на база на формални признаци, а на база на реалната му годност да породи антиконкурентен ефект.

БМГ посочва, че за разлика от цитираната практика на СЕС, в конкретния случай предлаганите схеми на отстъпки са обичайни за този пазар и макар и представени под различно име, се предлагат и от другите участници на пазара, в т.ч. и от молителя Нова Броудкастинг Груп“ ЕАД. Посочва се, че също така този вид отстъпки са обичайни за рекламните пазари в Европа и поради тази причина не следва да представляват „различни средства“, а обичайна практика на индустрията. Според дружеството същото важи и за ограничените по време промоции, предлагани от БМГ- през зимата и през лятото, които също се предлагат и от самия молител Нова, но по друг способ.

Във връзка с гореизложеното дружеството смята, че дори и посочените отстъпки да представляват „различни способи“ от тези, осъществяващи нормалната конкуренция, то следва да се счита, че те не са били годни да породят антиконкурентни ефекти на съответния пазар на базата на коректно приложени тестове, описани в Насоките на ЕК. БМГ допълва, че ефектът върху конкуренцията на конкретните отстъпки, предоставяни през 2010г. и 2011г., не е различен от онези, които вече са били анализирани и приети за законосъобразни от страна на КЗК в предходните й решения.

БМГ посочва, че поведението му не цели ограничаване или елиминиране на конкуренцията, а е израз на нормална конкуренция в условията на рекламния пазар. Дружеството счита, че КЗК не е доказала такава цел, а е базирала своите изводи в Определението единствено на базата на презумпции.

Дружеството изтъква, че от съществено значение за квалифицирането на дадено поведение като злоупотреба с господстващо положение е доказването на действителен или реално възможен ефект на елиминиране на конкурентния процес. БМГ отново релевира към практика на СЕС/СЕО, като посочва, че предлаганите от дружеството отстъпки не водят до цена, по-ниска от съответните допълнителни разходи, както и че те не могат да доведат до ефект на елиминиране на конкурентния процес. В допълнение се посочва, че от събраните от КЗК в хода на производството доказателства не е установен нарастващ пазарен дял на БМГ, нито оттегляне на конкурент, нито каквото и да било друго обстоятелство, ограничаващо конкуренцията. Също така КЗК не се е позовала и на каквито и да е доказателства за стратегия за отстраняване на конкуренти.

БМГ подкрепя използвания от КЗК икономически базиран, а не формално-догматичен подход при оценката на неговото поведение, но има съществени възражения срещу начина на прилагане на избрания от Комисията метод на еднакво ефективния конкурент. Възраженията са на първо място свързани с невъзможността на БНГ да упражни правото си на защита поради неосигуряване на достъп до пълните цифрови данни, в т.ч. получени в резултат на изчисления, извършени от КЗК.

БМГ оспорва начина, по който е изчислена себестойността. Дружеството счита, че предвид указанията на ЕК следва да се вземат предвид средните избежими разходи. Това са разходите, които биха били избегнати, в случай че не се достави съответният продукт, и включват както постоянни, така и променливи разходи. Не следва обаче да се включват разходи, които биха били направени независимо дали е произведена допълнителна единица продукт или които са били неотменимо извършени. Методът, който КЗК е избрала да приложи, а именно на дългосрочните средни променливи разходи (LRAIC) включва тези неотменими разходи и обичайно надхвърля мярката на средните избежими разходи. Дружеството счита, че това е некоректно предвид факта, че БМГ прави разходи за телевизионно съдържание, които са свързани с различни приходни потоци, като приходи от реклама, приходи от спонсорство, от продуктово позициониране, както и приходи от лицензиране на права за разпространение на телевизионна програма (по кабел и сателит). Поради това, дружеството счита, че е некоректно всички разходи да бъдат отнесени само към един от продаваните продукти – телевизионната реклама.

Дружеството твърди, че разходите за закупуване на дадена програма са неизбежими и не зависят от броя на зрителите, които гледат програмата, нито от броя на рейтинг точките, които се продават на рекламодателите. Това според дружеството означава, че избежимите разходи за продажбата на една допълнителна рейтинг точка са много малки и са свързани единствено с разходите за допълнително продажбено усилие, свързано с реализиране на съответната продажба. Дружеството счита, че именно тези избежими разходи са релевантни за конкурентния анализ и те е трябвало да бъдат взети при извършването на теста на равностойно ефективния конкурент.

