Международно търговско право гл. Ас. Д-р венцислава желязкова

Националността има значение и с оглед признаването на ЮЛ, не е толкова прост този аспект, относно признаване на съществуването на ЮЛ, в международното частно право са правени многократни опити за сключване на международна конвенция, която да уреди взаимното признаване на ЮЛ, до сключването на тази конвенция така и не се стигна.

В Признаването на пълната правосубектност на едно чуждестранно ЮЛ отдавна вече е преминало изискването да има конкретен акт на държавата, за да може чуждестранното ЮЛ да бъде признато като правен субект. Въпросът за признаването е свързан и с въпроса за КВАЛИФИКАЦИЯТА – въпросите са много деликатни в областта на търговските дружества – напр. По нашето право едно ТД, което е създадено съгласно чуждото право, попълва или отговаря на всички изисквания да бъде ЮЛ, има самостоятено имущество, отговаря самостоятелно за права изадължения, пълноправен участник в стопанския оборот, но чуждото право, по силата на което то е създадено и което се явява lex societatis не му придава тези качества, едновременно с това квалификацията в МЧП на обема на отпращаща норма се извършва по закона на сезирания съд - ??? тъй като това понятие ТД се включва в обема на отпращаща норма ще бъде ли квалифицирано като ЮЛ или ще се вземе предвид чуждото право, по силата на която то е създадено и чиято националност му придава българското право?!

Възприема се в областта на ТД, че личният закон е този и единствено този, който определя дали съответният по ТД има качеството на ЮЛ или не!!!

Разграничителната линия между признаването на чуждите ЮЛ и допускане до осъществяване на дейност на местна територия е твърде деликатна, размита

Едно чуждо ЮЛ може да бъде признато и да не бъде допуснато до упражняване дейност на местна територия и обратно, НО това са два различни елемента

10

Условията, при които чуждестранните ЮЛ могат да осъществяват дейност на територията на местната държава, както и правните норми, които регулират тази дейност, образуват института на ПРАВНОТО ПОЛОЖЕНИЕ НА ЮЛ. В този смисъл, всички или голяма част от нормите ,които се съдържат в договорите за взаимно насърчаване на инвестициите, за ограничаване на ДОД, за осъществяване на дейност от чуждестранни юридически лица, образуват правното положение на чуждестранните ЮЛ, но не определят правния закон за тях нито техния правен институт

Пар. 48 от ДЕО – за привързани към общността се смятат тези дружества, които са създадени съгласно правото на държава-членка/първото изискване/ и които/второ изискване/ имат седалище централно управление или основно място на дейност в рамките на общността – т.е. не е необходимо нито централнот оуправление нито основното място на дейност, нито седалището да съвпадат с държавата, в която е учредено дружеството

Защо е създаден така този текст

Тъй като се оказа невъзможно да се примирят различните критерии за определяне на националността!!!

Следователно ако едно дружество ако е създадено по законодателството на английското право, център – холандия, седалище – сирия, действително управление – САщ, ще се счита за дружество, привързано към общността и ще попада под режима на ЕО, свобода по преместване на седалището, данъчните съответни преференции, защото отговаря на изискванията по член 48

Въпросът с признаването на ЮЛ не е стар въпрос

През 2000 г съдът на ЕО се е занимал с този въпрос, това е т.нар. дело Юбезейринг / Uberseiring/ , наименованието на делото – по името на ищеца – означава се че делото е пред основния съд в Люксембург пише се годината и номерът на делото, след името

Съдът е сезиран да се произнесе относно признаване от държава членка на ЮЛ на дружество, образуване по правото на друга държава-членка. Официалното запитване е отправено пред немски съд, като пред немския съд висящото дело е на Юберзейринг, регистрирано в Холандия, съгласно холандското право и друго дружество, учредено според законодателството на Германия. Поради некачествено изпълнение на договор, немския съд постановява, че искането на холандския съд е недопустимо /липсват абсолютно процесуални пречки, липсва легитимация на страните/ делото не се гледа, прекратява се поради недопустимост на иска, в този случай немския съд се произнася за недопустимост на иска, тъй като дружеството/холандското/ има място на действително управление в Германия, а съгласно утвърдената практика в немското право, правоспособността на дружеството се определя от правото на държавата, в която е действителното седалище, тъй като това дружество има действително седалище в Германия, то следва да бъде регистрирано съгласно немските закони, а то е регистрирано съгласно холандските, следователно не може да бъде признато като пълноправен правен субект и оттам не може да бъде ищец. Съдът на ЕО се е произнесъл по това дело като е стигнал до заключението, че съгласно член 43 от ДЕО, всяко дружество, което е надлежно регистрирано в държава-членка може да има действително управление в друга държава членка, поради предвидената в договора свобода на установяване, следователно немският съд следва да признае правосубектността на чуждото ЮЛ, тъй като се приема че неговите норми на дружественото право – немските, са в противоречие с член 43 във връзка с член 48 от ДЕО

