§ 5. Понятие за източник на гражданското право. Видове
Източник на обективното П е едно от осн понятия на общата т-я на П. Изучаването на всеки от отраслите на обект. П изисква и предполага пълна яснота в` съдърж на тази осн категория. В общата т-я на ГП се налага да се занимаваме отново с нея, защото в лит-та в този термин се влага разл смисъл. Разпространен в марксистката лит-ра е възгледът, че материалните условия на живот в общ-то са източник на право. Влиянието, което соц-ик/те отнош биха могли да окажат в` съдърж-то на ПН, не е основание те да се определят като източник на П в Ю смисъл. Те могат да играят роля на повод или мотив за създ и поставяне в действие на ПН, но не и на източник на обективно П.
Първообразът, моделът, от който са почерпени идеи или нормативни решения при създаването на ПН, напр при рецепция на чуждо законодателство, също не е източник на обективното П в Ю смисъл.
Източник на П не е писменият документ, в който се съдържат текстовете на ПН.
Източниците на правото са особен вид Ю факти. Техен специфичен белег е правното им действие. То се състои най-често в установяване на нови ПН или в изменение или отмяна на действащи такива. Някои от източниците поставят в действие тълкувателни правила, които се отнасят до др. ПН или предизвикват спиране действието на др Н. На практика често един и същ източник едновременно установява нови ПН и внася изменение или отменя действащи дотогава ПН. Тъй като отделните видове източници на обект П се различават по своето естество, общото определение следва да включва само тези най-общи белези, присъщи на всички видове. Въз основа на изложеното източникът на ГП следва да се определи като Ю факт, който според установения правен ред има за последица поставяне в действие на нови Г/П Н и/или изменение, отмяна, тълкуване или спиране действието на преди това влезли в сила Г/П Н. Източниците на ГП се отличават от Ю факти на ГП по това, че последните пораждат, изменят или прекратяват Г П/О, а не ПН.
Докато едни от източниците се създават целенасочено въз основа на П актове на ДО, други се формират непринудено, стихийно, но Д им признава кач-то на източници. Източниците на ГП биха могли да бъдат разграничени според това как се формират и откъде черпят своята правна сила в 5 вида: НА, решения на Конст съд, правен обичай, тълкувателни решения и постановления на ВКС, правила на морала и справедливост.
Според Цеко Торбов източн на П биват преки и косвени. Преки източници са само НА и П обичай, защото само те установяват ПН. Към косвените източн той причислява съдебната практика, П наука, практиката в обмена и справедливостта.
§ 6. Нормативните актове като източник на гражданско право
1. Понятие и видове
Гто законодво е основен източник на ГкоП. То представлява съвкупност от НтеА, които съдържат Г/П Н.
За НяА като източн на По е х-но това, че той е волеизявление, което се извършва от овластени от закона Л при съблюдаване на определен ред и има за последица поставяне в действие на нови ПН и/или изменение, отмяна, тълкуване или спиране действието на влезли в сила преди това ПН. Чрез НтеА се установява писаното обективно ГП.
По принцип НтеА се издават от ДО с призната в Конст или в законите нормотворческа компетентност или въз основа на установена в закон делегация. Проф. Таджер използва понятието „държавен нормативен монопол” поради това, че Дта ч` своите органи в преобладаващия брой случаи издава НтеА.
Задължителни общи правила за поведение по изключ могат да се установяват от недържавни организации и общности само доколкото Дта в законодто допуска това. Възможности за приемане на вътрешни НА от органи на ЮЛа с членствен състав или други общности, напр Общото събрание на ЕС, се предвиждат обикновено от Нте на ЧП и са проявление на пр-па на самостоятелност и свобода на Г/Пте субекти при извършване на П действия в Ч/Пта сфера. При някои Д учреждения (като напр ВУЗ) по Нен път е закрепена автономията им при уреждане на отношта с Лта, които се намират в трудови П/О с тях или се обучават в тях, поради което също им е признато Пто ч` органи на съответната академична общност да приемат вътрешни НА. За този вид НА е х-но, че тяхната задължит сила почива на волеизявлта на определени Г/П субекти - състава на органите на ЮтеЛ или на определени общности, т. е. на Пи сделки. Тяхната П сила е ограничена само по отношение на Лта от съответното ЮЛ или общност и рядко има П значение и за трети Л.