Дружеството счита също така, че отнасянето на разходите, които се правят за всички канали в групата на БМГ, само към един от каналите – БТВ, е неправилно, доколкота разходите се отнасят за производството на всички канали (БТВ комеди, БТВ синема, БТВ лейди, БТВ екшън и Ринг. БГ)

Твърди се, че на ниво отделна сделка разходите за тази сделка не надхвърлят разходите за сключването й и свързаните с това продажбени усилия. На макро ниво, доколкото съответните относими приходни потоци надхвърлят разходите за производство на телевизионна реклама, то БМГ не жертва приходи и равностойно ефективен конкурент е в състояние да се конкурира с БМГ. В тази връзка, дружеството оспорва извода на КЗК, че през периода е предлагало реклама под себестойност и че равностойно ефективен конкурент не е бил в състояние да се конкурира без загуба с БМГ.

Дружеството оспорва също така използването на данни за себестойността на Нова в качеството му на равностойно ефективен конкурент, защото счита, че Нова не е еднакво ефективен конкурент, а напротив – по-неефективен, тъй като разходите на Нова са по-високи от тези на БМГ. Дружеството посочва данни на Нова, от които са видни разликите в ефективността на разходите на двете предприятия от гледна точка на генерирането на зрителски рейтинг.

БМГ оспорва, че представените от него данни са недостоверни, защото са базирани на финансови отчети на дружеството, които са проверени и заверени от регистриран одитор със становище, че те отразяват вярно и точно финансовото състояние и съответните приходи на предприятието.

Дружеството счита, че твърдението, че Нова реализира загуби от дейността си в резултат на действията на БМГ, е неоснователно, тъй като при преглед на финансовите отчети на Нова се вижда, че Нова реализира печалба, а реализираната загуба се дължи на административни и финансови разходи и разходи за продажби.

В допълнение, БМГ счита, че възприетият от КЗК подход противоречи на основни принципи в защитата на конкуренцията, която не защитава неефективните пазарни участници от динамиката на ефективния пазар и не цели постигане на най-висока възможна цена за потребителите, а точно обратното – цели чрез ефектите на конкуренцията да принуди всички пазарни участници към по-висока ефективност и по-ниски цени.

Не се споделя и виждането на КЗК, че използваните разходи на Нова отговарят на възприетата от КЗК за относима мярка за себестойност на единица продукт, най-малкото защото Нова покрива тези разходи не само от продажбата на телевизионна реклама, но и от лицензирането на права на разпространение, интернет реклама, издателска дейност, спонсорство, продуктово позициониране и др., като те не касаят само ефирния й канал, а всички останали канали, от които генерира приходи.

Оспорва се използването на данни за извършени разходи съобразно консолидираните отчети на СМЕ, представени във финансовите отчети на уеб страницата на СМЕ под наименованието България Вroadcast, тъй като това е консолидирана информация и обобщава резултатите освен на БТВ Медия Груп ЕАД, така и на други дружества: СМЕ Програминг БВ (Холандия) в частта си за Бъргария, СМЕ България БВ (Холандия), Топ Тон Медия (Люксембург), Зопал (Люксембург), ТВ Юръп БВ (Холандия) – дружества, които не създават телевизионни програми и не излъчват реклама. Поради тази причина дружеството счита, че извършените калкулации на себестойността на една рейтинг точка, базирани на консолидираните финансови отчети на СМЕ, са недостоверни.

Дружеството счита, че е допусната грешка при изчисляването на себестойността на рейтинг точка, тъй като са взети предвид различни аудитории при определяне на себестойността (18-49) и при определяне на ефективната цена (4+), каето води до несъпоставимост на данните и изкривяване на изводите. Посочва се, че аудитория 4+ не е била предмет на нито една сделка от страна на БМГ през разглеждания период, като съответно разделянето на приходите на генерираните в тази аудитория повече рейтинг точки води до занижена ефективна цена. Според дружеството трябва да се използва само аудитория 18-49, на базата на която голямата част от рекламодателите закупуват телевизионна реклама.

Дружеството посочва като грешка на КЗК факта, че са използвани данни за рейтинг точките само за програма БВТ, за който са получени данни от ГАРБ, към които са отнесени общите разходи, които са направени и за другите програми от групата.

