РАЗДЕЛ 4 – ПРАВНА И АДМИНИСТРАТИВНА РАМКА ЗА ОСЪЩЕСТВЯВАНЕ НА ПЧП

Нарастващото приложение на ПЧП в ЕС, като алтернативен метод на проектно възлагане, доведе до по-внимателен преглед от страна на органите на ЕС на принципите на ПЧП. През 2004 г. Европейската комисия прие Зелена книга за ПЧП /COM – 2004/ 327, final, 30.4.2004 г./¹⁷ с цел да “предизвика дискусия върху приложението на законодателството на ЕС към феномена ПЧП”.  Следвайки период на консултации със заинтересовани страни, ЕК публикува през май 2005 г. доклад, анализиращ обществените коментари, изпратени до ЕК в процеса на консултацията /SEC (2005) 629, 3.5.2005 г./, а през ноември 2005 г. прие комюнике /COM (2005) 569, final, 15.11.2005 г./¹⁸ във връзка със Зелената книга, разглеждащо някои ключови области, които може да се нуждаят от законодателни промени.  В края на 2006 г. Европейският парламент /ЕП/ прие начален доклад върху Зелената книга /European Parliament Resolution on Public-private Partnerships and Community Law on Public Procurement and Concessions - 2006/2043 – INI/¹⁹,  очертаващ възможните начини за регулиране на ПЧП.

Към момента ПЧП не е регулиран от цялостна законодателна рамка на европейско ниво и, съдейки от доклада на ЕП, създаването на такава рамка е малко вероятно, както е малко вероятно и създаването на общоевропейска агенция за ПЧП.  Две са областите, които вероятно ще бъдат засегнати от инициативи на ниво ЕС - възлагането на концесии и формирането на “институционални”²⁰ ПЧП /ИПЧП/. Като резултат на ниво ЕС, ПЧП ще продължи да бъде регулирано от два основни законодателни източника - правилата на ЕС за държавна помощ и директивите за обществено възлагане.
4.1.1. Взаимодействие между правилата за държавна помощ и ПЧП

Член 87 (1) на Договора за създаване на Европейската общност (Договора за ЕО)²¹ забранява отпускането на държавна помощ от държавни ресурси в полза на определени търговски предприятия, което би застрашило принципите на свободната конкуренция. Такава помощ се счита за незаконна държавна помощ. Правилата засягат директни държавни гаранции и грантове, като например помощ под формата на капитална субсидия, чиято цел е спасяването на определено предприятие, но също засягат други, по-малко очевидни видове финансова помощ. Някои подходящи примери са:

• 
  изключения от данъчен или социален характер;
  
• 
  заеми с преференциална лихва;
  
• 
  гаранции или обезщетения с благоприятни условия;
  
• 
  преференциални заеми;
  
• 
  продажба на земя или здания на цена, по-ниска от пазарната;
  
• 
  отписване на дългове;
  
• 
  отдаване на печалби, извлечени от обществени средства;
  
• 
  експортна помощ.
  

• 
  заемополучателят не е във финансови затруднения,
  

• 
  заемополучателят по принцип е в състояние да получи заем при пазарни условия без някаква намеса на държавата,
  

• 
  гаранцията се отнася за някаква специфична финансова сделка,
  

• 
  от гаранцията възниква плащане на надбавка (премия) над пазарната цена.
  
• 
  помощ, която насърчава икономическото развитие на територии, където стандартът на живот е необичайно нисък или безработицата е сериозна.
  
• 
  помощ, която насърчава изпълнението на важен проект от общ европейски интерес или да поправи сериозно сътресение в икономиките на някоя от страните-членки.
  
• 
  помощ, която улеснява развитието на определени стопански дейности или определени стопански райони, когато такава помощ не затруднява условията за търговия в степен, която е срещу общия интерес.
  

• 
  помощ, която насърчава културното и историческото консервиране (запазване), когато такава помощ не затруднява условията за търговия и конкуренцията в Общността в степен, която е срещу общия интерес.
  
• 
  други категории помощ, които могат да бъдат определени от Съвета чрез квалифицирано мнозинство по предложение на Комисията.
  

Забраната за държавна помощ засяга не само държавата и общините, но също и организации, финансирани от държавата, включително национализираните индустрии. По отношение на общините често възникват противоречия, когато общината предлага безвъзмездна помощ, за да привлече чуждестранни инвестиции в региона, например под формата на продажба на земя на цена, по-ниска от пазарната. Възможно е общините да нарушат правилата, ако използват обществени средства за субсидии на търговски операции, които се конкурират с частния сектор, например във връзка с третирането на отпадъци. Възможности за нарушаването на принципа на пазарния инвеститор съществуват на всеки етап от жизнения цикъл на ПЧП. Първоначалният тръжен процес, създаването на партньорството, неговото финансиране и експлоатация - всички тези етапи създават ситуации, в които е възможно отпускането на незаконна държавна помощ. Следователно за всички държавни и обществени органи, въвлечени като възложители в ПЧП, е от огромна важност да разбират правилата за държавната помощ.