НтеА, издадени от ДиО се подреждат в йерархическа стълбица сп` мястото на органа, който ги е издал, в с-мата на публте институции. Със силата на върх закон се ползва Конст - чл. 5, ал.1 от Конст, поради което е недопустимо останалите НА да й противоречат. След нея се поставят кодексите, законите и другите актове на НС. Указите на президента на републиката сп` Конст нямат Н х-р и не могат да бъдат източник на ГкоП. На следващо място са постановленията, правилниците, наредбите, инструкциите и разпорежданията на Мин съвет. Следват по степен НтеА на министри и ведомствени ръководители и накрая стоят НтеА на органите на местното самоуправление - общинските съвети.
За НтеА - източник на ГтоП - е х-но, че са представени всички видове НА поради многообразието на ГтеП/О и необходимостта от конкретизация на законовите П уредби с подзаконови НА. Поради промените п` последните год подзакте НА загубиха практичто си значение на основни източници в някои области. С удовлетворение тр да се отбележи стремежът законът да се утвърди като основен източник на ГтоП и такава трябва да бъде трайната линия на законодателя и в бъдеще.
2. Конституцията като източник на гражданско право
Конст има важно значение като източник на основните пр-пи, които се прилагат в отделните клонове на ГтоП, а също и поради конкретните разпоредби, които уреждат Пта и задължта на Г/Пте субекти.
На 1 място, осн значение имат разпорте от гл. I, които определят х-ра на бълг Д като единна с местно самоупр, в която не се допускат автономни територни образувания - чл. 2. РБ е ПваД, която се управлява сп` Конс и законите, гарантира Пта на личността и създава условия за свободно развитие на човека и на Гто общ-во - чл. 4. Въпреки тясната редакция на чл. 4, ал. 2, от целия текст на разпорта, тълкуван логически, се налага без съмнение изводът, че Д гарантира Сте П на всички П субекти, а не само на ФтеЛ.
В глава I на Конст са уредени и редица принципи, които имат основно значение за клоновете на ГП.
Междунарте дог, които са ратифицирани по установения конст ред, обнародвани и влезли в сила, стават част от вътрешното законодат. Това се отнася до тези части на м/унарте дог, които установяват ПНи, подлежащи пряко на приложение. В м/унарте дог има и текстове, които задължават или препоръчват на обвързаните от тях Ди да установяват във вътрешното си законодат ПНи с определено съдърж. Въз основа на такива разпоредби Дта е длъжна или овластена да създаде определена П уредба, която принадлежи към вътрешното законодат.
С чл. 5, ал. 4, изр. 2ро от Конст бе решен по Н път един теоретичен спор с важни практически последици - признава се предимство на м/унар дог, които отговарят на изискванията по чл.5, ал.4, изр.1, пред нацто законодат, което противоречи на задължителни правила в тях. В чл. 5, ал. 4 от Конст се имат предвид само ратифицираните от НС м/унар актове, а не и тези, които са утвърдени от МС. При противоречие м` бългки закон и м/унар дог, утвърден от МС, предимство следва да има законът като акт на НС.
В чл. 6 от Конст е закрепен пр-път за равната П/спосст и забраната за привилегии и дискриминация на отделни Л въз осн на техни биологич и соц качва или състояния. Редакцията на тази разпор е също необосновано тясна. Тя следва да важи не само за граждани, но и за ЮЛ като субекти на ЧтоП. Това следва от изричния текст на чл. 19 от Конст, в който е закрепен друг основен пр-п на Ч/Пте отношения - свободната стопанска инициатива като основа на икономиката и изискването за еднакви правни условия за стопанска дейност.