Предвид гореизложеното, дружеството счита, че не е продавало телевизионна реклама под себестойност и че равностойно ефективен конкурент е можел да предложи същите или даже по-добри условия, без да е на загуба.

Дружеството също така оспорва начина, по който са отнесени бонусните излъчвания, предоставени на клиенти в рамките и извън промоциите на БМГ.

Дружеството посочва като причина за намалението на цените промяната в търсеното количеството, общо ценово ниво на пазара и офертите на конкуренцията, спада на целия пазар, договореното позициониране на рекламата в програмата и др.

В тази връзка, дружеството счита за несъстоятелен извода, че от низходящата тенденция на цените през периода 2008-2011г. може да се направи извод, че БМГ жертва приходи, като така целенасочено се стреми да затруднява дейността на останалите участници на пазара, тъй като те са принудени да продават на наложените ниски ценови равнища, за да не загубят клиентите си. Посочва се, че спадът се дължи на спада в пазара и намаляване на рекламните бюджети на рекламодателите.

БМГ оспорва икономическия анализ на КЗК, базиран на теорията на т.нар. уязвима част на търсенето, тъй като тя се формира, само ако продуктът на господстващото предприятие е задължителен за клиентите му и ако капацитетът на пазара е така разпределен, че господстващото предприятие е необходим контрагент. Това е така, защото клиентите могат да пренасочват търсенето си в последователни години към БМГ и към Нова по отношение на същите продукти. Посочва се също така, че реално генерираните от останалите участници на пазара рейтинг точки сочат, че търсенето във всяка от съответните години е можело да бъде посрещнато напълно от тях, както и че капацитетът на излъчване в рамките на законово разрешеното рекламно време надвишава в пъти търсенето на пазара. Поради това БМГ счита, че не е необходим контрагент на никой рекламодател и всеки от рекламодателите е можел да пренасочи търсенето си към някой от конкурентите.

Дружеството счита, че отстъпките са само начална точка на договаряне на телевизионна реклама, поради което предлаганите схеми на отстъпки нямат ефект на засмукване, тъй като не пренасочват търсенето на рекламодателите.

Оспорва се също така твърдението, че референтният период от 1 година е дълъг, тъй като този период е обичаен за търговската практика и съвпада с периода, в който обичайно рекламодателите изготвят рекламните си бюджети и планират рекламните си кампании. Дружеството се позовава и на Решение на КЗК № 49/ 2005г. в което се казва, че „предоставянето на преференциална отстъпка не води до обвързване на купувачите с достигането на определено количество покупки през относително дълъг съответен период.“

БМГ изразява несъгласие с твърдението на КЗК, че при гарантиран дял от 80%, размерът на отстъпката не е коректно определен, а е предвидено да бъде индивидуално договарян с клиентите, което води до липса на прозрачност, която създава опасност за прилагането на различни условия към един и същ вид договори, сключвани с рекламодателите.
Анализ на схемите на отстъпки, които рекламодателите получават от БТВ

БМГ счита, че анализираните от КЗК рекламодатели са много малка част от рекламодателите, рекламиращи в БМГ, поради което не е ясно защо само въз основа на тях се прави извод за цялостното поведение на предприятието. Дружеството счита, че КЗК се е ограничила в проучването си само до клиенти, за които има информация, че имат увеличаващ се дял от бюджета си за реклама в БТВ, както и че КЗК не е поискала информация от рекламодатели, които са намалили своя дял от бюджета си за реклама в БМГ, нито тези, които изцяло са пренасочили бюджетите си към други медии.

Дружеството счита, че с анализ на размер на отстъпките, тяхното увеличение, и намалението на нетната цена не може да се обоснове нарушение на нормите против злоупотреба с господстващо положение, ако това не води до продажба под себестойност. Механичното приспадане на бонусните излъчвания също е неправилно, поради нелинейния характер на предоставеното рекламно време и генерираните рейтинг точки и поради дублирането на оценката на бонусните излъчвания веднъж като част от общо доставените рейтинг точки и втори път прилагането на съответния процент бонусни излъчвания като намаление на ефективната цена.

