Мотиви по нохд №362/2011 г. По описа на сгс, нк, 35 състав

Софийска градска прокуратура е внесла обвинителен акт срещу Б.М.Н. за това, че на 16.12.2009 г. в град С., при условията на продължавано престъпление в качеството си на длъжностно лице- М. на З., в съучастие като извършител с длъжностното лице Д.И.Н. – директор на Дирекция „Б. и С. в М. на З., съзнателно е сключил две неизгодни сделки – договори РД № 17-1018/16.12.2009 г. и РД № 17-1019/16.12.2009 г. между М. на З. /МЗ/, представлявано от Б.Н. като М. и Д.Н. като директор на Дирекция „Б. и С.” от една страна и „Р. Б.” ЕООД от друга, за доставка на лекарства – антивирусни препарати „Т.” и от това е произлязла значителна вреда за МЗ в общ размер на 2 454 319.20 лв., представляваща разлика между офертна цена, подадена от Н. З.С. на В. чрез Б.П. до МЗ, и договорена цена от МЗ за доставка с „Р. Б.” ЕООД като представител на притежателя на разрешение за употреба, който случай е особено тежък, както следва:

1. На 16.12.2009 г. в град С. в качеството си на длъжностно лице- М. на З., в съучастие като извършител с длъжностното лице Д.И.Н. – директор на Дирекция „Б. и С. в М. на З., съзнателно е сключил неизгодна сделка с оглед цена, срок на доставка и липса на разфасовки за различните възрастови групи, а именно договор РД № 17-1018/16.12.2009 г. между М. на З. /МЗ/, представлявано от Б.Н. като М. и Д.Н. като директор на Дирекция „Б. и С.” от една страна и „Р. Б.” ЕООД от друга, с предмет доставка на до 150 000 дози антивирусен препарат „Т.” капсули 75 мг. х 10 на обща стойност 4 782 000.00 лв. с включен ДДС и срок на доставка – 20 календарни дни след получаване на заявка от МЗ, и от това е произлязла значителна вреда за МЗ в размер на 1 840 589.40 лв., представляваща разлика между офертна цена, подадена от Н. З.С. на В. чрез Б.П. до МЗ, и договорена цена от МЗ за доставка с „Р. Б.” ЕООД като представител на притежателя на разрешението за употреба по сключения договор.

2. На 16.12.2009 г. в град С. в качеството си на длъжностно лице- М. на З., в съучастие като извършител с длъжностното лице Д.И.Н. – директор на Дирекция „Б. и С. в М. на З., съзнателно е сключил неизгодна сделка с оглед цена, срок на доставка и липса на разфасовки за различните възрастови групи, а именно договор РД № 17-1019/16.12.2009 г. между М. на З. /МЗ/, представлявано от Б.Н. като М. и Д.Н. като директор на Дирекция „Б. и С.” от една страна и „Р. Б.” ЕООД от друга, с предмет доставка на до 50 000 дози антивирусен препарат „Т.” капсули 75 мг. х 10 на обща стойност 1 594 000.00 лв. с включен ДДС, и от това е произлязла значителна вреда за МЗ в размер на 613 729.80 лв., представляваща разлика между офертна цена, подадена от Н. З.С. на В. чрез Б.П. до МЗ, и договорена цена от МЗ за доставка с „Р. Б.” ЕООД като представител на притежателя на разрешението за употреба по сключения договор – престъпление по чл. 220, ал.2, вр. ал.1, вр. чл.20, ал.2, вр. ал.1, вр. чл.26, ал.1 от НК.

1. На 16.12.2009 г. в град С. в качеството си на длъжностно лице- директор на Дирекция „Б. и С. в М. на З. в съучастие като извършител с длъжностното лице Б.М.Н. - М. на З., съзнателно е сключила неизгодна сделка с оглед цена, срок на доставка и липса на разфасовки за различните възрастови групи, а именно договор РД № 17-1018/16.12.2009 г. между М. на З. /МЗ/, представлявано от Б.Н. като М. и Д.Н. като директор на Дирекция „Б. и С.” от една страна и „Р. Б.” ЕООД от друга, с предмет доставка на до 150 000 дози антивирусен препарат „Т.” капсули 75 мг. х 10 на обща стойност 4 782 000.00 лв. с включен ДДС и срок на доставка – 20 календарни дни след получаване на заявка от МЗ, и от това да е произлязла значителна вреда за МЗ в размер на 1 840 589.40 лв., представляваща разлика между офертна цена, подадена от Н. З.С. на В. чрез Б.П. до МЗ, и договорена цена от МЗ за доставка с „Р. Б.” ЕООД като представител на притежателя на разрешението за употреба по сключения договор.