В рамките на ЕО се е оформило ЕВРОПЕЙСКО ДРУЖЕСТВЕНО ПРАВО

Характерно за ЕДП е че то се състои предимно от ДИРЕКТИВИ

Някои от тях са наименовани Първа, Втора -----до Дванадесета

Някои от тях нямат такава номерация, съществуват три Регламента в областта на Дружественото право, това е

1. 
   Регламент за създаване на европейското обединение на икономически интереси;
   
2. 
   Регламент 2157 /2002 г. за европейското акционерно дружество;
   
3. 
   Регламент 1435/2003 г. за европейското кооперативно дружество
   

Всички други норми в областта на дружественото право се съдържат в директиви, като почти всички са надлежно инкорпорирани в националните законодателства на държавите членки, в този смисъл, уеднаквени са разпоредбите относно публичността и данните, коит осе съдържат в търговските регистри . моментът на учредяван, дата, представителни права, представляващ орган, представяне на баланс, седалище, всичко , което се съдържа в нашия Търговски регистър, тъй като ТЗ и ТР у нас са уеднаквени, ще се видят и в търговските регистри на всяка държава членка

Въпросите със сливанията и вливанията са също унифицирано решени

Транспониране на трета и шеста директива. Преобразуването на дружествата се извършва приблизително по един и същ начин, тъй като нормите, които се съдържат в нашия ТЗ по отношение на преобразуванията представлява именно това транспониране на трета и шеста директива.

Клоновете и филиалите, редът, по който се учредяват филиалите е уеднаквен и това е въз основа на Дванадесета директива. Клонът не е самостоятелно ЮЛ.

Регламент 44/2001 тогава, когато предмет на делото произтича от пряко отношение с клон, иска да бъде предявен пред съда по седалището на клона, въз основа на този текст, чуждестранния съд следва да допусне разглеждането на иска /става дума за държава членка/

Член 20 ТЗ

11 12
В областта на дружествата като субекти на частни правоотношения в рамките на европейското право са изключително актуални два момента

- правото на установяване

- свързан с горното момент – преместване на седалището

11ПРАВОТО НА УСТАНОВЯВАНЕ бива вторично и първично. Под първично установяване се има предвид възможността да бъде преместено седалището на ЮЛ без да се закрива или без да се ликвидира ЮЛ и при запазване континюитета на неговата юридическа личност

Защо е необходимо това – при преместването на седалището на ЮЛ би могло да се промени приложимото право, въпросът е може ли това да стане без да се прекратява ЮЛ - защо да не се прекрати, защото ако се стигне до едно производство по ликвидация има време, така че в международния оборот от значение е преместването на седалището и смяна на приожимото право да стане без да се прекратява. Този въпрос е поставян два пъти пред Съда на ЕО, беше направен опит за изготвяне на директива за промяна на седалището, два пъти съдът на ЕО, е занимаван – 1989 по делото Дейли МЕйл и един път през 2008, по запитване от страна на Унгария

По първото дело – дружеството „Дейли мейл” иска да премести седалището си от Англия в Холандия, с оглед данъчно облагане, целта е, тъй като в Холандия е по-ниско, а и целта е да разпръсне дейността за да скрие част от доходите си, за целта обаче английското законодателство изисква дружеството да бъде прекратено в Англия и преобразувано наново в Холандия. Съдът на ЕО в зората на европейското дружествено право казва, че това не може да стане, тъй като по този начин се заобикалят законите на държавата и данъчните закони не влизат в противоречие с член 43. изискванията на т.нар. „приемаща” държава, които могат да са явят по-тежки по отношение на едно чуждестранно дружество се счита че са в противоречие с член 43 ДЕО /свобода на предоговаряне/ холандския закон предвижда, че когато дружеството е в чуждата държава, изцяло в холандия, за да регистрира клон в холандия трябва да попълни изискванията на холандското право относно размера на установения данък. Съдът на ЕО постановява, че това изискване на холандското право, независимо, че дружеството е учредено в англия, то може да учреди клон по представителство в Холандия без тази държава приемаща държава да поставя допълнителни утежняващи изисквания относно неговата дейност – това обаче касае т.нар. вторичното установяване означава създаване на клон, представителство или установяване на дейност в друга държава членка, останалото е уредено на зоконадетлството на държавата, в която то е било образувано или чиято националност има. – то регламентира неговия правен статут, но то може да осъществява дейност в холандия – при същите условия. Ако обаче – има седалище в Унгария съдът на ЕО.

12
Преместването на седалището в друга държава, като дружествотопродължи да бъде регулирано от правото на първоначалната държава НЕ МОЖЕ ДА СТАНЕ.!!!