• 
  България следва да се възползва от опита на другите страни, които вече са правили ПЧП. Сполучлив пример за това е Словения, която успя да избегне грешките допуснати от Чехия и Унгария;
  
• 
  Често причините за ПЧП са свързани с трудности на публичния сектор да осигури бюджетни средства и желанието му да намали разходите, но това не следва да бъде водещ критерий за иницииране на ПЧП. Освен това не трябва да се възприема, че финансовото бреме ще се поема само от частния партньор. Участието на частния партньор е не по-маловажно и ако искаме да видим успешни ПЧП в България, този вид проекти е необходимо да бъдат достатъчно привлекателни и за двата партньора и най-вече за частния сектор. Участието на частния партньор в ПЧП обаче не е свързано само с облаги, а и с поемането в един продължителен период на редица проектни рискове, традиционно поемани от държавния сектор;
  
• 
  ПЧП не е панацея и не трябва да се идеологизира. ПЧП функционира най-добре, когато има изричен политически ангажимент на местните власти да включат частния сектор в проекти на публичния;
  
• 
  Необходимо е да се прилагат възможно най-стандартизирани методи за обществени поръчки, които толерират прозрачността и обективизма.
  
• 
  Макар и изгоден вариант за финансиране на ПЧП, не бива вниманието да се фокусира изцяло на Структурните фондове;
  
• 
  В доста страни от ЕС ПЧП се използват извън областта на проекти за техническа инфраструктура, например за училища, стадиони, съдебни палати, болници и др., т.е. за социална инфраструктура. Тук става въпрос не само за изграждането им, но и за поддръжката и ремонта им;
  
• 
  Необходимо е да се разясни на обществеността, че частният партньор в ПЧП не наема летище, игрище, завод и др. с благотворителна цел, а той също така поддържа и ремонтира съответната публична собственост – именно този процес трябва да се наблюдава и контролира;
  
• 
  В България само 4% от населението е обхванато от проекти, реализирани по линия на ПЧП, докато в Европа този процент е 40;
  
• 
  Ефективно разпространение на натрупания опит от прилагането на ПЧП;
  

Както беше посочено по- горе, няма единно определение за ПЧП. Най- общо се говори за партньорство между публичния и частния сектор за изпълнението на проект или предоставянето на услуга от публичния сектор и/или от обществен интерес, при разпределяне на разходите, ползите и рисковете на сътрудничеството във взаимна изгода за двете страни. Акцентира се на дългосрочния характер на сътрудничеството и обществения интерес. В известен смисъл при определяне на предмета на партньорството може да се говори и за делегиране на функции, които традиционно се осъществяват в сферата на публичните услуги, на правни субекти, създадени с публичен и частен капитал или участие. Това е различно от делегирането на специфичните административни функции, свързани с местното самоуправление, които предстои да бъдат цялостно уредени в българското законодателство.

От тази гледна точка характерните белези на ПЧП могат да бъдат обобщени в следните насоки:

• 
  създаване на правен субект с публично и частно участие или на съглашение за съвместна дейност на публичноправен и частноправен субект
  

• 
  определяне на предмета на партньорството в изпълнение на проект (инфраструктурен, социален) или предоставяне на услуги (социални, в здравеопазването, образованието, обучението, туризма, бизнеса и т.н.)
  

• 
  значим обществен интерес, който не може или не е целесъобразно да се достигне само с публичноправни средства;
  

• 
  дългосрочност на сътрудничеството;
  

• 
  обединяване на финансови, управленски, административни, експертни ресурси;
  

• 
  взаимна изгода на партньорите, респ. специален режим или привилегии за частния партньор;
  

Най- общо в чл.21 от Закона за местното самоуправление и местната администрация²⁴ (ЗМСМА, Обн., ДВ, бр. 63 от 3.08.2007 г., в сила от 3.08.2007 г.) са определени правомощията на общинския съвет, сред които за ПЧП най-важни са приемането на решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, респ. определянето на конкретните правомощия на кмета на общината по т.8; приемането на решения за създаване, преобразуване и прекратяване на търговски дружества с общинско имущество по т.9; приемането на стратегии, прогнози, програми и планове за развитие на общината, които отразяват и европейските политики за развитие на местните общности по т.12; приемането на решения за участие на общината в сдружения на местни власти в страната и в чужбина, както и в други юридически лица с нестопанска цел по т.15, определянето на изисквания за дейността на физическите и юридическите лица на територията на общината, които произтичат от екологичните, историческите, социалните и другите особености на населените места, както и от състоянието на инженерната и социалната инфраструктура по т. 13 и най- общата компетентност по т.23, съобразно която Общинският съвет решава и други въпроси от местно значение, които не са от изключителната компетентност на други органи. В гл. VІІІ на ЗМСМА от 2006 г. са включени норми относно общинското сътрудничество. Съгласно чл.59 то се отнася до създаването на трайни връзки както между общини, така и с юридически или физически лица. За тази цел е предвидено създаването на сдружения, чрез които да се постигат цели от взаимен интерес и на които да се възлагат изпълнението на дейности, произтичащи от правомощията на органите на местното самоуправление. В последната хипотеза се има предвид децентрализацията на административното обслужване, поради което в ал.2 на същия член изрично е предвидено, че общинското сътрудничество има за цел да подобри качеството на административното обслужване, предоставянето на обществени услуги на населението и да допринесе за развитието на съответните области чрез ефективно използване на съществуващите ресурси.