2. На 16.12.2009 г. в град С. в качеството си на длъжностно лице- директор на Дирекция „Б. и С.” в М. на З. в съучастие като извършител с длъжностното лице Б.М.Н. - М. на З., съзнателно е сключила неизгодна сделка с оглед цена, срок на доставка и липса на разфасовки за различните възрастови групи, а именно договор РД № 17-1019/16.12.2009 г. между М. на З. /МЗ/, представлявано от Б.Н. като М. и Д.Н. като директор на Дирекция „Б. и С.” от една страна и „Р. Б.” ЕООД от друга, с предмет доставка на до 50 000 дози антивирусен препарат „Т.” капсули 75 мг. х 10 на обща стойност 1 594 000.00 лв. с включен ДДС, и от това да е произлязла значителна вреда за МЗ в размер на 613 729.80 лв., представляваща разлика между офертна цена, подадена от Н. З.С. на В. чрез Б.П. до МЗ, и договорена цена от МЗ за доставка с „Р. Б.” ЕООД като представител на притежателя на разрешението за употреба по сключения договор - престъпление по чл. 220, ал.2, вр. ал.1, вр. чл.20, ал.2, вр. ал.1, вр. чл.26, ал.1 от НК.
В съдебно заседание прокурорът поддържа обвинението спрямо двамата подсъдими, като счита същото за доказано. На първо място и двамата имали качеството длъжностно лице към инкриминирания период с произтичащи от това правомощия. Установено било също, че с оглед грипната епидемия в страната и констатираната заболеваемост е имало основателна причина за сключване на сделки по доставка на необходимите лекарствени препарати, като за целта и с оглед дългия срок за изпълнение на регулярните доставки, както и знанието, че представителите на „Р.” и „Г.” имат затруднение в тази насока, подс. Н. се е обърнал към отделни страни от ЕС, а не към други чуждестранни търговци. Осигурени били и средства от държавния Б. за закупуване на необходимите препарати за посрещане нуждите на обществото при условията на пандемия, като за целта е одобрен законопроект за изменение и допълнение на ЗЛПХМ с новосъздадена разпоредба – ал.8 към чл.262 от закона. Налице били и основанията за стартирането на две обществени поръчки по ЗОП с избор на процедура по договаряне без обявление, но обявените от възложителя условия – срок за изпълнение на поръчката и количеството на препаратите, били изцяло съобразени с възможностите на процесните доставчици. Покана за участие в договарянето е могла да бъде отправена и към Н.та З.С. /НЗС/ на В., представлявана от М.а на З.. В тази насока се обсъждат показанията на свидетелите А., Д. и Ц., които отразяват само личното им становище без да са източник на достоверна информация, като А. не е имала преки впечатления по въпроса за участието на НЗС поради ползване на отпуск, а Д. цитира отговора на АОП, че не може да се използва процедурата за възлагане на малки обществени поръчки, спестявайки втората част на писмото относно възможността да се покани здравната служба в процедура по договаряне без обявление.

За евентуалната ратификация на договор по закупуване на препаратите от НЗС на В. не са били уведомени както НС, така и МС и не е отчетено писмо на АОП от 23.11.09 г. /в отговор на запитване относно възможността за участие в процедура по ЗОП/, в което се сочи, че участието на посочената служба е възможно в процедура по договаряне, но възложителят следва да докаже наличието на обстановка в страната, водеща до необходимост от спешно закупуване на медикамента. Вместо да се направи проучване на представената оферта, подсъдимите са се задоволили с наличната първоначална информация, тъй като са имали за цел закупуването на препаратите от процесните фирми, с които са били водени преговори и то преди изготвянето на доклади от свидетелите Т. и К.. Изтъкнатият от Н. пред св. Т. аргумент за отказ по офертата, а именно, че няма средства в МЗ, е несъстоятелен тъй като при сключването на инкриминираните договори такива също е нямало, а постъпки за това са направени едва в началото на 2010 г., когато е получен отказ от М.а на финансите да се отпусне сумата от 12 млн. лв. и е препоръчано преструктуриране Б.а на МЗ. Това обстоятелство е било съзнавано от подс. Н., която при подписване на инкриминираните договори е знаела, че до края на 2009 г. не може да се извърши плащане по тях. Тя не е предприела необходимите действия за спешно отпускане на допълнителни парични средства от Б.а на база инициираното от М. Н. изменение на ЗЛПХМ.

Според прокурора сключването на договор по английската оферта е било възможно както с оглед обстоятелството, че се касае за вътреобщностна доставка, така и възможността за участие на чуждестранно юридическо лице, притежаващо разрешение за търговия с лекарствени продукти от собствения регулаторен орган, в процедурите по ЗОП. В този случай за извършване на доставка на едро е било необходимо издаването на удостоверение в рамките на 15 -дневен срок, а не разрешение по реда на чл.195, ал.2 от ЗЛПХМ, от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по лекарствата /ИАЛ/ след подаване на заявление със съответни приложения. Срокът на годност на лекарствата, както и необходимостта да са в опаковки на български език не са били коментирани към момента на изпращане на писмата до посланиците на държави-членки на ЕС или при получаване на офертата, тъй като най-важното обстоятелство е било спешността на доставката. Освен това доставените от процесните фирми лекарства са били пренасочени от други пазари, което сочи, че също не са били с опаковки на български език и въпреки това е било възможно закупуването им, тъй като са били доставени в районните каси, а не в аптечната мрежа.

Сключването на необходимите с оглед ситуацията в страната сделки е било възможно при по-изгодни условия, а именно при тези предложени от НЗС на В., като основен критерий е спешността на доставката. Офертата е била конкретна, изпратена в отговор инициатива на самия Н., с посочено ДДС за 2009 г., цена, срок на доставки, а впоследствие и с уведомяване по имейл за приблизителна стойност на транспортните разходи. Със сключването на процесните договори от двамата подсъдими с ясното съзнание, че не биха удовлетворили спешно обществената нужда от антивирусни препарати, че ще бъде платена по-висока цена в сравнение с обсъжданата в офертата, макар и в по-късен момент, както и, че ще бъдат доставени по-късно, не е постигнат целеният икономически ефект и сделките не могат да се ценят като адекватни на обществените нужди и икономически изгодни.

Налице е и настъпила значителна вреда от сключените неизгодни сделки, доказуемо от заключението по приетата икономическа експертиза, а и с оглед постъпването на лекарствата след края на грипната епидемия и раздаването им на районните каси едва от 23.02.2010 г. В тази връзка и изложеното в обвинителния акт се твърди наличието на особено тежък случай.

От субективна страна подсъдимите са действали при пряк умисъл, който извод следва от обстоятелството, че са водели преговори само с процесните фирми и то преди обявяване на обществените поръчки, като условията по последните са били съобразени единствено с техните възможности.

По отношение офертата на В. не са били уведомени МС и НС, а извършената в МЗ работа била само формална с даване на устни разпореждания и без предприемане на действия по уточняване на отделните условия за доставка. Подс. Н. не е предприела нужните действия за спешно отпускане на средства от държавния Б. с оглед изменението в ЗЛПХМ. Действията и на двамата подсъдими са се съсредоточили в изпълнение на обществена поръчка единствено с процесните фирми, като са знаели, че лекарствата за възникналата през октомври и ноември грипна епидемия реално ще бъдат доставени след два месеца, което поставя под въпрос наличието на форсмажорни обстоятелства и използваната процедурата по ЗОП. Извършените доставки по сключените договори са били регулярни и по никакъв начин не са задоволили спешните потребности на обществото.