Въпросът за първичното установяване се оказва нерешен в рамките на ЕО, единствената възможност, която ще има дружеството е да има вторично установяване, клон или нещо друго или да осъществява дейност в приемащата държава, без да къса връзката с държавата

Приема се, че въпросите с първичното установяване могат да бъдат решени чрез международните сливания и вливания. Беше приета Десетата директива, респ. В тази насока бяха въведени и текстовете по нашия търговски закон, относно международните сливания и вливания, член 265 Г, от ТЗ последно изменение от 2007, с което бе регламентирано сливането и вливането както на български така и на чуждестранни дружества в дружества със седалище България, когато Българското дружество притежава земя, то не може да се извърши преобразуване, като се извърши вливане или сливане с дружество със седалище извън РБългария. Режимът на международните сливания и вливания е твърде сходен с този от вътрешните преобразувания, издава се Сертификат от държавата, в която е преобразуващото се, след което този сертификат се представя в държавата, в която ще се извърши сливането или вливането.

В областта на дружественото право – 3 форми – особени форми – особени обединения на дружествата

- европейско обединение за икономически интереси

Регламент 2137 /85 година

• 
  европейско акционерно дружество
  

• 
  европейско кооперативно дружество
  

Уставът на Европейското акционерно дружество беше дискутиран повече от 30 години, за да се стигне до регламента. Това дружество се учредява чрез вливане и сливане на дружества в рамките на общността, дружествата следва да имат различна националност, т.е. да бъдат регулирани в правото на различни държави, т.е. когато те учредят Европейско акционерно дружество, то функционира съгласно регламента, в същото време обаче седалището на това дружество се установява в държавата членка, вкоято е неговото главно управление и по отношение на всички въпроси, а те са твърде много, които не са регулирани от Регламента, се прилага правото на тази тази държава. Колкото и хармонизирано да е като статут Европейското акционерно дружество, на практика ще имаме толкова дружества, колкото са държавите членки; АКЦЕНТЪТ – преместването на седалището – без да се прекратява ЮЛ, може да се премести седалището от една държава в друга при спазване на условията предвидени в Регламента, в противен случай трябва да се спазват условията на държавите членки, това първо, второто е възможността едно акционерно дружество, създадено като европейско след това лесно да бъде преобразувано в национално без вече да има тези изисквания, които са предвидени за европейските дружество

В областта на международната търговия – широко разпространени са т.нар. ГРУПИ дружества, групировки. Т.нар. икономически групировки – те нямат отделен правен статут, нямат националност, и участват в международния оборот не като единен правен субект, а чрез отделните ЮЛ, които са включени в групата, за да може в международния оборот да участват като група, те следва да имат международна регламентация за тази цел. Такава няма, друг е въпросът, че може да има национална регламентация – напр. У нас има такава, в Германия – също, но тяхното международно признание и излизането им като такива все още не е уредено, затова те използват различни форми, или правят Европейско обединение за икономически интереси, или правят Европейско акционерно дружество или се организират като група дружества по националнот озаконодателства и ако тази група придобие юридическа личност, така участват в оборота.

В същото време обачеч не е без значение отношенията между дружеството майка и филиала, дъщерните дружества по принцип са самостоятелни ЮЛ, имат си отделна сметка, отделна националност, определени аспекит обаче националнот озаконодателство може да вземе предвид връзката между дружеството майка и дъщерното дружество , специална директива по отношение на облагането на дружествата майки и филиалите с оглед осъществените печалби от филиала. Може да се вземе предвид отношението между дружеството майка и филиала, при допускането им с оглед осъществяване на определена дейност, напр. В БЪлгария филиалите на чуждестранни банки са самостоятелни ЮЛ. Така че в определен кръг от дейности може да се има предвид отношението между филиала и майката, може да се вземе предвид и за несъстоятелността, даже българския съд е разглеждал въпроси с оглед компенсаторни записи/Булгартабак – във връзка с реституиран имот и др/ но не с оглед на приложимото право.

15. 16

ОСНОВНИ ИЗТОЧНИЦИ НА ЗАДЪЛЖЕНИЕ В МТП

Най-разпространените договори в МТП, които имат свои специфични характеристики са

ДОГОВОРЪТ ЗА ПОКУПКО-ПРОДАЖБА НА СТОКИ

ПРЕВОЗНИЯ ДОГОВОР

РАБОТАТА С ФИНАНСОВИ ИНСТРУМЕНТИ – МЕНИТЕЛНИЦА, ЗАПИС НА ЗАПОВЕД И ЧЕК

СДЕЛКИ С ПРАВА ВЪРХУ ИНТЕЛЕКТУАЛНА СОБСТВЕНОСТ

Тези типове сделки разкриват определени и значителни особености, поради което заслужава да бъдат разгледани всяка една за себе си

Това в никакъв случай не означава, че това са видовете сделки в международната търговия, просто всички други сделки по видове биха могли по един или друг начин да използват или да се приобщят към правилата на сделките за покупко-продажба на стоки, лицензионния договор и сделките за прехвърляне на права върху интелектуална собственост