БМГ посочва, че никоя от разгледаните сделки не води до продажба под средните избежими разходи, които се равняват на допълнителните разходи на екипа на продажбите за извършване на съответната продажба и не включват разходите за създаване на телевизионната програма, доколкото те не биха могли да бъдат избегнати чрез несключване на отделната сделка.

Дружеството счита също така, че е несъстоятелно и необосновано направеното заключение, че поставянето на висок праг като изискване за получаване на отстъпки и ниската реална цена, която всеки от рекламодателите заплаща на БМГ, ще направи неизгодно за дружеството да инвестира част от бюджета си в конкурентна медия, тъй като ще загуби високата отстъпка и бонусните излъчвания и ще заплати по-висока цена, тъй като ефективната цена е по-висока от себестойността и равностойно ефективен конкурент би бил в състояние да предложи по-добри условия.

По отношение на промоцията Зима 2011г., дружеството посочва, че тя не е в състояние да пренасочи търсенето и ефектът не е довел до намаляване на ефективната цена под себестойност, тъй като промоцията е с ограничена продължителност, а и Нова предлага аналогична схема за същия период, поради което реакцията на БМГ би могла да се разглежда и като реакция на ценовото поведение на Нова. В тази връзка БМГ сочи, че допълнителната сума от рекламния бюджет не представлява уязвима част на търсенето в смисъла, използван в конкурентната доктрина, а представлява свободно търсене на разположение към съответния момент. БМГ счита, че КЗК не сочи доводи защо БМГ да не може да се конкурира за това търсене, като намали ефективната цена на рейнитг точка чрез бонусни излъчвания, при положение че нетната цена остава над себестойност.

Дружеството оспорва изводите на КЗК по отношение на най-големите рекламодатели в страната – Глобул и Мтел, че за тях се запазват високи ценови нива за рейтинг точка, и счита, че това изявление цели да влоши отношението на дружеството с тези основни за него рекламодатели.
Възражения срещу твърдението за злоупотреба с господстващо положение посредством дискриминация.

Според БМГ в Определение № 1089 от 25.09.2012 г. липсват мотиви относно твърдението за извършена злоупотреба с господстващо положение под формата на дискриминация между предприятия, намиращи се в отношения на конкуренция, чрез прилагане на различни условия за един и същ вид договори по смисъла на чл. 21, т.3. от ЗЗК. Дружеството твърди, че Комисията не е посочила между кои предприятия които помежду си са конкуренти, при какви условия и за какво са приложени реално различни условия, към идентични по обем и съдържание сделки, в какъв времеви период, защо се приема, че те са се намирали в същото положение и защо се приема, че прилагането на нееднакви условия ги е поставило в неравноправно положение като конкуренти помежду им. БМГ посочва, че изброените в чл.21 от ЗЗК проявни форми на злоупотребата с господстващо положение не представляват различни административни нарушения, а форми на едно и също нарушение (злоупотреба с господстващо положение), съответно въз основа на едни и същи факти, дори и те да могат да бъдат квалифицирани едновременно под няколко проявни форми, не може да се обоснове наличието на повече от едно нарушение.

На следващо място БМГ подчертава, че разглежданите отстъпки са били алтернативни една на друга и всеки рекламодател, в т.ч. такъв, който изобщо не е рекламирал в БМГ, е бил в състояние да договори нетна цена, отговаряща на потребностите му, съобразно съответния обем на сделката, като ползва различна отстъпка. Обобщава се, че определянето на минимален праг на инвестицията при прилагане на отстъпката за ръст не е форма на дискриминация, а е реално обусловено от бизнес логика условие.

Дружеството допълва, че дискриминацията като форма на злоупотреба с господстващо положение предполага реално прилагане, а не само предлагането на посочените отстъпки. В заключение дружеството посочва, че твърдението на КЗК, че е извършена дискриминация от страна на БМГ, е необосновано и единствено основано на хипотетични съждения.

„БТВ Медиа Груп“ ЕАД прави следните доказателствени искания:

а) да се изискат данни по години от СЕМ относно:

- издадените лицензии и извършените регистрации на телевизионни канали за ефирно, кабелно и сателитно разпространение за целия разглеждан период;

-реалния процент на независимите продуценти в програмите на БМГ по години за целия разглеждан период.

б) да се изискат данни от НСИ по години относно реалния процент на вътрешни продукции и закупено съдържание в програмите на БМГ за целия разгледан период.