Въз основа на тези доводи се иска признаването и на двамата подсъдими за виновни по повдигнатото им обвинение. Относно наказанието по отношение на подс. Н. за подходящо се сочи лишаване от свобода за срок от пет години и лишаване от право да заема държавна длъжност за същия срок, а спрямо подс. Н. с оглед здравословното й състояние се предлага лишаване от свобода за срок от две години, чието изпълнение да бъде отложено по чл.66, ал.1 НК за максимален изпитателен срок.

По основния аргумент на прокуратурата за неизгодност на сключените сделки, а именно срокът за доставка, се възразява, че в договорите не се съдържа сочения от обвинението 20-дневен срок, който да е бил известен на Н. още при водене на преговорите и да е бил заложено условие за доставка. При твърдение за наличие на възможност за сключване на по-изгодна сделка, е необходимо последната да е ясна и категорична, а не евентуална и непреодолима във времето, какъвто е случаят с офертата на В.. Не е доказана възможността на сключване на сделка по същата на цена 11.89 паунда, която след включване на транспортни разходи, застраховки и евентуално увеличено ДДС след 01.01.10 г., да е по-ниска от уговорената и приета цена от "Р. Б." ЕООД в процедурата по обществена поръчка. Сделката с НЗС на В. не е била по-изгодна и не е могла да се осъществи в който и да е момент. Извън общите изисквания по ЗОП при доставка на лекарства е необходимо доставчика да отговаря на специфичните изисквания на ЗЛПХМ. Такова е изискването по чл.195 за притежание от юридически лица на съответно разрешение за търговия на едро, издадено от регулаторния орган на държавата- членка. НЗС на В. не разполага с такова разрешение от местния регулаторен орган споерд вербалната нота на посолството на В., предоставена на съда. Разрешение има М.а на З., но офертата не изхожда от него. Дори да се приеме, че по смисъла на чл.195, ал.1 ЗЛПХМ неговото разрешение е достатъчно, то в този случай съгласно чл.199 от закона е необходимо търговецът да подаде изрична молба до ИАЛ за издаване на удостоверение за продажба на едро и да е вписан в регистъра на агенцията. Това изискване на закона, потвърдено и от св. Я., не може да се игнорира с принципа на ЕС за свободно движение на стоки, доколкото се касае само за регистрационен, а не разрешителен режим, необходимостта от който не се налага да бъде обосновавана при търговия с лекарства. В тази връзка се прави аналогия и с възприетата в съдебната практика необходимост от спазване на изискването за деклариране на чуждестранна валута над определен размер при преминаване границата на страната независимо от директивата за свободно движение на капитали.

На следващо място НЗС на В. не притежава разрешение за употреба на процесния лекарствен продукт на територията на РБ съгласно чл.161 ЗЛПХМ. Елемент от това разрешение е кратка характеристика на продукта, одобрена от ИАЛ, която следва да е отразена на български език и върху опаковките /първична и вторична/ и в листовките на продукта. Твърдението, че фирмата "Р." също е трябвало да преопакова продукта, тъй като е щяла да пренасочи количества от него от трети страни, не са доказани, но дори да се приеме, то не променя извода, че именно тя е могла да стори това като притежател на разрешението за производство на продукта. В крайна сметка обаче по делото не е установено доставеното количество от препарата да не е отговаряло на обсъжданото изискване за опаковка и листовка на български език, още повече че в предоставената документация за участие в процедурата по ЗОП се съдържат документи относно притежаваното разрешение за употреба, листовката, вида на опаковката и на блистера, доказващи възможността за доставка на лекарството във вида, разрешен за употреба.

Според защитата сделката с НЗС на В. не е била изгодна за РБ. Неоснователно е твърдението на обвинението, че по-ниската цена по представената оферта обосновава извод за неизгодност на сключените сделки, тъй като на първо място същата е в чуждестранна валута, чийто курс е различен след датата на получаване на офертата, не включва транспортни разходи и такива за застраховка, и би могла да се промени при предстоящото увеличаване на ДДС, поради което не може да се сравнява с определена крайна цена в лева по договорите. Отделно от това посочената в офертата цена е за продукти със срок на годност не по-малък от два месеца, но с най-ранно изтичащ такъв през 2010 г., докато според договореното с Р. годността на предлаганите препарати е най-малко петдесет на сто от обявения от производителя срок, като предвижда и отговорност /неустойки/ за доставчика и възможност за отказ на доставката при отклонение от така поетия ангажимент.

Договореният срок за доставка също не е неизгоден при сравнение с предложеното от В., тъй като тече от момента на заявката, а не от този на плащането, както се предвижда в процесната оферта. Целесъобразно било при липсата на средства, осигурено от държавния Б., решението да се уговори доставка с краен срок за плащане в рамките на три месеца. Относно аргумента на прокуратурата за липса на различни разфасовки на продукта, в сравнение с предлаганите, се твърди, че по делото не е доказано това обстоятелство да е било от особено значение за процесната доставка.

В подкрепа на довода за неизгодност на неприетата оферта защитата се позовава и на отделни клаузи от проектодоговора, касаещи уреждане отношенията между страните при закъснения в доставката и плащането, отговорността на клиента /МЗ/ за доставката, вноса и употребата на получените продукти, както и доставянето на продуктите според английския закон.