Посочените разпоредби са в основата на ПЧП, но правната уредба в ЗМСМА е твърде лаконична, а също и обща както за междуобщинското сътрудничество, така и за ПЧП. В чл.60 на закона са установени основните принципи на общинското сътрудничество :

1. доброволност;

2. взаимен интерес;

3. активен избор;

4. гъвкавост и динамичност;

5. прозрачност и отговорност.

В чл.61 е определена правната форма на договора за общинско сътрудничество. Изисква се то да се осъществява на основата на подписано споразумение за сътрудничество, което се одобрява от общинския съвет. В него задължително следва да се определят:

1. страните по споразумението;

2. обхватът и предметът на споразумението;

3. целта на сътрудничеството;

4. формите на сътрудничество и/или видът на юридическото лице:

а) за изпълнение на конкретен проект или дейност между две или повече общини;

б) за създаване на юридическо лице с нестопанска цел между общини;

в) за създаване юридическо лице със стопанска цел между две или повече общини;

г) за изпълнение на конкретен проект или дейност или за създаване на юридическо лице със стопанска или с нестопанска цел между една или повече общини и юридически и/или физически лица;

5. правата и задълженията на страните;

6. делът на участие на всяка една от страните с финансови средства, собственост и/или други форми на участие за постигане на общата цел;

7. правилата за конституиране, вземане на решения и прекратяване на междуобщинските съвети и/или комисии, както и техните компетенции, когато общините са постигнали съгласие за създаването на такива органи;

8. други важни за страните по споразумението въпроси, включително и изискванията за всяка една от тях, произтичащи от нормативната уредба.

Междуобщинското сътрудничество следва да се възприема като икономически ефективен инструмент за осигуряване на бюджетни средства за над-общински проекти за ПЧП, като например изграждането и експлоатацията на пречиствателни станции и депа за твърди битови отпадъци. ПЧП несъмнено гравитира повече към стопанската дейност, при което се привлича както общински, така и частен капитал за осъществяване на различни проекти от значение за населението на общината- инфраструктурни, социални, културни и пр. При ПЧП кооперирането на публични организации със субекти на частното право е възможно само доколкото това е позволено от закона и е във функциите на тези организации. Тъй като в някои случаи е необходимо ангажирането и на средства от общинския бюджет, то би следвало да се спазят всички норми на Закона за общинските бюджети²⁵ (Обн., ДВ, 98 от 5.12.2006 г., в сила от 1.01.2007 г.)

Един от основните закони, регулиращи практиките за ПЧП в страната е приетия през 2006 г. в съответствие с натрупаната практика и европейския опит Закон за концесиите (ЗК), обнародван в ДВ, бр. 36 от 02.05.2006 г.; в сила от 01.07.2006 г. С него се уреждат условията и редът за предоставяне, изпълнение и прекратяване на концесии. Отменя се законът с идентично наименование от 1995 г., който има повече от 10 годишна практика, като се запазват създадените правоотношения и придобитите права, вкл. и когато процедурата по концедирането е вече започнала. Същевременно, новият закон²⁶ за около година и половина има няколко изменения и допълнения- ДВ, бр. 53 от 30.06.2006 г.; в сила от 01.07.2006 г.; бр. 65 от 11.08.2006 г.; в сила от 11.08.2006 г.; бр. 105 от 22.12.2006 г.; бр. 41 от 22.05.2007 г, бр. 59 от 20.07.2007 г., в сила от 01.03.2008 г.

Новото, което въвежда законът е в областта на понятието за концесия и определянето на нейния обект. На мястото на по-теоретичното понятие в стария закон сега концесията е определена като „право на експлоатация върху обект от обществен интерес, предоставен от концедент на търговец - концесионер, срещу задължението на концесионера да изгради и/или управлява и поддържа обекта на концесията на свой риск.”

От това определение и във връзка с горепосочените характеристики на ПЧП могат да се направят следните изводи:

- В случая осъществяването на дейностите се извършва изцяло от концесионера, т.е. не се създава правен субект с публично и частно участие. Публичната власт чрез съответните органи като концедент предоставя правото на експлоатация върху концесионния обект на частноправния партньор. В случая следва да се има предвид, че общинските предприятия, дори и със 100% общинска собственост на капитала при образуването им, по силата на ЗОС се считат за частноправни субекти. При участието в процедура по предоставяне на общинска концесия обаче, на такива дружества се поставя въпроса за конфликт на интереси, тъй като от една страна общинският съвет упражнява правата на едноличния собственик на капитала в дружествата, а от друга се явява концедент.