Важна роля в Ч/П живот играе Пто на соб-ст. Конст възлага гарантирането и защитата на соб-стта на закона, обявява Чта соб-ст за неприкосновена и допуска принудит й отнемане само за Ди и общински нужди въз основа на закон след предварително и равностойно обезщетение - чл. 17. В чл. 18 са определени обектите на изключит Д соб-ст.
Земята е основно национално богатство и се ползва с особена закрила на Дта и общто. Обработваемата земя се използва само за земеделски цели - чл. 21 от Конст.
В чл. 15 е закрепено задължението на Дта да осигурява опазване и възпроизводство на околната среда и разумно използване на природните богатства и ресурси.
За ГтоП важно значение има изискването за отговорност на Дта за вреди, причинени от незаконни актове и действия на нейни органи и длъжностни Л. Режимът на тази отговорност се съдържа в специални ГЗ.
В гл. II от Конст подробно са уредени Пта и задължта на гражданите. Наред с Пто на живот - чл. 28, на физичка и духовна неприкоснст - чл. 29, на свобода на съвестта, на мнение - чл. 37, са уредени По на личен живот; на чест, достойнство и добро име - чл. 32, По да се търси и разпростран информ - чл. 41; По на здравословна околна среда в съответствие с установте стандарти и нормативи - чл. 55; По на защита при заплаха или нарушение на СиП и законни интереси - чл. 56. Конкрте разпор на гл. II имат важно знач поради това, че могат да се прилагат пряко при липса на уредба за защита на СтеП в законодто понастоящем.
В гл. VII е определен Пят статус на общината като основна админ-територ 1ца, в която се осъщва местното самоупр. Тя е призната за ЮЛ в чл. 136, ал. 3; има П на своя соб-ст сп` чл. 140, която използва в интерес на Лта, обхванати от нея, и самостоят бюджет - чл. 141. Общините са самоупр-щи се общности от хора, обитаващи съответна терит. Те могат да се сдружават, за да постигат по-рац/но целите, които си поставят - чл. 137. Общте съв са органите, ч` които действа общината, които защитават нейните интереси и могат да оспорват пред съд актове и действия, с които се накърняват нейните П - чл.145
Накрая тр да се обърне внимание на § 3, ал.1 от Прехте и заключит разпор. Тъй като в Конст бяха възприети някои нови пр-пи, идеи и институции, а същевременно останаха в сила и заварени от нея НиА, наложи се с тази разпор да се спре действието на онези ПН от завареното от Конст законодто, които и противоречат, но не могат да се считат отменени от конкр нейни разпор. Конст законодател не възприема идеята, че всички ПН, които противоречат на духа и на оснте идеи на Конст, са отменени. Това личи и от § 3, ал.2 на Прехте и заключит разпор, в които се изтъква необходта от изрична отмяна на разпоредби от завареното законодво поради противоречие с Конст. § 3, ал.1 от Конст ще има практич приложение и в бъдеще, докато завареното законодво се отмени или съобрази с установения от основния закон правен ред.
3. Законът и подзаконовите актове като източници на ГП
ЗНА е общ закон от завареното от Конст законодво, поради което поражда П действие доколкото не и противоречи. За ГП имат знач неговите разпор, които засягат критиката на ГЗ, реда за поправяне на грешки в публикувани НА, действието на закона по време, отмяната, тълкто, преодоляването на непълноти в Гто законодво ч` аналогия.
М` източниците на ГтоП засега има 1 кодекс - СК, който съдържа не само ПН на семто П, но и такива, които се отнасят до Пя статут на ФтеЛ като името, дееспособността, местожитто, както и института на настойничто и попечитто.
Законите, които са източник на ГП, бихме могли да разделим сп` отрасловата принадлежност на техните Н на чисто Г/П и комплексни. Към чисто Г/Пте се отнасят ЗЗД, ЗЛС, ЗС, ЗН. По-важни от комплексните закони са ЗГР, Закон за устройство на територията (ЗУТ), ЗПСК, Законът за защита на конкуренцията (ЗЗК), ЗБ и др.