На обвинението, че е следвало вместо процесните договори да се сключи сделка с НЗС на В., се възразява, че решението за закупуване на препаратите е било взето от Националния пандемичен комитет още на 15 и 28 октомври 2009 г. Именно в изпълнение на това решение на 29 октомври с доклад на зам. М.а е представена за утвърждаване на М. Н. спецификация за закупуване на антивирусните препарати, необходими за попълване на националния резерв, с което се слага началото на обществената поръчка, открита с решение от 03 ноември 2009 г. За законосъобразното избиране на процедурата по ЗОП сочат показанията на св. Д. и осъщественият от Агенцията за обществени поръчки /АОП/ предварителен контрол, удостоверен в две посочени от прокурора писма. Провеждането на предварителни срещи с представители на фирмите - производители е било явно и оправдано в условията на грипна епидемия, при което е било предвидимо затруднението за доставка, и е било необходимо да се узнае на какво количество може да се разчита и евентуално да се търсят допълнителни източници. Успоредно с решението за откриване на процедура по провеждане на обществена поръчка по инициатива на Н. е потърсена помощта на посланиците на страни- членки на ЕС, като от посочената в писмата причина - затруднение с доставките, не може да се правят изводи за съставомерност на обвинението, тъй като търсенето на помощ е протекло в дипломатичен порядък. Полученият от В. отговор е бил обсъждан при вече стартирала процедура по ЗОП, като в протоколи № 2 и № 3 от следващи заседания на Пандемичния комитет изрично е отразявано, че вече е обявена обществена поръчка, но се търсят още източници и начини за допълнително снабдяване поради наличното свръх потребление, като се предлага закупуване на количества от В. със средства от държавния Б.. В писмо от 26.11.2009 г. до посолството на В. Н. отново е изразил готовност да закупи предлаганите разфасовки. Именно това доказва, че не е имало конкуренция между количествата, които е следвало да се закупят по реда на ЗОП и тези, предлагани от НЗС на В..

Макар да е несъставомерно, бездействие във връзка с отправеното предложение не е налице, тъй като показанията на свидетелите Д., А., А. - Ц. и върнатия отговор на посланика на В. сочат, че в МЗ са провеждани множество съвещания и са обсъждани варианти за закупуване на предложените препарати - малка обществена поръчка /обсъдена в писмо на Н.Н./, международен договор /в показанията на св. А. и Д./. В показанията си свидетелите действително посочват своето мнение за необходимостта за сключване на международен договор и въз основа на същите могат да се правят изводи най-малкото за субективната страна на деянието, тъй като изложеното от тях като експерти пред М. Н. е форМ.ло неговото вътрешно убеждение и е трябвало да подготвя вземаните от него управленски решения.

Относно причинените вреди се изразява становище, че експертното заключение не следва да се цени, тъй като вещото лице не е съобразило условията за доставката, транспортните разходи и е объркало сроковете за доставка. Обвинението само е изложило твърдение за наличието на особено тежък случай, обоснован с тежки последици, настъпването на които обаче не е доказано.

Другият защитник на подс. Н. акцентира на това, че без да са спорни фактите, изложени подробно в обвинителния акт, преценката им от страна на прокуратурата за наличие на неизгодна сделка, е невярна. За да е налице съзнателно сключване на неизгодна сделка е необходимо на първо място обвиняемият да е могъл да форМ.воля по основните елементи на конкретната сделка по покупко-продажба, а именно насрещна страна, предмет и цена. Тези елементи обаче са били предопределени от установените по делото факти, че е нужен именно посоченият препарат "Т.", че право да го продава има само производителят, притежаващ 10-годишна патентна защита, и лицензираните от него търговци, че по ЗЛХМ е необходима регистрация или удостоверение за продажба на едро, както и че договарянето на цена на лекарствен продукт е невъзможно предвид наличната нормативна регулация. На практика в процесния случай подсъдимият е бил изправен пред една предизвестена със своя край обществена поръчка, в която е могъл да договаря единствено количеството. Неоснователно е твърдението на прокуратурата, че в използваната процедура по ЗОП е могла да участва НЗС на В., тъй като се игнорират напълно специфичните изисквания, установени в специалния закон - ЗЛПХМ, приложим независимо от вида на използваната процедура по ЗОП. Принципно сбъркано е обаче самото обвинение, свеждащо се до сключване на неизгодна сделка, но аргументирано с несключване на изгодна такава. Дори хипотетично да се приеме, че предложените от В. количества са били закупени, без значение по кой ред, то това не би обосновало неизгодност на процесните договори, тъй като би имало случаен характер и не може да се съпоставя с режима на обществените поръчки. Изначално при сключване на договора по реда на ЗОП не е възможно да съществува обвинение за неизгодност на същия, тъй като основната цел на закона е предотвратяване на възможността за сключване на неизгоден договор и чрез спазване на съответните процедури резултатът да е непременно изгоден договор. В случай, че деянието на Н. се свежда до липса на покана до английската З.С. за участие в обществената поръчка, то същото би могло да е нарушение по ЗОП или друго престъпление, но не и такова по чл.220 НК. Въз основа на тези доводи се иска постановяването на оправдателна присъда.

Подсъдимият Н. дава подробни обяснения по повдигнатото му обвинение, касаещи изключително усложнената грипна обстановка в страната и породеното от нея напрежение в обществото, при които е следвало да вземе решение за осигуряване нуждите на населението и изпълнение на решенията по изработения пандемичен план след съгласуване на експертно ниво. Основната му цел била да осигури максимално възможния брой препарати, служещи не само за лечение, но и за профилактика. Поради това независимо от стартиралите процедури по ЗОП, били изпратени писма за помощ до по-големите европейски страни, разчитайки на постъпването на дарения. Предложението от страна на В. първоначално било преценено като изгодно с оглед цени и разфасовки, но закупуването на препарати от лице, различно от производител или лицензиран търговец, било необичайно, поради което разпоредил на правната дирекция в МЗ да търси механизъм за осъществяване на сделката и възприел становището на юристите, че е нужно сключване на международен договор с ратификация. Впоследствие, обаче при изпратения проект на договор от страна на В. се оказало, че не се дават гаранции за продуктите, срокът им на годност бил 2010 – 2014 г., като най-напред се реализирали тези с най-кратък срок, били неясни и транспортните разходи. Така в крайна сметка счел, че закупуването на предложените препарати крие повече рискове отколкото полза и дипломатично отказал приемането на офертата.

В последната си дума подс. Н. заявява, че се счита за невиновен и моли да бъде оправдан.