Напр. Един договор какъвто е франчайза, събира в себе си първо – договор за покупко-продажба на стоки – франчайзополучателя би следвало да продава този вид стоки и в такъв аспект, какъвто е във франчайзинга, прехгвърляне на ноу хау – интелектуалната собственост, може да включи предоставяне на техническа документация – този комплекс от договорни отношения на практика образува договора за франчайза

ДОГОВОР ЗА ФАКТОРИНГ

Представлява – извършване нна определени услуги свързани с плащане, цесия, както и със съответните инструменти

Договорът за факторинг е комплексен догвор, който включва елементо т всички договори, характерни за МТП

ИНЖЕНЕРИНГОВ ДОГОВОР – договор за покупко-продажба на машини и съоръжения, договор за ноу хау, лицензионен договор – право да се произвежда дадено изделие, договор за покупка на техническа документация, договор за предоставяне на услуги.

От този бегъл преглед може да се види, че познавайки основни типове договори и техните особености в областта на мтп би могло да се пригодят или използват при изпълнението на комплексните договори.

В МТП ИЗТОЧНИЦИТЕ съвпадат до голяма степен с тези на МЧП

В тази връзка следва да посочим това, което напоследък е съществено в развитието както на европейското право като такова, така и на други норми, свързани с международната търговия

1. основен нормативен акт, който е основополагащ – Римската конвенция за приложимото право в договорните отношения – тя е правоприложима във всички страни членки на ЕС

Т.е. регулирането на приложимото право към договорните отношения е едно и също където и да било, следователно ако имаме спор пред немски съд за това как трябва да бъде определено приложимото право въз основа на Римската конвенция ще може да се определи

Имаме едно и също във всички държави членки

РИМСКАТА КОНВЕННЦИЯ беше заменена с РЕГЛАМЕНТ относно приложимото право при договорните отношения – РЕГЛАМЕНТ 593/2008 , влязъл в сила, но все още не се прилага!!!

РИМ 1 това е другото име на този регламент

Освен това беше приет и Регламент относно приложимото право в договорните отношения – Рим 2

Регламент 864/2007 /Рим2/ - отнася се за извъндоговорни задължения – деликт, в него са предвидени два състава, свързани с международните търговски отношения, това са вреда , настъпила от преддоговорно отношение и втория състав е нелоялната конкуренция и действия, ограничаващи свободата на конкуренцията.

Най-хубавото нещо, предизвикано в международните търговски отношения е те да се развиват безпроблемно. Ролята на юриста обаче за съжаление възниква когато има проблеми.

23

Непосредствено свързано с МТП е ПРОБЛЕМЪТ С РЕШАВАНЕТО НА СПОРОВЕТЕ – ЮРИСДИКЦИЯТА

1. НОРМАЛНАТА ЮРИСДИКЦИЯ – т.е. съдебният ред , от който съществен е проблемът за компетентността на Съда, което означава къде да се подаде исковата молба за разрешаване на търговския спор. В рамките на ЕС ДВА са нормативните акта, които определят компетентността по търговски дела – Регламент 44/2001 – т.нар Брюксел 1 и Регламента за призоваването 1393/2007 г. , влазъл в сила на 13 ноември 2008 относно призоваването. Призоваването е изключително важно за да започне процеса, ако няма редовно призоваване, не може да започне процес, в някои държави получаването на исковата молба от ответника е предпоставка за откриване на производство, у нас като депозираш исковата молба в съда оттам нататък съдът „те гони”. В някои държави този момент не е депозиране на исковата молба в съда, а получаването на призовката. В този смисъл призоваването е съществен елемент в развитието на процеса.

2. втори начин за разрешаване на търговските спорове е АРБИТРАЖА. Арбитражното производство не е регламентирано с общи конвенции, съществува една Европейска конвенция за външнотърговския арбитраж, по която България Не е страна, но болшинството европейски, а и азиатски държави имат унифицирани закони за международно-търговския арбитраж , изработени въз основа на закона-модел UNCITRAL

В рамките на ЕС беше приета ДИРЕКТИВА за някои аспекти на медиацията по граждански търговски дела от 23 април 2008 г. тя следва да бъде транспонирана във вътрешното законодателство на държавите членки до 2011 г.