Въз основа на Конст и ЗНА следва да се приеме, че първичната П уредба на Гте П/О следва да се установява със закон във формалния смисъл на това понятие. Подзакте НА се издават въз основа на законите, които съдържат оснте ПН и с тях се доразвиват и конкретизират последните или се организира тяхното приложение. С постановления на МС се одобряват правилници за приложение на ГЗи или наредби за приложение на отделни разпор от тези закони. Министрите са овластени да издават въз осн на законите правилници, наредби, инструкции и заповеди. Подзакте НА могат да се издават и въз основа на конкретна делегация, установена в закон. Такива овластявания за издаване на наредби от БНБ по прилагане на отделни глави от закона са предвид в чл. 62 от Закона за БНБ и § 19 от преходните и заключит разпор на ЗБ. Орган, на който е делегирано П да издава подзаконови НА, не може да го прехвърля на друг орган.
При подзактеА, източници на ГП, следва да се провери от правоприложителя основанието за издаването им и компетентността на органа, от който изхождат.
По-важни подзаконови НА, източник на ГП, са: Правилник за вписванията, Правилник за управлението, реда и надзора в етажната собственост (ПУРНЕС) и правилниците по приложение на ЗСПЗЗ, на ЗДС и ЗОС.
4. Решения на Конституционния съд
Два вида актове на КС могат да се намират в тясна връзка с източници на ГтоП, поради което следва да бъдат споменати във връзка с НтеА. На 1 място, това са решта на КС, с които се тълкуват разпор на Конст, приложими в областта на ГтоП. След публикто и влизането им в сила тълкуватте разпор следва да се схващат и прилагат в смисъла, изяснен в тълкуватто решение - чл. 149, ал. 1, т. 1 от Конст.
В реш № 22/95 г. по конст дело № 25/95 г. се изтъква, че решението, с което се обявява законът за противоконституц, го обезсилва, което е „равносилно на отмяна на закон от Нар събр”. Ако противоконституц закон е отменил или изменил друг предходен закон, с решението на КС от влизането му в сила се заличава и това действие, като отмененият или измененият закон започва да се прилага в редакцията му преди отмяната или изменението.
Решенията на КС, с които се признава противоконституционност на Г/Пи Н, поради Пто им действие, което е задължит за всички, следва също да се признаят за източник на ГтоП.
5. Международните договори / МД / като източници на гражданското право
РБ е обвързана от редица МД, регулиращи ГкиП/О, ч` които се предоставя междунар закрила на СиП на бълг граждани или се улесняват деловите взаимоотнош на бългки субекти на ЧтоП с чуждестранни Л и Д. Тези актове носят разл наименования: МД, конвенции, спогодби, съглашения, но по своята същност те са двустранни или многостр междудържавни актове. Някои от тях служат като Пно ср-во за сближаване, хармонизиране или даже унифициране на нацте законодва в опред области. Сп` действащата Конст те пораждат задължит сила за Пте субекти у нас след ратификация от НС или потвърждаване от МС и след публик в „ДВ” и влизането им в сила. Междудържте А, които отговарят на тези изисквания, стават част от вътрешното П, без да е необх да се издава вътрешен НА, който да възпроизвежда съдържто им. Мястото на тези А в йерархията на нацте НА се определя от Она, който ги е ратифицирал или потвърдил – ратифицте от НС имат сила на закон, а потвърдените от МС са приравнени на актовете на централния изпълнително-разпоредителен орган. Вече бе споменато, че ратифицте от НС междудържавни А след влизането си в сила дерогират противоречащите им бълг закони.
В областта на ГП нашата Д е ратифиц конвенции, установяващи междунар закрила на интелектта собст-ст, като напр Парижката конв за закрила на индустрта собс-ст от 1883 г., Бернската конв за защита на произведения на литта и изк-вото от 1886 г., Женевската конв за авторско П от 1952 г., както и такива МД, които се отнасят до жп транспорта, защитата на човешките П и др. Тези междудърж А се изучават подробно в отделните клонове на ГП и в дисциплте по МПП и МЧП.
В бъдеще, поради асоциирането на нашата страна в ЕС, което, да се надяваме, ще бъде последвано в непродължително време и от интегриране в тази общност, все повече ще се засилва ролята на междудържавни актове и такива, постановени от институциите на ЕС като източник на ПН в областта на ЧП.