Защитникът на подс. Н. също пледира за постановяването на оправдателна присъда с оглед изначална несъставомерност на обвинението по отношение на подзащитната му и обсъдената от останалите защитници недоказаност на деянието по чл.220 НК. Макар Н. да има качеството длъжностно лице, в нейните служебни правомощия не се включва сключването на сделки от името на МЗ и ангажиране на същото по конкретните сделки, нито пък са й били делегирани такива правомощия. Самото подписване на договорите не може да обоснове тезата на обвинението за съизвършителството й при сключване на договорите, доколкото и без подписа й последните биха произвели правни последици. В подкрепа на тази теза се сочи нормативната уредба според Закон за държавния служител, Закон за администрацията и Устройствен правилник на МЗ, прието с ПМС № 256/09 г., както и самата длъжностна характеристика за изпълняваната от Н. длъжност. Ролята й при сключването на договорите била само консултативна и подпомагаща по отношение централния едноличен орган на изпълнителната власт какъвто се явява М.а на З., и то само в специфичната сфера „Б. и финанси”. Единствено подписът й по договора и становището по офертата на НЗС на В. я свързват с процесния казус, без тя да е могла по какъвто и да е начин да участва при решаване на въпросите относно започналите процедури по ЗОП. Сключването на сделките е сложен и специфичен фактически състав, предполагащ участието на компетентно лице, особен предмет – лекарствени продукти, и особена процедура, регламентирана както от общите разпоредби на ЗЗД и ЗОП, така и на специфичните правила в ЗЛПХМ относно установения разрешителен режим за вноса на лекарства. Акцентира се и на това, че участник в конкретната обществена поръчка следва да се е регистрирал като такъв, а М.а на З. като юридическо лице, притежаващ разрешение за търговска дейност, не би могъл да се счита автоматично и за търговец на едро по нашето законодателство.

Относно подписа на Д.Н. в процесните договори се излагат доводи, че обяснението за това е в разпоредбата на чл.13, ал.3, т.3 от Закон за финансово управление и контрол в публичния сектор, предвиждаща поемането на финансово задължение или извършването на плащане с подписите на ръководителя и лицето, отговорно за счетоводните записвания. В случая с подписа на Н. се декларират финансовите възможности на М.то да изпълни задълженията за плащане по договора, което не я прави субект на престъплението по чл.220 НК, изискващо наличието на служебно задължение за цялостно запознаване с проблематиката по договарянето.

Възразява се срещу довода за липса на предприети действия от страна на Н. за осигуряването на допълнителни Б.ни средства, тъй като очевидно обсъждането на този въпрос от МС е било инициирано от М.а на З. и неговата администрация, като в крайна сметка средствата са били осигурени от преструктурирания Б. на МЗ, каквото е било указанието на финансовия М..

Изразява се становище и за присъединяване към казаното от защитниците на подс. Н. и се акцентира на това, че престъплението по чл.220 НК като израз на неправилна стопанска политика предполага сравнение, а в процесния случай договорите се сравняват от обвинението с предложение за сделка, което не изхожда от лицето, имащо право да я сключи. Освен това сравнението е невъзможно предвид непълното и неясно предложение, непозволяващо преценка за изгодност с оглед константната практика за обсъждане на всички условия, при които сделката е сключена или е могло да бъде сключена.

Подсъдимата Д.Н. също дава обяснение по повдигнатото й обвинение, като сочи, че съобразно служебните й правомощия, по никакъв начин не е могла да влияе върху вземането на решение за сключване на процесните договори. Подписването им от нея касаело единствено поемането на ангажимент за финансовото им осигуряване, както и въпросите относно по-нататъшното изпълнение на договорените ангажименти по доставки и плащания. Средствата за заплащане на закупените антивирусни препарати били осигурени от Б.а на МЗ за 2010 г., след като от финансовото М. отказали допълнителното им предоставяне от републиканския Б.. За постъпилата от В. оферта узнала по повод представено й от служител в отдела становище по проекта на договора, като се съгласила с подготвения отговор за наличието на неясни и противоречиви клаузи и липсата на необходимите за него средства.

В последната си дума Н. моли да бъде оправдана.

Съдът, като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото писмени и гласни доказателства, при съобразяване разпоредбите на чл.16 и чл.17 от НПК, наМ. за установено следното:
ОТ ФАКТИЧЕСКА СТРАНА:

Подсъдимият Б.М.Н. е роден на *** г. в гр. Д., българин, български гражданин, неосъждан, женен, с висше образование, работещ като лекар, живущ *** с ЕГН **********. С решение на НС от 27.07.2009 г. за избиране М.С. на РБ Б.Н. е избран за М. на З..

Подсъдимата Д.И.Н. е родена на *** г. в гр. А., българка, българска гражданка, неосъждана, омъжена, с висше образование, работеща като икономист, живуща ***6 с ЕГН **********. В периода от 17.05.2006 г. до 19.04.10 г. /когато временно е отстранена от длъжност от във връзка с повдигнатото й обвинение по настоящото производство/ Д.Н. е заемала длъжността директор на дирекция "Б. и С." в МЗ. В задълженията й според длъжностната й характеристика се включва ръководство и контрол финансирането на дейностите, свързани с централна доставка на лекарства, консумативи и апаратура, като контролира изготвянето на Б.а по видове доставки и тяхното отчитане /т.5.5/, както и контрол относно спазването на финансова, Б.на и платежна дисциплина в МЗ /т.5.16/

Въз основа на заповед на М.а на З. № РД 06-616/06.11.2009 г. в периода 09-13.11.2009 г. в страната е обявена Н. грипна епидемия, която впоследствие е двукратно удължавана до 20.11.2009 г.

Една от основните цели на Национален план на РБ за готовност за грипна епидемия /приет с ПМС № 5/13.01.2006 г., ДВ, бр.7/06/ според отразеното в самия план е осигуряване на оптимални възможности за лечение на заболелите, за постигането на която е прието, че следва да се увеличи употребата на ваксини и антивирусни препарати в междупандемичния период, което ще доведе до понижаване заболяемостта и смъртността от ежегодните грипни епидемии и е важна предпоставка за подготовка структурите на З. за ефективно и рационално използване на тези препарати в случай на пандемия. Посочено е също, че следва да се изработи и приеме стратегия за осигуряване на страната с ваксини и антивирусни препарати в условията на пандемия, когато се очаква възникването на глобален недостиг. На следващо място е предвидено създаването на и поддържането на постоянен национален резерв от антивирусни препарати. Според плана периода на пандемия се характеризира с нарастващо и продължително разпространение на вируса сред цялото население, като се наблюдават първа и следваща пандемична вълна. В периода между двете вълни една от задачите, възложени на МЗ е подновяване на запасите от медикаменти.