ДИРЕКТИВАТА е първият инструмент в областта на МЕДИАЦИЯТА, който е т.нар ТВЪРД инструмент, т.е. представлява НОРМАТИВЕН АКТ, тъй като до сега съществуваха неофициални актове, които не са нормативни -. Европейски кодекс за медиацията

В областта на изпълнението на постановените решения са налице няколко нормативни акта – това е ЕВРОПЕЙСКАТА ЗАПОВЕД ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ и др

В рамките на т.нар ТРАНСНАЦИОНАЛНО ПРАВО бяха разработени от Института по международно частно право в Рим ПРИНЦИПИТЕ НА UNIDROIT относно международните търговски договори. Какво представляват тези принципи:

Те НЕ са истински източник на правото, т.е. не са нормативен акт, за да могат да се прилагат в един търговски договор, страните изрично трябва да ги включат в него като посочат и съответните членове , които те са включили в договора ако не искат да пресъздадат съдържанието

Самите принципи, така както са публикувани трябва да бъдат приложени в договора. НЕ може, не се даде тази възможност, с приемането на Регламент 593, или Рим 1 като приложимо право към договора да бъдат избрани такива принципи и неофициални нормативни актове. В съображение 13 от Преамбюла към Регламент Рим 1 е посочено, че не се изключва възможността страните да включат в техния договор позоваване на недържавен източник на правото или Международна конвенция . Съображенията към регламентите не са нормативни разпоредби, а само съдействат за тълкуването на разпоредбите. Макар че това бе включено в съображение 13 и бе предвидено като възможност в регламента, в последствие отпадна и сега страните могат да изберат държавно право, регулиращи отношенията, но не пречи да включи договорните клаузи на UNIDROIT

Принципите на МТД не свързват международният характер на договорите само с разнодържавното местонахождение на дейността на страните, както е във Виенската конвенция, а приемат, че е налице международен търговски договор и тогава, когато местоизпълнението на сделката е в държава, различна от сключването, стоката минава през границата на някоя от държавите, различно обичайно местопребиваване, с една дума приема се че международният елемент може да произтича от всяка връзка на договора с две или повече държави.

17
Понатието ТЪРГОВСКИ ДОГОВОР следва да се разбира в най-широк смисъл, но в същот овреме следва да се има предви, че принципите на UNIDROIT НЕ се отнасят за всички договори с международен елемента, а само за международните търговски догвори. От тяхния обхват са изключени потребителските договори, които в националните правни системи се уреждат с повелителни норми, едностранните сделки . Те съдържат уредба относно целта, предмета на договора, сключването, действителността, тълкуването, изпълнението и неизпълнението. Когато страните изберат да се приложат принципите на UNIDROIT към търговска сделка това би било израз на свободата на договаряне, дотолкова, доколкото тя е уредена и възможна от упражнената автономия на волята. Най-често принципите на UNIDROIT се прилагат тогава, когато е предвиден арбитражен ред за разрешаване на спора поради обстоятелството, че обикновено в почти всички закони на международния търговски арбитраж е предвидена по-голяма свобода на арбитрите за решаване на спора по съвест. И като тълкуват волята на страните. При прилагане на принципите на UNIDROIT няма да може да бъде отклонено действието на повелителните норми както на сезираният съд, така и на обективно-приложимото право. Преамбюлът на принципите препоръчва използването им при тълкуването и запълване на празноти на други международни унифицирани актове. Не могат да се използват принципите на UNIDROIT относно представителството на страните, праводееспособността на субектите, не се уреждат въпросите на давността , въпреки това те биха могли да бъдат от полза в международния търговски оборот.

Друг акт, който спада към транснационалното право – ненормативен акт, но се използва в международното договорно право, това са ПРИНЦИПИТЕ НА ЕВРОПЕЙСКОТО ДОГОВОРНО ПРАВО

ТЕ имат по-широко приложно поле от принципите на UNIDROIT, касаят въобще договорното право в ЕС. Те са частна кодификация. Някъде се среща израз hard low soft low – са всички транснационални източници, които са частни кодификации, влизащи в сила тогава, когато страните изрично ги включат в договорни отношения

Тези правила ще влязат в действие по търговски договор ако страните изрично се позоват на тях

Писани правила, издадени на различни езици и в този смисъл биха могли да се ползват в международното договорно право

Могат да служат и като показател за посоката, в която се развива националното законодателство

Какво обхващат тези принципи и какво остава извън тяхната урдеба:

Отнасят се за сключването на договорите, тълкуването им , изпълнението и неизпълнението и правните средства за тяхното преодоляване.съдържат и стълкновителни норми, относно приложното поле. Те се разпространяват и върху материи, традиционно причислявани към гражданското право, едностранните волеизявления, противоречия със закона и морала, давност, срокове, в тях не се регламентират отделните типове договори. Те представляват обща схема – това , което е общата част на ЗЗД. Не е инкорпорирано потребителското право, както и специфични въпроси на търговското право. Принципите са създадени от специална комисия към ЕС. Търговски университет в Копенхаген. В сайтовете на ЕО PECL

АВТОНОМИЯ НА ВОЛЯТА като един от основните принципи, залегнали в Римската конвенция и характерни за търговското право.