§ 7. Правният обичай
Исторически най-ранният източник на По е обичайното, неписаното П. То възниква постеп и незабелязано, за да отговори на необхта от уреждане на общте отнош на хората, когато установената спрямо тях власт не е била още в състояние да осъщва законодна функция. В ранните човешки общества Пят обичай е бил единствен източ на По, а по-късно и първостепенен източник за създаване на Г законодво. И досега у народите, които са близо до своето първично състояние - в Африка, Америка и Австралия, - се прилагат хиляди обичайноправни системи.
В древния Рим с думата Lex са означавани и законът, и обичто П. Последното се е смятало като мълчаливо изразяване волята на народа - „tacito consensus populi” сп` Хермогений. В старото герм П ч` обичая общността е творила правила за поведение, на които се е гледало като на богатство, което следва да се предава непроменено на следващите поколения.
Още п` XII век каноническото П ограничава приложто на обичто П. Още по-силен удар за последното е рецепцията на римското ЧП и създто на ГК, когато П обичай загубва значението си на самостоятелен източник на По.
Понастоящем П обичай се признава като зависим, субсидиарен източник на ГкоП. В някои области на общни отнош той е запазил своето значение и в европте страни, напр аграрното обичайно П в отделни швейцарски кантони и в търгто П.
П обичай възниква постепенно и непоср ч` продължит съблюдаване на опред поведение за урегулиране на взаимоотнош м` хората. Отначало това са изолирани и временни действия, които с течение на времето се повтарят по 1 и същи н/н, като кръгът на хората, които ги съблюдават, се разшир и обхваща цели области или Д. Обикн начто на фактически повтаряното правило не се знае кога е точно във времето, тъй като е минало дълго вр от установто му. С течение на времето спазването на правилото създава убеждението у хората за необхст от съблюдаването му. По този н/н многократно повтаряното поведение се превръща в задължит правило за уреждане на отношя на членовете на общто. Следоват два основни фактора формират П обичай като ПНа: външният – продължитто спазване на опред правило за поведение, и вътрешният - съзнанието, че това се прави поради неговата задължитст. Вторият елемент се означ с лат термин „opinion necessitatis”. Убеждението за задължст на правилото тр да същва у цялата общност, а не само у отделни Л. Тъй като в съврте общва Дта осигур ч` принуда съблюдто на ПтеН, П обичай тр да се признае от Дта, тя да скрепи със санкция неговото неспазване. Дта може да въздейства в` обичто П, като отказва санкция и предизвиква отмяна на такива обичаи, които не отговарят на нуждите на общто на съответния етап от неговото разв. Напр не се признава от Дта у нас обичаят на някои малцинствени групи при брак младоженецът да плаща опред цена на бащата на младоженката, или за задължит даване на зестра на жената при брак. Въз основа на изложеното П обичай може да се определи като задължит правило за повед, което възниква в резултат на продължит спазване със съзнание за необходимост и се признава от Дта като ПН.
За 1 път в нашето законодво П обичай беше изрично посочен като източник на П чл.4, ал.1, изр.2 от ГПК в редакцията му след изменението, обнар в ДВ, бр.124/97 г. Тази разпор гласи: „При липса на закон съдът основава решенията си в` обичая и основните начала на правото и справедливостта.”
В завис от отношто на П обичай спрямо писаното П той може да бъде secundium legem - П обичай, който е в съгласие със съдържто и духа на закона. В тези случаи П обичай доизяснява съдържто на ПтеН от закона. П обичай praeter legem, ч` който действат правила, които липсват в писаното П. Третият вид е П обичай contra legem, който противоречи на правила, които се съдържат в закона. За да се отговори в 3я случай коя ПН следва да се приложи, следва да се разгледа по-подробно въпросът за съотношто м` закон в широкия смисъл и П обичай. Развто на обичто П е преминало п` 3 етапа, п` които по разл н/н се очертава това съотнош. П` 1 етап П обичай е единствен или първостеп източ на П, защото още няма достатъчно развито законодво. П` 2 етап законът се утвърждава като равноправен на П обичай източ на По, без да оспорва самостоятта задължит сила на обичая. П` 19в. започва 3 п-д, когато законът се налага като осн източ на ГкоП и измества на заден план обичая като зависим, субсидиарен източник. П` този п-д в някои страни като Фр, Австрия, Прусия по законодателен ред се забранява установяването на обичайно/Пи Н.