За изпълнението на дейностите по плана с решение на МС № 22/01.06.2006 г. е създаден Национален пандемичен комитет /НПК/, председателстван от вицепремиер и заместник - председател - М.а на З..

На 15.10.2009 г. е проведено редовно заседание на НПК, на което е обсъдена грипната пандемия 2009 г. и се планирали предстоящи мерки в тази връзка. Изслушан бил доклад на М. К. - национален консултант по епидемиология, съобщаващ че от 11.06.2009 г., когато Световната здравна организация /СЗО/ е обявила грипна пандемия от нов грипен вирус А /Н1N1/, до момента в световен мащаб регистрираните случаи са над 450 000, като около 4700 са починалите. Установено било разпространение на вируса и сред населението в Б., като бил регистриран и един смъртен случай. Във връзка с определените от СЗО ефективни на този тип вирус препарати Oseltavimir (Т.) и Zanamivir (Relenza) и преценката, че осигуреният резерв от същите - за 2,5 % от населението, е крайно недостатъчен в условията на разпространяваща се грипна пандемия, е взето решение да се проведе процедура за възлагане на обществена поръчка по закупуване на нови 200 000 опаковки.

На следващо редовно заседание на НПК, проведено на 28.10.09 г. по повод втори смъртен случай в страната от новия грипен вирус, е взето решение да се закупят 75% Тамифлу и 25% Реленца. По това време се водели разговори от М.а и служители на МЗ с представители на фирмите- доставчици „Р. Б.” ЕООД и „Г. С.К.” ЕООД относно възможностите им за доставка на посочените антивирусни препарати. На тази база и в изпълнение на взетото решение на НПК било стартирано провеждането на обществена поръчка за закупуване на препаратите, като първоначално на 02.11.09 г. е изготвен доклад от свидетеля К., подписан и от св. Т. относно необходимостта от спешното организиране провеждането на обществена поръчка по процедура на пряко договаряне за закупуване на Тамифлу и Реленца в съотношението, одобрено от НПК. След одобряване на доклада с решение № РД -17-786/03.11.09 г. Б.Н. като М. на З. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет ”Доставка на антивирусни препарати от групата на невраминидазните инхибитори за профилактика и лечение на грип при деца и възрастни за перорално приложение”. Видът на процедурата е договаряне без обявление на основание чл.90, ал.1, т.4 от Закон за обществените поръчки /ЗОП, мотивирана с необходимостта за предприемане на спешни и неотложни мерки за опазване на общественото здраве в страната с оглед грипната пандемия и обявената от СЗО шеста степен на тревога от нов грипен вирус А /Н1N1/, поради което не могат да бъдат спазени сроковете на открита, ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. Посочената процедура е била предмет на предварителен контрол от страна на Агенцията по обществени поръчки /АОП/, чийто изпълнителен директор е счел, че същата е законосъобразно избрана. Необходимата документация, сред която Спецификация /по данни на ИАЛ/ и технически условия, на които следва да отговаря подлежащият на закупуване продукт, се изготвила от дирекция „Обществено здраве”, след което с цялостното провеждане на процедурата била ангажирана дирекция „Инвестиционна политика”. За участие са поканени представители на дружества – притежатели на разрешението за употреба на лекарствените продукти „Г. С.К.” ЕООД и „Р. Б.” ЕООД. Назначена била 6-членна комисия за провеждане на договарянето, която изготвила доклад за работата си, според който за изпълнител на поръчката за доставка на 150 000 опаковки лекарствен продукт Тамифлу е предложено „Р. Б.” ЕООД, а за доставка на 50 000 опаковки Реленца – „Г. С.К.” ЕООД. С решение № РД -17-929/23.11.09 г. на М.а „Р. Б.” ЕООД е обявено за изпълнител на поръчката за доставка на процесния препарат. Така на 16.12.2009 г. между М. на З., представлявано от М. Б.Н. и Д.Н. – директор на дирекция „Б. и С.” – възложител и „Р. Б.” ЕООД - изпълнител е сключен договор № РД -17-1018/16.12.2009 г. за доставка на до 150 000 опаковки Тамифлу с единична цена на опаковка 31.88 лв. с ДДС с обща стойност до 4 782 000 лв.

Непосредствено след започване на процедурата за доставка на 200 000 бр. антивирусни препарати с решение на М.а № РД -17-802/06.11.2009 г. е открита втора процедура на договаряне без обявление по реда на ЗОП за доставка на допълнителни 150 000 опаковки, от които 50 000 – Тамифлу и 100 000- Реленца. Решението отново е предшествано от доклад на главния държавен инспектор Т. /изготвен от св. К./, сочещ продължаващия недостиг на лекарства и епидемиологичните данни, както и на база предварително получената информация за възможностите на доставчиците да осигурят съответните количества. За това допълнително количество НПК бил уведомен впоследствие на заседание, проведено на 13.11.09 г. Тази процедура е проведена по идентичен начин с първата и е финализирала с подписването от Н. и Н. на втория инкриминиран договор № РД-17-1019/16.12.09 г. за доставка на до 50 000 опаковки Тамифлу с единична цена на опаковка 31.88 лв. с ДДС с обща стойност до 1594 000 лв. с ДДС.

И в двата договора е предвидено изпълнение в срок до 31.03.2010 г. чрез отделни доставки в склада на МЗ за биопродукти по заявка с точно определено количество от страна на възложителя, която следва да бъде доставена в срок до двадесет дни /по първия договор/ и до пет дни /по втория договор/ от получаване на заявка. Договорено е отложено плащане в срок до 60 дни от представяне на всички изискуеми платежни документи и приемо-предавателни протоколи /посочени в т.3.2 от договорите/. Относно качеството и срока на годност е прието, че стоките следва да отговарят на техническите стандарти на производителя, удостоверено със сертификат от компетентен орган, както и, че към датата на доставката остатъчният срок на годност следва да бъде не по-малък от 60% от обявения от производителя, като при по-кратък срок се дължи неустойка, а доставка на продукти със срок на годност под 50 % се извършва само с писмено съгласие на възложителя за конкретно определено от него количество и дължима неустойка от 50% от стойността на доставката.