В приложното поле на Римската конвенция са включени граждански и търговски договори като са изключени въпросите относно праводееспособността на страните по договора, по отношение на правните субекти и ЮЛ, праводееспособността се решава от lex societatis - правото на държавата , доколкото те се явяват търговци, когато става дума за ЮЛ, субекти по търговска сделка, което е най-често, тяхната праводееспособност ще се определят от lex societaris, т.е. от приложимото право към правния статут на ЮЛ. В рамките на ЕС задължително се изисква регистрация на ЮЛ, независимо от това какъв критерий е приет за тяхната националност, съгласно изискването на първата директива всяко ЮЛ следва да бъде регистрирано в съответния регистър, определен от националната правна система, следователно даже и във Франция, която определя като критерий за националност действителното място на регистрация на ЮЛ, всички ЮЛ, които регистрират във Франция се считат с определена националност по месторегистрация. Но това е регистрирано седалище и една страна по сделката винаги може да направи справка относно съществуването на ЮЛ и неговите представителни права – чисто практическа гледна точка. В съвременното развитие на търговските отношения и особено в условията на финансова криза задължително, а и повечето тъ рговски дружества го практикуват, при сключване на търговска сделка се иска справка за регистрацията на ЮЛ, това, което у нас наричаме Актуално състояние – извлечение от Търговски регистър, в което освен че се вижда кои са вписани като представители на ЮЛ, ако е открито производство по несъстоятелност или по банкрут, две различни производства, то задължително те са вписани в Търговския регистър. Това по отношение на правоспособност и дееспособност

В обхвата на Римската конвенция не е включено и Арбитражното споразумение. Следва да се направи разграничение - /не става дума за договора, споровете по който ще се решават по арбитражен път, а става дума за самото арбитражно споразумение!!!/ Арбитражното споразумение е отделно съглашение, неговата действителност се преценява отделно. То е източник за компетентността на арбитража и е възможно то да е действително , арбитражът да е компетентен, а основния договор – недействителен. Тогава Арбитражът ще се произнесе върху недействителността. Обратното също е възможно – недействително арбитражно споразумение поради липса на компетентност

В Римската конвенция не се включват и въпросите, относно учредяване чрез регистрация на международните търговски дружества, тяхната правоспособност, вътрешна организация и прекратяване.

Търговското дружество – създава се чрез договор на учредителите. Този договор поражда облигационни задължения между учредителите дотолкова, доколкото тези задължения не са уредени от lex societatis, т.е. не са уредени от закона, който урежда правния статут на дружеството, няма пречка страните по този договор да изберат право ,различно от приложимото право къмм правния статут на ЮЛ, т.е. да е допустима автономия на волята, съответно свободата на договаряне при изработване на учредителния договор. В нашата търговска практика са налице твърде много такива акционерни споразумения или споразумения между учредителите на едно дружество, които са поели определени задължения- несвързани с учредяването и регистрацията на дружеството, но тези задължения тежат между самите съучредители, а не на самото дружество.

Римската конвенция изключва избор на приложимо право във връзка с тези отношения, които възникват между акционерите и самото дружество и във връзка със самата регистрация.

Нерегистрирано дружество – действа по силата на събранието на съучредителите – договорна или деликтна е отговорността, която може съучредителите да търсят от управителя – приема се, че при нерегистрирано дружество е налице деликтна отговорност от страна на управител, а ако някой от съдружниците е попречил да се впише договора и да се регистрира договора, тогава е налице договорна отговорност спрямо другите съдружници

В обхвата на Римската конвенция са изключени въпросите относнозадължаването на трето лице, задължаването посредника спрямо трето лице, както и въпросите дали орган на търговско дружество може да се задължи спрямо трети лица.

КОГАТО се определя правосубектността на дружеството, което е страна по търговска сделка не се взема предвид състава на капитала – едно дружество със 100% държавно участие НЕ означава, че държавата участва по сделката. Въпросът за това, че дружеството е със 100% държавно участие е свързан с неговото вътрешно функциониране, кой е компетентен, на кой държавния орган е възложил управленски функции, как той действа осъществявайки тези функции, как се сключва договора със съвета на директорите това не се отрамява във външните правоотношения

Съпоставка между Римската конвенция и Регламента, който ще действа след 17 декември 2009 , който ще се отнася за договори сключени след тази дата

Разбира се Регламента в голяма част припокрива съдържанието на Римската конвенция, но „законодателите” внесоха някои изменения

Във връзка с това, кое е изключено от обхвата на Римската конвенция, Регламентът предвижда още няколко изключения

1. 
   това са за приложенията, произтичащи от делови отношения, предхождащи сключването на договора – т.е. от преддоговорните отношения. ;
   
2. 
   някои застрахователни договорои, които не са включени в застрахователните директиви
   

Основният принцип, който заляга в Римската конвенция и в Регламента е АВТОНОМИЯТА на волята или възможността страните да изберат приложимо право към техния търговски договор!!!

Това те осъщеаствяват само и въз основа на разпоредбите на Римската конвенция , които са интегрирани в тяхното вътрешно право, респ. На Регламента.