в) при спазване на чл.35 от АПК, Комисията да събере всички други относими доказателства, доколкото те вече не се намират по административната преписка и не са приложени към възраженията на БМГ, с оглед установяване на фактическата обстановка и обстоятелства, изложени в тях.
Становище на „Нова броудкастинг груп“ АД относно Определение № 1089 от 25.09.2012 г.
Дружеството счита, че Определение № 1089 от 25.09.2012 г. съдържа точен и подробен анализ на съответния пазар и фактите. „Нова броудкастинг груп“ АД счита, че съответният пазар е правилно определен с оглед на достъпа до зрителска аудитория, а именно достъп по ефирен път. Според дружеството пазарът не следва да включва рекламата, разпространявана по сателитен или кабелен път. В тази връзка се посочва, че КЗК следва да предяви нарушение и по чл. 21 ал.1 и ал.4, тъй като са налични данни за налагане на цени при покупка на услуги по смисъла на т.1, както и поставянето на сключването на договори в зависимост от поемането на допълнителни задължения. Според „Нова броудкастинг груп“ АД, ако това поведение не може да се разгледа като отделно нарушение, то представлява утежняващо обстоятелство.

В заключение се посочва, че поведението на БМГ има за цел затваряне на пазара чрез изтласкване на съществуващите равностойни конкуренти и възпрепятстване навлизането на нови. Това поведение, макар и осъществено на пазара на реклама по ефирен път, може да има ефект върху свързани пазари на реклама по кабелен и сателитен път, както и пазара на телевизионно съдържание. Дружеството също така счита, че Определение № 1089 от 25.09.2012 г. следва да бъде възпроизведено в решение на КЗК.

В допълнително становище²³„Нова броудкастинг груп“ АД представя допълнителни съображения в подкрепа на постановеното от КЗК Определение № 1089 от 25.09.2012 г. Дружеството отново посочва, че съответният пазар е определен правилно като пазар на телевизионна реклама, предоставяна по ефирен път и се противопоставя напълно на възраженията на БМГ, че същият следва да бъде определен в по-широки граници, включвайки в него и каналите предоставяни по кабел и сателит. Доводите на дружеството са следните:

- рекламодателите приемат като взаимозаменяеми единствено програмите на БНТ, БТВ и Нова, като особено ясно проличава взаимозаменяемостта между Нова и БТВ, които се третират от клиентите като напълно взаимозаменяеми. Рекламни съобщения по нишовите канали се закупуват обичайно в пакет с определен брой излъчвания или рейтинг точки, генерирани от основния канал на БТВ и тези пакетни продажби не биха могли да бъдат осъществени, ако имаше взаимозаменяемост между търсенето на основния канал и т.нар. нишови. Взаимозаменяемостта предполага клиентът да възприема два продукта като задоволяващи в еднаква степен неговите нужди, а такова възприятие не би могло разумно да съществува поради обстоятелството, че макар да е няколкократно по-евтино рекламното време в нишовите канали не привлича самостоятелно клиенти, тъй като не им осигурява гледаемостта, каквато основния канал осигурява:

- по отношение изследването на взаимозаменяемост на предлагането, особено важна е диференциацията на най-малко между телевизионна реклама, излъчвана по канали с политематичен профил и тази, която се излъчва по специализиран (филмов, спортен, музикален) канал, съответно двата продукта не са взаимозаменяеми. Предприятие, което създава и разпространява специализиран канал по кабел или сателит не би могло в краткосрочен период от време и без значителни разходи да започне да създава и разпространява политематичен канал. Също така навлизането на нови участници на пазара на национално ефирно разпространение е невъзможно поради изчерпания ограничен ресурс. Политематичните програми са тези, които влагат по-голямата част от ресурса си в производството на собствени предавания, за които специализираните програми не разполагат с ресурса, а за тях е и икономически необосновано заради нишовия характер на тези канали. Политематичните канали имат по-разнообразна аудитория като пол и възрастово разпределение по дефиниция. Ефирните политематични канали имат най-широка аудитория- на практика цялото население, те имат „проникване“, което е незаменимо, в резултат на което предлаганият от тях продукт няма аналог.