- Налице е значим обществен интерес – веднъж, преценен при създаването на Конституцията, ЗДС и ЗОС и определянето на обектите- публична държавна и общинска собственост, които могат да се ползват само на концесионен режим, и на следващо място - при вземане на решението за предоставяне на концесия и провеждането на съответната процедура за избор на концесионер. В тази връзка ЗК разширява предметния обхват на концесиите, като приема, че е допустимо те да се използват и по отношение на обекти - частна държавна или частна общинска собственост, както и по отношение на обекти - собственост на публичноправна организация. Независимо от доктринерните спорове по въпроса, законодателят очевидно е дал приоритет на публичния интерес пред правната прецизност на понятието за концесия.

- В определението изрично е посочено, че рискът е за сметка на концесионера, следователно липсва разпределението на ползите, което е така характерно за ПЧП.

- В чл.2 на ЗК се акцентира на дългосрочния характер на концедирането, като договорът за концесия се сключва за период до 35 години, но без възможност за продължаването му.

Принципно концесиите са определени в чл.18 от Конституцията на Република България, като те са задължителни за обектите изключителна държавна собственост- подземните богатства, крайбрежната плажна ивица, републиканските пътища, водите, горите и парковете с национално значение, природните и археологическите резервати, определени със закон. В стария закон те се разграничаваха според предмета си, като концедирането беше разширено и за други дейности, представляващи държавен монопол или свързани с осъществяването на изключителните права на държавата. Същевременно съществуваше концесионен режим и по Закона за общинската собственост.

В новия закон в чл.2, респ. чл.4 и сл., според предмета си се разграничават

1. концесия за строителство;

2. концесия за услуга;

3. концесия за добив.

Концесията за строителство има за предмет изпълнение на строеж - обект на концесията, и неговото управление и поддържане след въвеждането му в експлоатация, като възнаграждението се състои в правото на концесионера да експлоатира обекта на концесията или от това право и компенсация от страна на концедента по чл. 6 на ЗК .

Концесията за услуга има за предмет управление и поддържане на обекта на концесията, като възнаграждението се състои в правото на концесионера да експлоатира обекта на концесията или от това право и компенсация от страна на концедента. Концесията за услуга може да включва и извършване на частични строителни и монтажни работи в случаите, когато е налице необходимост от:

1. довършване на започнато строителство, или

2. частично разширяване, частична реконструкция, частична рехабилитация или ремонт на обекта на концесията.

Концесията за добив има за предмет експлоатация на природни богатства чрез добив, който се извършва със средства, осигурени от концесионера и на негов риск. За нея се отнася специалния режим по Закона за подземните богатства. Концесията за добив на минерални води има за предмет използване на минералните води чрез водовземане. В случая се прилага особения режим на Закона за водите. Така и в двете хипотези ЗК се явява общ закон, който се прилага субсидиарно - само доколкото в специалните закони няма конкретна уредба.

Новото в ЗК от 2006 г., което донякъде смекчава риска на концедента, е предвидената в чл.6 компенсация, която се извършва чрез заплащане от концедента на концесионера на част от разходите за обекта на концесията. Тя се допуска след започване експлоатацията на обекта и само за времето, в което с обекта се предоставят услуги, съответно се извършва друга стопанска дейност, при необходимост от:

1. постигане на социално приемлива цена на услугите, предоставяни с обекта на концесията, когато цената се определя с нормативен акт, или

2. възстановяване обекта на концесията след случай на непреодолима сила.

Наред с това при определяне на концесионното плащане в ЗК също се съдържат гаранции за взаимния интерес на концедента и концесионера. Според чл. 7 размерът на концесионното плащане се определя във всеки конкретен случай в зависимост от:

Това е една от съществените предпоставки, за да се осъществи ПЧП въз основа на ЗК.

Новият ЗК с §16, т.3 от ПЗР се отменя концесионния режим по Закона за общинската собственост, уреден в глава осма "Предоставяне на концесии" (чл. 67 - 75а). Запазват се обаче съществуващите общински концесии по ЗК от 1995 г. Същевременно концесиите върху обекти - публична или частна общинска собственост, са уредени по единен начин с тези за обектите - публична или частна държавна собственост в закона. С това се избягват недостатъците на специалния закон - Закона за общинската собственост, като се създава един режим и практика и за двата вида собственост. В чл.19 и сл. от ЗК се въвеждат понятията „държавна концесия” и „общинска концесия”.

При използването на критерия „обществен интерес” в чл.13 и 14 на ЗК са определени възможните обекти на концесия. Според чл.13, т.2 това могат да бъдат обекти, имоти или части от имоти - публична държавна или публична общинска собственост, с които се извършва стопанска дейност, като в този случай те се предоставят само чрез концесия за строителство или чрез концесия за услуга освен в случаите по Закона за обществените поръчки.