И в двата нормативни акта, чл. 3 урежда автономията на волята

АВТОНОМИЯТА ОТ ВОЛЯТА е предоставянето от закона възможност на страните да подчинят облигационното правоотношение на избран от тях закон, който измества и замества Закона, който нормално би бил приложим по силата на обективните привръзки. В литературата и МЧП това обикновено се нарича „субективна привръзка”, т.е. влияе се от волята на страните.

Избраното от страните право, не се инкорпорира в договора, договорът се подчинява на него

Избраното от страните право урежда изцяло договора и се нарича lex contractus

Lex contractus е приложимото право към договорните отношения и когато е упражнена автономията на волята – обективно е приложим. В договора не може да се включва стабилизационна клауза – това означава – в някои търговски договори е казано, че страните избират действащия към момента на сключването закон – това води до недействителност, ако не се вземат предвид измененията после

Избраният закон съгласно и двата нормативни акта се взема предвид с неговите по-нататъшни изменения, такива, каквито са по вътрешното право. Ако сме избрали шведското ии английското право, тогава когато ще се ползва това право към момента, ще се има предви така, както действа към този момент в държавата, където е приложимо като вътрешно. Правото като цяло и само това право, което страните са избрали ще определи кой закон страните ще прилагат в търговските си договори, какво е действието му към времето и по отношение на лицата

Може да се избере право приложимо за целия договор или за част от него - член 3 и от Римската конвенция и от Регламен 593 – частите които се разделят обаче или тази част от договора, за която избираме приложимо право трябва да бъде достатъчно самосотятелна, не може да се избере приложимо право – разкъсвайки правоотношението, няма пречка за отделни взаимосвързани елементи на правоотношението да се избере приложимо право – напр. Ако имаме един комплексен догвор за покупко-продажба на машини и съоражения няма пречка самите действия по покупко-продажбата плащане на цена, получаване на машината – да бъдат подчинени на едно право, гаранцията – на друго право, не може обаче плащането и получаването да бъдат подчинени на различни правни системи, правоотношението там е комплекс

При комплексните договори , особено тези за инженерингови обекти, покупко-продажбата на машините да бъде подчинени на една правна система, монтажа и шеф-монтажа да бъдат подчинени на друга правна система или да бъде подчинено на Общи условия, които да бъдат включени в Общия договор .

Страните могат да изберат приложимото право независимо от това дали то по някакъв начин е свързано с правоотношението или няма никаква връзка с него. Не е необходимо правоотношението да има някаква връзка с търговската практика – болшинството по търговските сделки, страните се стремят да изберат неутрално право, от търговска гледна точка това не винаги е удачно, но смисълът на упражняване автономията на волята е да бъде избрано право, известно на страните, по което да се ориентират лесно. Търговската практика сочи, че се избира едно неутрално, абсолютно неизвестно право. Напр. Много от страните мислят, че швейцарското право е най-удачно, но ако се отворят редица търговски договори, ще се види, че се избира като приложно швейцарското право като най-неутрално, страните в повечето случаи не познават това право. От практична гледна точка по-удачно е да се избере право, известно за страните. Установяването на съдържанието на приложимия закон – да се има предви установената съдебна практика в тази държава по прилагането итълкуването, подзаконови нормативни актове. Когато се избира приложимо право не е въпроса да се вмъкне клауза просто така, трябва да се мисли за последиците, които ще възникват след това именно във връзка с прилагане на това избрано от страните право.

Регламент 593 НЕ позволява да се избере като приложимо право принципи и правила, които нямат задължителен характер. това не означава, че съдът или арбитражът не могат да ги приложат към договорните отношения, в качеството им на lex merсatoria , но изборът в този случай не би бил зачетен от правоприлагащия орган и той ще приложи обективно приложеното право. Ако бъдат избрани такива принципи, те ще се приложат към търговския договор, но едновременно с това съдът ще приложи обективно приложимото право съответно в неговите повелителни норми. Изборът на приложимо право може да бъде направен във всеки един момент и може да бъде променен. Когато се променя обаче избраното от страните право и член 3 пар. 2 от Регламента и Римската конвенция, предвижда че промяната на избора , направена след сключването на договора НЕ засяга неговата формална действителност, както и правата на третите лица.

Какво ще стане когато въз основа на избрано от страните право един договор се обявява за недействителен

Настъпва противоречие, защото страните сключвайки договора зада го изпълняват и изведнъж на точно избраното от тях приложимо право, договорът се явява недействителен?