- противно на твърденията на БМГ, че няма капацитет да задоволи изцяло търсенето на пазара на телевизионна реклама, позовавайки се на лимитираното по закон времетраене на телевизионната реклама, „Нова броудкастинг груп“ АД разяснява, че телевизионната реклама се продава под формата на рейтинг точки, поради което капацитета на един телевизионен оператор се определя основно от неговия рейтинг. Колкото по-голям е рейтинга, толкова повече точки той би могъл да гарантира на рекламодателите. Следователно един оператор с по-нисък рейтинг ще генерира даден брой точки, излъчвайки много повече на брой и продължителност рекламни спотове в сравнение с друг оператор с висок рейтинг, който би могъл да генерира същите точки за много по-кратко време.Тъй като телевизионното време за реклама на всеки оператор с целодневна програма е еднакво по продължителност, този оператор, който има по-голям рейтинг, разполага и с по-голям потенциал да посрещне търсенето на пазара.

Във връзка с твърденията на БМГ за липсата на тяхно доминиращо пазарно положение, поради конкурентния натиск от страна на Нова, дружеството посочва, че конкурентен натиск между двете дружества в действителност съществува, но той е в противоположната посока, тъй като „Нова броудкастинг груп“ АД се принуждава да сваля до критични нива цените на продаваната реклама в отговор на поведението на господстващото предприятие. „Нова броудкастинг груп“ АД не в състояние да свали цените под тези на БТВ, тъй като това би довело до продажни цени под себестойността на програмата й.

Според „Нова броудкастинг груп“ АД твърденията на БТВ, че дружеството не притежавало господстващо положение, тъй като било зависимо от доставчиците на телевизионно съдържание е несъстоятелно. Независимостта на операторите следва да се преценява с оглед програмното време отвъд ограничението, разписано в разпоредбата на чл.19а от ЗРТ, като се презюмира, че всички телевизионни оператори изпълняват нормативното минимално изискване за независимост. Дружеството допълва, че основен доставчик на телевизионно съдържание е и водеща продуцентска компания, която също принадлежи към групата на СМЕ.

„Нова броудкастинг груп“ АД посочва, че БТВ е в голяма степен независимо от своите клиенти, тъй като според изследванията на рейтинги, излъчвани от самия него, гледаемостта не се променя, дори когато тези програми не се разпространяват и съответно приемат от абонатите на един от най-големите доставчици на сателитна телевизия в страната-Булсатком. Според дружеството БТВ също така е независимо и от своите клиенти рекламодатели, поради изключително силната си позиция на пазара, заради която може да се лиши от кой да е от големите си клиенти, без да бъде нарушено финансовото му благополучие и дейността му.

На следващо място се посочва, че БТВ е единствения оператор, който има технически капацитет да излъчва два канала с HD качество на сигнала и разрешение за мъст-кери оператор по отношение на два канала, което му осигурява задължително излъчване на цифров сигнал след преминаването от аналогово към цифрово ефирно разпространение.

Според „Нова броудкастинг груп“ АД напълно подвеждащо и неотговарящо на обективната действителност е твърдението във възраженията на БМГ, че процесните отстъпки вече са били „одобрени“ от Комисията в предишната й практика, което е логически невъзможно, тъй като отстъпките в този си вид изобщо не са били предлагани към онзи период. Дружеството също така пояснява, че предлаганите схеми на отстъпки не са обичайни за този пазар, тъй като никой от ефирните оператори с национално покритие не предлага отстъпка в размер на 26% при гарантиране на над 76% инвестиран бюджет, както и никой от останалите оператори не предлага бонусни излъчвания, достигащи до 200% при изпълнение на условието за 100% инвестиран бюджет.

В заключение дружеството посочва, че многобройните доказателства, събрани по преписката по един безспорен начин установяват, че за рекламодателите, които отстояват политика на медиен плурализъм са дискриминирани, а за останалите, които могат да си позволят да задоволят търсенето си от един доставчик , е икономически неизгодно да търсят алтернативни източници на доставка, а за конкурентите на господстващото предприятие би било самоубийствено да предложат цена, за да насърчат това търсене. В тази връзка „Нова броудкастинг груп“ АД прилага доказателства²⁴ в подкрепа на своето становище и моли Комисията да постанови решение, с което да установи, че БМГ е извършило описаното в Определението нарушение на чл.21 от ЗЗК.