Според чл.13, т.3 обект на концесия могат да бъдат обекти, имоти или части от имоти - частна държавна или частна общинска собственост, с които се извършва стопанска дейност. Тогава е възможна концесия за строителство, когато възнаграждението за изграждането, управлението и поддържането им се състои в правото на концесионера да ги експлоатира или от това право и компенсация от страна на концедента по чл. 6 ЗК, както и концесия за услуга, когато възнаграждението за управлението и поддържането им се състои в правото на концесионера да ги експлоатира или от това право и компенсация от страна на концедента по чл. 6 .

Според чл.13, т.4 обект на концесия могат да бъдат и имоти или части от имоти - собственост на публичноправна организация, с които се извършва стопанска дейност при същите възможности за концедиране, както при обектите частна държавна или общинска собственост.

В ЗК са определени страните по концесионното правоотношение. Така концедент е Министерският съвет за обектите държавна собственост, общинският съвет - за обектите общинска собственост и публичноправна организация, представлявана от орган съгласно устройствения й акт - за обектите нейна собственост. Съответно концесионер с оглед предмета на концесията може да бъде физическо или юридическо лице, регистрирани като търговци, както и неперсонифицирани сдружения или физически лица, които обаче след определянето им за концесионери следва да учредят търговско дружество, респ. физическото лице да се регистрира като едноличен търговец или еднолично търговско дружество. В тази връзка законът различава участници в процедурата, като дава възможност те да не се институционализират на този етап, и концесионери, които са страна по концесионния договор и следва да имат статут по ТЗ. С това се дава възможност един по-широк кръг лица да участват в процедурата и да обединят своите усилия, като конкретните параметри на сътрудничеството и материалния интерес, респ. разпределението на финансовото участие и риска да се уточнят в един по-късен момент.

В закона са определени основните етапи на предоставяне на концесията. Регламентирано е:

1. извършване на подготвителни действия - проучване на необходимостта от предоставяне на концесия, подготовка на съответните анализи и приемане на решение за откриване на процедура за предоставяне на концесия;

2. провеждане на процедура за предоставяне на концесия - чрез открита процедура, ограничена процедура или състезателен диалог и определяне на концесионер;

3. сключване на концесионен договор.

Определени са основните принципи при предоставянето на концесия - публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност на всички кандидати и участници в процедурата за предоставяне на концесия и недопускане на дискриминация. Те са и съответно гарантирани от детайлната уредба на законово ниво на всички етапи от провеждането на процедурите, изискванията за подаване на офертите и за критериите за тяхното оценяване.

Нови в закона и в съответствие с европейската практика са процедурите, по които се определя концесионер, уредени в чл.30 и сл. Открита процедура е процедурата за предоставяне на концесия, при която всяко лице може да подаде оферта. Ограничена процедура е процедурата за предоставяне на концесия, при която оферта може да подаде кандидат, който е получил покана след извършване на подбора. Състезателен диалог е процедурата за предоставяне на концесия, при която оферта може да подаде кандидат, който е получил покана след провеждане на разговори с допуснатите кандидати. Тя се провежда само за концесия за строителство в особено сложни случаи, когато по обективни причини не може да се определи някое от следните обстоятелства:

1. техническите спецификации за удовлетворяване на целите и/или параметрите на концесията, отнасящи се до проектирането, методите за изчисляване във връзка с проектирането и строителството, изпълнението на строителството и/или използваните материали;

2. правната и/или финансовата рамка на концесията.

Провеждането на разговорите с допуснатите кандидати се извършва на кръгове, при които комисията обсъжда с всеки кандидат поотделно предложените от него решения. В резултат на проведените разговори комисията изработва документация за участие в процедурата. При необходимост, преди одобряване на документацията, комисията може да предложи на концедента да допълни решението за откриване на процедурата преди отправянето на покани за подаване на оферти.

В чл.33 е предвидена възможност за провеждане на електронен търг при открита или ограничена процедура, когато техническите спецификации на концесията са точно определени и той е предвиден в решението за откриване на процедура за предоставяне на концесия. За предоставяне на концесия за строителство, която включва в предмета си и интелектуална дейност като проектиране на строителни обекти, не може да се провежда електронен търг. При този начин на провеждане на процедурата критериите за оценка на резултатите са предложената цена и икономически най-изгодна оферта според определени критерии.

ЗК детайлно урежда всички процедури, съответно съдържанието на концесионния договор, неговото сключване, изпълнение, евентуално изменение и прекратяване, както и правните последици от това. От съществено значение е уредбата по чл. 81 и 82, с която се определя разпределението на приходите от концесионните плащания. За държавните концесии то е определено в закона ( като са допуснати изключения в други закони) : 85% в приход на републиканския бюджет и 15% в приход на бюджета на Министерството на финансите за покриване на разходите по концесиите. Редът за набиране, разходване и отчитане на средствата и изискванията относно отчетите на министерствата за направените от тях разходи, се определят с правилника за прилагане на закона.

Паричните постъпления от концесионни плащания за общински концесии се разпределят от общинския съвет.