Член 8 от Римската конвенция дава отговор на този въпрос като казва, че съществуването и действителността на договора ще се определя по правото, което би било приложимо ако договорът беше действителен или след като страните са избрали да подчинят правоотношението си на определено право, то те ще носят риска ако последното обявява договора за недействителен. Въпреки това ал. 2 на чл. 8 от Римската конвенция отваря една вратичка, като казва, че страната може да се позове на правото на държавата, в която е местопребиваването й, за да обоснове , че не е изразила съгласие, тогава, когато тя търси недействителността на договора. Споразумението на избор на приложимо право е САМОСТОЯТЕЛНА, отделна сделка, формата му може да бъде изрична и мълчалива. Изричната форма е ясна, проблем възниква при мълчаливата форма на споразумението. Приема се , че най-общо казано, от всички текстове на договора трябва да се установи че страните са избрали установено право. На практика това става – на първо място, възможно е в самия договор да има позоваване на определени институти или понятия, които са характерни за дадена правна система. Езикът на договора не е индикция за избор на приложимо право, във връзка с мълчаливия избор на приложимо право при изработването на регламент 593, беше направена една индикция, която е в противоречие с общо възприетата практика или принципи, а именно, че когато страните са избрали компетентен съд, то те по този начин би могло да се възприеме, че са избрали и приложимо право, а именно правото на този съд. Тази теза се поддържа от няколко изследователи, от други се отрича – в рамките на ЕС обикновено големите нормативни актове се предхождат от едни твърде широки консултации, за които са определени група от експерти и тези консултации с бизнес среди, с правителствени организации, академични среди се обобщават, влага се и съответния академизъм в тях и се издават т.нар Зелени Книги – зелената книга е за определен нормативен акт. Тогава, когато имаме предизвикани консултации от страна на обществеността, тогава се изработват тези зелени книги. Често в тези книги се дават тълкувания на бъдещите текстове и ако тези текстове съвпадат с приложенията в едно съдебно решение би могло да се позове и на Зелената книга по този въпрос

По отношение на Римската конвенция практиката е доста голяма, дадено е правомощие на съда на ЕО да тълкува нейните текстове, по силата на Договора на ЕО, може да се тълкуват само актовете на ЕО, Римската конвенция е конвенция, Не е акт на общността, Регламент 593 ще даде възможност на тълкуване от съда, но Римската конвенция предполага че първо трябва да има овластяване на съда да тълкува. Твърде често съдебните органи се позовават на Доклад Джулиано Ла Гар , който дава тълкуване на различните моменти на Римската конвенция в момента, в който я внася за ратификация от държавите – членки;. При тълкуване на актове на ЕС се позоваваме на т.нар. Зелена книга

В Зелената книга Комисията, която предложи Регламент 593 /2008 Рим 1 изрично посочва, че обстоятелството, че страните са избрали компетентен съд не е достатъчно да обоснове мълчаливия избор на приложимо право. Член 3 пар. 3 от Конвенцията и член 3 пар. 4 от Регламент 593 /2008 г ПРЕДВИЖДАТ ОГРАНИЧЕНИЯТА НА АВТОНОМИЯТА НА ВОЛЯТА, а именно когато КЪМ МОМЕНТА НА ИЗБОРА /593/ всички елементи на фактическия състав се намират в една и съща държава, то изборът на приложимо право не засяга законовите правила или императивните норми на тази държава. Това е общия смисъл на текста както по Римската конвенция така и по регламент 593, едновременно с това обаче Регламент 593 включи още едни императивни норми, а именно ПРАВОТО НА ОБЩНОСТТА. Императивните норми на правото на общността не могат да бъдат отклонени чрез избор на приложимо право, ако всички елементи на търговското правоотношение са свързани с която и да било държава-членка. Пример – немска и българска фирма сключват договор, приложимо раво, което избират – швейцарското. Всички елементи на този договор са свързани с територията на ЕО. В този случай независимо от това дали са били въведени във вътрешното законодателство или не са били въведени в него в предвидения от страните срок , ще важат разпоредбите на директивите, респ. На Регламента, доколкото тези разпоредби са повелителни. Ако бъде повдигнат иск пред български съд по търговско споразумение – напр. За износ на лекарство, немската фирма е трябвало да достави на бълг купувач лекарство, страните са избрали по отношение на търг. Договор да важи швейцарското право, немската фирма не дотавя лекарството, пред немския съд българския купувач – иск за неизпълнение., немската фирма прави възражение, немския съд в този случай освен че ще приложи швейцарското право, ще приложи и директивите в немското законодателство, относно регламентирането, начина на предоставяне на тези лекарства, ще приложи Регламента относно търговската марка на ЕО ако има такава по отношение на тоз ивид лекарства или ще следва да се съобрази както със швейцарския облигационен закон, така и с нормите на ЕО, по силата на член 3 ал. 4 от Регламент 593 /2008, тогава, когато трябва да се прилага, ако действа по Римската конвенция, нормите на ЕО може да ги „забрави”, там се казва само доколкото тези норми са транспонирани в правото на държавата, но ако не са – няма да се прилагат.

17
ПРИ избор на приложимо право се поставя въпроса за съотношението между избраното от страните право и разпоредбите на