Историчта школа в герм П т-я има голяма заслуга за изясняване на обичто П и на неговата важна роля в историята на Пто. Сп` привържте на тази школа обичто П е истинското П, тъй като в него пряко се отразява нарто правосъзнание. Обичто П с течение на времето се превръща в писано П. Сп` привържте на историчта школа при противоречие със закона предимство следва да има обичаят.
Понастоящем преобладава разбирането, че законът има предимство пред П обичай. П обичай не може да отмени ПаН от закона в широк смисъл. От това разбиране се изхожда у нас още при действието на Тта Конст, като се приема, че обичто П черпи задължитта си сила от закона. Основанията за предпочитане на закона пред П обичай се коренят в недостатъците на последния. Невинаги по задоволит н/н може да се установи точното съдърж на П обичай поради това, че той не се формулира в писмен документ, а това може да доведе до произвол при прилто му. Освен това П обичай е консервативен, той бавно се утвържд и изменя, поради което не е сполучливо ср-во за уреждане на динамичните соц-иконом отнош в общто.
За разлика от НА, които съдът е длъжен да знае, П обичай следва да се установи по съдърж от стрта, която се позовава на него. Съдът също следва да съдейства за изясняване на същ-нето и точното съдърж на П обичай. Установто му в процеса става ч` вещи Л, сборници с П обичаи, научни изследвания, съдебни реш, мнения и сведения от Д или общ-вени органи и организации и др.
Пе обичаи сп` теритто си действие биват общи, които се прилагат на теритта на цялата страна, и местни (локални), които важат само за опред части от теритта. С оглед на действието им спрямо Лта П обичаи биват общи, които се прилагат за всички Г/П субекти, и специални, които се прилагат само спрямо определен кръг Л, които принадлежат към определена професия, народност или религия.
В ГтоП П обичай понастоящем рядко се прилага. Интересен пример за обичайно/Пна Н дава на лекциите си проф. В. Таджер. Върх. съд приема в тълкуват реш № 32 от 1969 г. (Сб. Постановления и тълкуват реш на ВС, 1982 г., пор. № 42), че ако мъжът не изпълни обещанието си да сключи брак и по този н/н причини неимущни вреди на жената ч` засягане честта й и доброто й име, той дължи обезщетение. Тъй като обещанието за сключване на брак не е уредено в Г законодат, следва да се приеме, че неговото неизпълнение се санкционира въз основа на обичайно/Пна Н, която е останала в сила, въпреки че годежът не се урежда от семто законодателство.
В търгто П Пят обичай намира приложение в областта на превозите, особено в морското П, застрахте, междунар търговска продажба и др.
В Гто законодво се използва 1 др П категя, близка по наимен до П обичай - обичаи в практиката - чл. 20 и 227, ал 2 ЗЗД. (Verkehrsitte, usage, деловые обыкновения). Обичаите в практиката не са задължит правила за повед, а повтарящи се фактич действия, които участниците в Ч/П живот съблюдават при сключване и изпълнение на П сделки. Обичаите в практиката се установяват също както и П обичай ч` продължит повтаряне на фактич действия, но съществената разлика е, че при тях липсва убеждението за задължителност. Те се съблюдават за удобство, за икономия на време, за сигурност, защото отговарят на интересите на участниците в П живот, а не поради необхст. Въпреки различията м` двете категории, м` тях няма непреодолима стена. Обичаите в практиката могат да се превърнат в П обичаи, ако придобият необхте за това качва. Обичаите в практиката имат П значение при сключване и тълкуване на сделките, при изпълнение на Г/П задълж.
Сподели с приятели: |