Гарантиране на спазването на предвидените в закона правила за предоставяне на концесии е налице и в процедурата по обжалване по гл.ХІ от ЗК. Предвижда се всяко решение, действие или бездействие на орган, на комисията или на длъжностно лице в процедурата по предоставяне на концесия да подлежи на обжалване относно неговата законосъобразност пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК)²⁷. По мотивирано искане на жалбоподателя Комисията за защита на конкуренцията може да наложи временна мярка - спиране на процедурата за предоставяне на концесия. При произнасяне по искането КЗК преценява неблагоприятните последици от забавянето на процедурата и възможността за значително увреждане на обществения интерес или на интересите на страните. За налагането на тази временна мярка жалбоподателят е длъжен да представи обезпечение в размер, определен от КЗК, но не повече от 500 000 лв., под формата на паричен депозит по сметка на КЗК или банкова гаранция в нейна полза. Определението, с което КЗК се произнася по искането за налагане на временна мярка, подлежи на обжалване пред тричленен състав на Върховния административен съд.

В производството пред КЗК се допускат устни и писмени доказателства и експертни становища. Комисията в закрито заседание постановява решение, с което оставя жалбата без уважение или отменя незаконосъобразното решение на органа или установява незаконосъобразно действие, съответно бездействие, и със задължителни указания връща преписката на органа за продължаване на процедурата за предоставяне на концесия от последното законосъобразно решение или действие. Това решение на Комисията подлежи на обжалване пред тричленен състав на ВАС.

Допълнителна информация за концесиите, която може да послужи като образец или да генерира идеи за ПЧП, се съдържа в предвидения по закона Национален концесионен регистър (http://www.nkr.government.bg), поддържан от Министерския съвет, в който се вписват данни за всички концесии. Към него се води публичен архив, в който се съхраняват досиетата по всички предоставени концесии. Националният концесионен регистър е публичен и до него се осигурява достъп чрез Интернет. Така чрез осигурения легален достъп до регистъра могат да се прегледат основни типове концесионни договори, да се преценят индивидуализация на обекта, концесионно плащане и пр. Вписването на измененията и допълненията на договорите за концесия дава косвена информация за възникналите проблеми при осъществяването на концесията.

Със ЗК е свързан и Законът за подземните богатства (http://www.mi.government.bg/norm/laws.html?id=93372). Законът за подземните богатства (ЗПБ) (Обн., ДВ, бр. 55 от 6.07.2007 г., в сила от 6.07.2007 г.) урежда условията и реда за търсене, проучване и добив на подземните богатства на територията на Република България, в континенталния шелф и в изключителната икономическа зона в Черно море, както и за опазване на земните недра и рационално използване на подземните богатства. Съгласно Конституцията на Република България подземните богатства са изключителна държавна собственост, но ЗПБ в чл.3, ал.2 определя, че строителните материали (по чл. 2, т. 5 от закона ) са общинска собственост, когато се използват за задоволяване на строителните нужди на населението и се добиват по кариерен способ в обеми не по-големи от 10 000 куб. м годишно. В тези случаи също се прилага редът по ЗПБ. В чл. 7, ал.3 изрично е записано, че министърът на регионалното развитие и благоустройството координира и възлага изпълнението на инвестиционни и други проекти за добив на подземни богатства по чл. 2, т. 5, използвани за суровини в строителната индустрия, в изпълнение на държавната политика в тази област; провежда конкурси и търгове, води преговори и дава разрешения за търсене и/или проучване на подземни богатства по чл. 2, т. 5, след одобрение от Министерския съвет и сключва договори в случаите, определени в този закон и създава необходимата организация и прави предложения за предоставяне на концесии за добив на такива подземни богатства.

Законът за обществените поръчки (ЗОП)²⁸ от 2004 т. заменя предходния със същото наименование, като въвежда изискванията на редица европейски директиви в тази материя (Обн., ДВ, бр. 59 от 20.07.2007 г., в сила от 1.03.2008 г.). С него се определят принципите, условията и реда за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност и прозрачност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение.

От съществено значение са прогласените още в чл.2 на закона принципи на публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация при осъществяване на всички предвидени в него процедури.

Законът изброява обектите на обществени поръчки в чл.3: доставките на стоки, осъществявани чрез покупка, лизинг, наемане със или без право на закупуване или покупка на изплащане, както и всички необходими предварителни дейности по употребата на стоката като инсталиране, тестване на машини и съоръжения и други; предоставянето на услуги; строителството, включително изграждане или инженеринг на строеж; проектиране и пр.