По договор РД -17-1018/16.12.2009 г. била изплатена сумата от 4 782 600 лв. /с 600 лв. повече от договореното/, а по договор № РД – 17-1019816.12.09 г. – сумата от 1 594 200 лв. /с 200 лв. повече/. Доставките по договорите са извършени в склад на МЗ на 06.01.2010 г., като общата изплатена на „Р. Б.” ЕООД сума на 11.01.2010 г. е в размер на 6 376 600 лв. от одобрените по Б.а на МЗ финансови средства за 2010 г.

Независимо от предприетите процедури по реда на ЗОП, поради тежката епидемична ситуация в страната на 03 и 04.11.09 г. с писма до европейския комисар по здравеопазване А.В. и посланиците на Ш., Г. и В., Б.Н. е отправил молба за съдействие до компетентните органи в страните им относно спешното отпускане на 100 – 200 хиляди дози от антивирусните ваксини и антивирусни препарати. В писмата изрично е отразено, че е стартирана процедура по обществена поръчка за доставка на 200 хиляди дози от препаратите, но по данни на вносителите доставката ще е възможна в срок до два месеца. В тази връзка от страна на СЗО и от А. били предложени дарения на Тамифлу за Б..

В отговор от посланика на В., изпратен по електронна поща на 12.11.2009 г. в МЗ е предоставена информация, че Н.та З.С. /НЗС/ на В. е дала съгласието си да се доставят в Б. 200 000 бр. Тамифлу от складовите наличности срещу заплащане себестойността на продуктите, а именно 75 мг. Тамифлу- 11.89 бр. лири, 45 мг. Тамифлу – 7.13 бр. лири и 30 мг. Тамифлу- 4.76 бр. лири, в която цена е включен ДДС с уточнението, че от 01.01.2010 г. предстои увеличаване на данъка от 15% на 17.5%, поради което поръчката след тази дата ще е с увеличени цени. Поискана е информация за необходимото количество по продукти, адрес за изпращане на фактурата с посочена банкова сметка ***, адрес за доставка, както и предпочитания за транспорт. Изрично е акцентирано, че доставката ще бъде осигурена след получаване на плащане. За писмото е докладвано на подс. Н. от св. В.Д. – директор на дирекция „Европейски въпроси и международно сътрудничество” и същото е резолирано от него за работа по направената оферта от свидетелите Р.Д. /директор на дирекция „Инвестиционна политика/, Т.Т. /главен държавен здравен инспектор/ и А.К. /директор на дирекция „Надзор на заразните болести/, като възложил на дирекция „Правна” да предложи начина за закупуване.

На проведеното заседание на НПК от 13.11.09 г. /протокол № 3/ е докладвано за задържане и спад на заболяемостта в страната през последните 4 дни, но за очакван пик около Коледа и Нова година. Предоставена е информация също така за стартиралата процедура по ЗОП за закупуване на общо до 350 000 антивирусни препарати, както и за предприетите действия по отправените молби за помощ до страни от ЕС. М. Н. е изразил становище за закупуване на предложените от В. опаковки Тамифлу поради предложените изгодни цени, както и детски дозировки, и е посочил, че механизмът за закупуване е чрез международен договор с МС или чрез процедура по ЗОП. Взето било решение да се приемат предложените в отговор дарения от СЗО /7 600 дози Тамифлу 75 мг./ и от А. /1 400 дози Тамифлу, 75 мг./, както и да се закупят чрез международно споразумение предложените от В. 200 000 дози Тамифлу, които да се заплатят от републиканския Б..

От името на Б.Н. до посолството на В. първоначално са изпратени две писма, изготвени от св. Т. и св. К., като в първото /от 16.11.09 г. / е изразена благодарност и се отговаря, че офертата ще бъде разгледана, а в това от 26.11.09 г. е потвърдена готовността на страната да закупи 200 хиляди дози от препарата Тамфлу в разфасовки от 30 и 45 мг. – по 50 000 дози и от 75 мг. – 100 000 дози, както и, че се търси най-добрият правен механизъм за осъществяване на доставката, който да отговаря на изискванията на националното законодателство при изразходване на Б.ни средства.

Агенцията по обществени поръчки /АОП/ също била сезирана с възникналия казус, като във връзка със закупуване на предложените лекарствени продукти на изгодна цена към нея е отправено запитване /писмо изх. № 12-04-59/20.11.2009 г./ от Гл.секретар на МЗ относно възможността купувачи да са 28-те Регионални инспекции по опазване и контрол на общественото здраве /РИОКОЗ/, всяка от които да осъществи доставка по чл.2, ал.1, т.2 от Наредба за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/с посочените прагове за доставки с място на изпълнение извън страната. В отговор /писмо вх. № 12-04-59/29.11.09 г./ изпълнителният директор на АОП е посочил че при закупуване на продукта от 28-те РИОКОЗ може да възникне съмнение за разделяне на обществената поръчка, а прилагането на чл.2 от НВМОП изисква събиране на не по-малко три оферти или обективна невъзможност за това, което обаче е трудно доказуемо предвид обекта на доставката и възможността и други държави да разполагат с излишъци от него, които да продават. Предложено е използване на процедура по договаряне при доказване от страна на възложителя /МЗ/ на обстановка в страната, налагаща спешно придобиване и използване на медикамента, при което да покани на договаряне възможни доставчици и да сключи договор с предложилия най-добрите условия.