Наред с позитивното определяне на обектите, в чл.4 са изброени изчерпателно хипотезите, в които не е необходимо използването на режима- придобиването или наемането на земя, съществуващи сгради или други недвижими имоти, и учредяването на ограничени вещни права, придобиването, създаването, продуцирането и копродуцирането на програми от радио- и телевизионни оператори и предоставянето на програмно време, някои финансовите услуги във връзка с емитирането и прехвърлянето на ценни книжа или други финансови инструменти; научните изследвания и експерименталните разработки; изборът на арбитражен съд и помирителните услуги и трудовите договори. В чл.7а и сл. е пояснено какво включват определени в закона дейности, свързани с природен газ, електрическа и топлинна енергия, питейна вода, транспортни и пощенски услуги, експлоатация на дадена географска област и пр. Някои дейности са определени и в допълнителните разпоредби на закона. При определяне на обектите на обществени поръчки винаги следва да се имат предвид и изключенията от приложното поле на закона по чл.12 и 13. Въведен е и т. нар. стойностен праг, при който следва да се провеждат процедурите по ЗОП. В чл.14 са определени стойностите за различните видове дейности, при което задължително се прилагат условията и редът на ЗОП за възлагане на обществени поръчки, които имат следните стойности без ДДС:

1. за строителство - над 1 800 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - над 5 000 000 лв.;

2. за доставки - над 150 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - над 250 000 лв.;

3. за услуги - над 90 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - над 250 000 лв.;

4. конкурс за проект - над 30 000 лв.

В случаите на финансиране с бюджетни средства, но под праговете по ал.1, се извършват специални процедури по т.нар. малки обществени поръчки, уредени в приетата на основание чл.14, ал.7 Наредба за възлагане на малки обществени поръчки²⁹ (Обн., ДВ, бр. 53 от 30.06.2006 г., в сила от 1.07.2006 г., бр. 83 от 16.10.2007 г.).

Субекти на процедурите за възлагане на обществени поръчки са възложителите, кандидатите, участниците и изпълнителите. Като възложители на обществени поръчки наред с държавните органи и институции, БНБ, дипломатическите и консулските представителства на Република България в чужбина, както и постоянните представителства на държавата към международните организации, публичноправните организации или предприятия и техните обединения в чл.7, т.1 (макар и да не са изрично посочени) се включват и кметовете на общини. Допуска се на основание чл.8, ал.4 от ЗОП те да могат да създават за нуждите на общините самостоятелни органи за обществени поръчки по подобие на създадената от Министерския съвет Агенция за обществени поръчки.

От значение за ПЧП е възможността, предвидена по чл.8, ал. 6 двама или повече възложители да могат да вземат решение за провеждане на обща процедура за възлагане на обществена поръчка. Това дава възможност в случаите, когато определена дейност може да е обект на обществена поръчка, да се обединят усилията на две или повече общини с тези на изпълнителите- частни лица за постигане на максимален икономически и социален резултат.

Законът различава кандидатите (участници) в процедура за обществена поръчка от изпълнителите. Кандидат може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения, докато изпълнител на обществена поръчка е участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с когото възложителят е сключил договор за обществена поръчка. От съществено значение са определенията на "публичноправна организация", публично предприятие и свързани лица по т.21, 23 и 24 на ДР на ЗОП. И трите вида субекти могат да са свързани с финансиране от общинския бюджет, респ. да се явяват субекти по ЗОП.

В чл.16 и сл. са уредени процедурите за възлагане на обществени поръчки: чрез провеждане на открита процедура, ограничена процедура, състезателен диалог и процедури на договаряне. Открита процедура е процедурата, при която всички заинтересовани лица могат да подадат оферта. Ограничена процедура е процедурата, при която оферти могат да подадат само кандидати, които са получили покана от възложителя след предварителен подбор. При състезателния диалог всяко заинтересовано лице може да подаде заявление за участие и възложителят провежда диалог с допуснатите след предварителен подбор кандидати с цел определяне на едно или повече предложения, отговарящи на неговите изисквания, след което кани кандидатите с подходящи предложения да подадат оферти. Процедурите на договаряне са с обявление, когато възложителят провежда преговори за определяне клаузите на договора с един или повече участници, избрани от него след предварителен подбор, и без обявление, когато възложителят провежда преговори за определяне клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. С измененията от 2006 г. (чл.16а и 16б) са добавени и две нови процедури- конкурс в случаите, когато възложителят придобива план или проект, избран от независимо жури въз основа на проведен конкурс със или без присъждане на награди, и открита, ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление чрез използване на електронен търг. Той се използва и в случаите по чл. 93в, ал. 2 и чл. 93и от ЗОП, когато техническите спецификации на обществената поръчка могат да бъдат точно определени.

При осъществяване на ПЧП кметовете като възложители на обществени поръчки са длъжни да вземат решение за възлагане на обществена поръчка чрез открита и ограничена процедура винаги, когато не са налице условията за провеждане на състезателен диалог или процедури на договаряне.

Съгласно чл.11 от ЗОП актовете на възложителите на обществени поръчки, приети във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки, са индивидуални административни актове. Като такива те подлежат на обжалване по специалния ред на закона, предвиден в чл.120 и сл. Всяко решение, действие или бездействие на възложителите в процедура за възлагане на обществена поръчка до сключването на договора или на рамковото споразумение подлежи на обжалване относно неговата законосъобразност пред КЗК. Жалбата пред КЗК не може да се подава след сключването на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение. Тя не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен ако комисията наложи временна мярка "спиране". КЗК при произнасяне по въпроса за спирането на процедурата преценява неблагоприятните последици от забавянето й и реалната опасност за сериозно увреждане на обществения интерес или на интересите на страните. С оглед гарантиране сериозността на искането за спиране жалбоподателят, който иска спирането, е длъжен да представи обезпечение в размер едно на сто от стойността на обществената поръчка, но не повече от 50 000 лв., под формата на паричен депозит по сметка на КЗК или на банкова гаранция. Обезпечението подлежи на връщане в 7-дневен срок от влизането в сила на определението, с което се отменя спирането, или от влизането в сила на решението, с което се уважава жалбата. При отхвърляне на жалбата представеното обезпечение се превежда като приход в държавния бюджет.

Наред с това всяко заинтересовано лице може да предяви иск за установяване нищожност на договор за обществена поръчка, както и да претендира обезщетение за вреди, претърпени в резултат на нарушения на закона при провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на Гражданския процесуален кодекс. Договорът за обществена поръчка е нищожен, когато е сключен без провеждане на процедура по закона при наличие на основание за това. Обжалването е отново пред КЗК.

В ЗОП детайлно е уредена процедурата на обжалването пред КЗК. Допускат се писмени и устни доказателства и експертни становища, както и адвокатска защита. Страните по производството, държавните органи и длъжностните лица са задължени да оказват съдействие на КЗК при изпълнение на възложените й със закона задължения. Съществува забрана за разгласяване на доказателства, ако представляват производствена, търговска или друга защитена със закон тайна.

КЗК на закрито заседание постановява решение, с което оставя жалбата без уважение, отменя незаконосъобразното решение на възложителя или установява незаконосъобразното действие или бездействие и връща преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие. Тя може да даде задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Решението на Комисията за защита на конкуренцията подлежи на обжалване пред тричленен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните. Решението на Върховния административен съд е окончателно.

Този ред се прилага и за т.нар. малки обществени поръчки на основание чл.121к, ал.1. За процедурите, свързани с дейности по отбраната и сигурността на страната или съдържащи класифицирана информация (ал.2 във връзка с чл. 13, ал. 2 от ЗОП) се прилага реда за обжалване на индивидуални административни актове.

В ЗОП е предвидена възможността възложителите или участниците в процедура по възлагане на обществена поръчка да предлагат сключването на арбитражно споразумение за разглеждане на спорове между тях по вече сключен договор за обществена поръчка или рамково споразумение. Споровете пред арбитражния съд се разглеждат по реда на Закона за международния търговски арбитраж и правилника на съответния арбитражен съд.

Със закона е създаден и специализиран държавен орган- Агенция за обществени поръчки, която наред с другите си функции осъществява и контрол по спазване на нормативните изисквания. Контрол се осъществява и от сметната палата, ако възложителите попадат в обхвата на Закона за Сметната палата, както и от Агенцията за държавна финансова инспекция по съответния закон.

В редица други закони също се съдържат отделни разпоредби, които могат да бъдат нормативна база за осъществяване на ПЧП. Но те са свързани с конкретната регулирана материя и нямат общ характер, респ. и масово приложение. В някои случаи се предвижда издаването на разрешителни, сертификати, удостоверения и пр. за извършване на определена стопанска дейност, в други случаи- одобряване на планове, транспортни схеми и пр. Така например, възможности за ПЧП съществуват в областта на автомобилните превози- селищни и междуселищни, респ. и таксиметровите услуги, както и за изграждането на т.нар. „гробища за автомобили”, концесиите на общински пътища, които са публична общинска собственост по Закона за пътищата, арендуването на общински земи по Закона за арендата в земеделието, дейностите по Закона за биологичното разнообразие, по Закона за ветеринарно- медицинската дейност, по Закона за виното и спиртните напитки, Закона за енергетиката, Закона за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогоривата, Закона за енергийната ефективност, Закона за животновъдството, Закона за закрила и развитие на културата, Закона за народните читалища, Закона за паметниците на културата и музеите, Закона за народната просвета, Закона за защита от шума в околната среда, Закона за защитените територии, Закона за здравето, Закона за интеграция на хората с увреждания, Закона за опазване на околната среда, Закона за опазване на селскостопанското имущество, Закона за пчеларството, Закона за тютюна и тютюневите изделия, Закона за туризма и пр. Тъй като ПЧП не е изрично уредено, остава открит въпросът за необходимостта от неговото цялостно уреждане- както като терминология, така и като форми. Най- подходящ за това е Законът за местното самоуправление и местната администрация, като не е изключено и създаването на самостоятелен закон. В последния случай, обаче, следва да се прецени дали не е необходимо създаването на самостоятелен вид юридически лица, които въз основа на закона да осъществяват своята дейност в публичен и частен интерес и да подпомагат практиките за ПЧП в страната.