Запитване със същия предмет св. Р.Д. отправила до правна дирекция на МЗ, оглавявана от св. М.А., но след получаване на отговора от АОП е уведомила ръководителя й /писмо изх. № 75-23-203/23.11.09 г./ за устните указания на М.а да се предприемат необходимите действия за сключване на международен договор за извършване доставка на Тамифлу от В.. Мнението на работещите в правния отдел на МЗ, изразено първоначално устно на работни срещи, а впоследствие и отразено в писмо изх. № 75-05-235/04.12.09 г. било, че закупуването на продукта следва да стане чрез сключването на международен договор между В. и Б., който трябва да се ратифицира със закон от НС. В тази връзка след кореспонденция по електронна поща с посоченото за контакт лице от страна на посолството на В. и въз основа на изпратения вариант на споразумение с Държавния секретар по здравеопазване, от страна на служители в правната дирекция бил изготвен проект на договор. В същия е посочено, че всички данъци, застраховки и разноски, произтичащи от изпълнението на договора, включително банкови такси, дължими във В., са за сметка на продавача, а дължимите извън В. – за сметка на купувача. За сметка на купувача е предвидено и опаковането и транспортирането на договореното количество от лекарствения продукт от склада до летището или пристанището за товарене във В.. Относно транспортните разходи в отделно писмо е посочено, че същият ще отнеме около 3-4 дни и ще е на приблизителна стойност 5 000 бр. лири за 200 000 опаковки. Проектът е предоставен за бележки и предложения на ръководителите на дирекции „Б. и С.” и „Лекарствена политика”. По този повод подс. Д.Н. е изразила становище в писмо № 75-05-235/16.12.09 г., свеждащо се до това, че не е уточнена общата стойност на договора, като част от клаузите, свързани със заплащане на допълнителните разходи по доставката не са уточнени, че съществува противоречие между чл.2.2 и чл.2.4 относно заплащането на транспортните разходи на територията на В., че се предпочита отложено плащане, както и че необходимите средства за заплащане на доставката не са осигурени в Б.а на МЗ за 2010 г. Писмото било подготвено от свидетелката Р.З. и предоставено за подпис на подс. Н..

Предвид получените становища за неясноти по договора и неизгодни клаузи за българската страна, както и съображението, че е необходима ратификация, изискваща време, а и с оглед стабилизиране епидемичната ситуация в страната, подс. Н. взел решение да не закупува предлаганите опаковки. От св. К. е изготвено писмо от 05.01.10 г. до посланика на В., подписано от подс. Н., с което се уведомява, че при подготовката на необходимите документи и проект на договор се оказало, че съществуват значителни правни пречки за бързото организиране закупуването и доставката на препаратите, поради което и с оглед променената епидемиологична ситуация /нормализиране на заболяемостта и доставка на препарати по проведената процедура в страната/ временният недостиг е преодолян и към момента не се планира закупуването на допълнителни количества.

Общата стойност в лева към 16.12.2009 г. на предложената от В. доставка на 200 000 опаковки Тамифлу възлиза на 3 921 880.80 лв. съгласно заключението по назначената финансово-икономическа експертиза, като разликата между нея и сумата по договор № 17-1018/16.12.09 г. е 1 840 589.40 лв., а разликата със сумата по договор № РД 17-1019/16.12.09 г. е 613 729.80 лв. Общата разлика между оферираната сума за доставка /без включени разходи за транспорт/ от НЗС на В. и договорената стойност по двата сключени договора с „Р. Б.” ЕООД е в размер на 2 454 319.20 лв.

С решение на МС № 855 от 05.11.2009 г. е одобрен предложен от М. Н. проект за допълнение на Закон за лекарствените продукти в хуманната медицина /ЗЛПХМ/, с който се е предвижда създаването на ал.8 на чл.262, позволяващо със средства от републиканския Б. извън обхвата на задължителното здравно осигуряване да се заплащат лекарствените продукти, отпускани по лекарско предписание, които не са включени в позитивния лекарствен списък, необходими при епидемии, пандемии.

В отговор на отправено от М.а на З. предложение от 09.11.09 г. за осигуряване на допълнителни средства по Б.а на МЗ за закупуване на антивирусни препарати с писмо изх. № 04.04 -217/17.11.09 г. М.а на финансите е уведомил, че в централния Б. няма предвидени разходи за тази цел. С оглед взетото решение на НПК за спешно закупуване на антивирусни препарати е посочена необходимостта да се подготви проект на нормативен акт за осигуряване на допълнителни средства хо чл.34, ал.1 от Закон за устройството на държавния Б..

С придружително писмо от 11.01.10 г. на Гл. секретар на МЗ до отделните министерства в страната е представен за съгласуване доклад на М.а на З. относно проект на Постановление за предоставяне на допълнителни финансови средства от централния Б. по този на МЗ за 2010 г. за закупуване на ваксина срещу пандемичен грип А /Н1N1/ и на антивирусни препарати за допълване на националния запас за грипна пандемия. В отговор от 13.01.10 г. М.ът на финансите е предложил средствата в размер на 12 млн. лв. да се осигурят чрез вътрешно преструктуриране на утвърдените разходи по Б.а на МЗ за 2010 г. поради липсата на такава възможност по централния Б..

ПО ДОКАЗАТЕЛСТВАТА:

Изложената фактическа обстановка се установи по безспорен начин от събраните по делото гласни и писмени доказателства: обясненията на подсъдимите Н. и Н., дадени пред съда, показанията на свидетелите Р.Д. /л.88-91 съд. дело/, М.А. /л.86-88 съд. дело/, Д.А. – Ц. /л.144 -147 съд. дело/ и А.Я. /съд. дело/, дадени непосредствено пред съда, както и приобщените по реда на чл.283, вр. чл.373, ал.1 НПК показания от досъдебното производство на свидетелите Т.Т. /л.12-18, л.19-24 и на л.44-46, л.260-262, л.263-264, л.288-294, т.40/, А.К. /л.50-56, л.57-63, л.253-259, л.263-264, т.40/, В.Д. /л.227-229, т.40/, Р.З. /л.230-231, т.40/, В.П. /л.232-236, т.40/, М. К. /л.8-10 и л.11-15, т.43/, В.М. /л.225-226, т.40/, Х.Х. /л.206 – 213 и л.214-219, т.40/, М.М. /л.220- 221, т.40/,