Раздел ІІІ Дискриминация на основата на признак сексуална ориентация

На 24 октомври около 4.30 ч. сутринта жалбоподателят е бил спрян в близост до заведение „ХХХХ", посещавано от лица с бисексуална и хомосексуална ориентация. Двама патрулиращи полицаи са проверили неговата самоличност, при което са станали ясни етническата принадлежност и гражданство на лицето. Жалбоподателят е декларирал и своята сексуална ориентация. Според него, един от проверяващите полицаи е изразил словесно обидно отношение към албанския му произход и сексуалната му ориентация. В отговор жалбоподателят е поискал да научи името, званието и номера на полицая, за да се оплаче от неговите действия.

Жалбоподателят е отведен в 0х РПУ СДВР, където твърди, че е бил бит, обиждан, че му е отказан телефонен разговор с майка му, както и среща с психиатър. Задържан е за 12 часа, без храна. Призован е да се яви на 15.11.2005 г. в 0х РПУ за справка при дознател В.Г.

В обясненията на тримата полицаи, които са от състава на патрула извършил задържането, се твърди, че жалбоподателят И.С.А. сам е поискал да бъдат проверени документите му и се е държал предизвикателно и обидно към полицаите. Това се е явило основание за неговото задържане. В хода на проучването полицаите добавиха още, че при личния обиск в РПУ у жалбоподателя са открити парализиращ спрей и патрон, което било допълнително основание за неговото задържане.

В приложена справка дознателят В.Г. констатира, че жалбоподателят е отказал да предостави документи за самоличност, не е оказал съпротива при задържането си и че липсват свидетели, които биха конкретизирали фактическата обстановка. Предлага преписката да бъде изпратена в CP прокуратура.

Въз основа на събраните доказателства по преписката може да се направи следното заключение.

Не се потвърждават сведенията за нанесен побой и обиди на жалбоподателя И.С.А. в сградата на 0х РПУ.

Откриват се следните противоречия в писмените показания, събрани от докладчика.

Полицаите твърдят, че са се представили на жалбоподателя. Ако това е така, то безпредметно би било последният да настоява да узнае личния номер от нагръдния знак. Очевидното числено превъзходство, несъпоставимостта между физическите възможности на полицаите и жалбоподателя, както и безспорният факт, че не е оказал съпротива при задържането си, правят неубедителните обяснения на полицаите. В протокола на РПУ не се споменават спрей или патрон. Това води до крайния извод, че не се открива нито едно доказателство, оправдаващо отвеждането на жалбоподателя в РПУ и неговото задържане, както и последващото му призоваване. Както пише в своята справка дознателят: „Липсата на цивилни граждани изключва вероятността лицето да е осъществило състава на престъпление по чл. 325 ал. 1 от НК." CP прокуратура в лицето на зам. районен прокурор Ч. категорично отказа да даде информация относно материалите, съдържащи се в преписката, поради което съставът приема за непотвърдени данните относно наличието на общоопасни средства у жалбоподателя.

След разпит на полицаите от 0х РПУ - СДВР Д.Е.С., В.С.Л. и А.Й.П. и проведеното открито заседание по преписката на 16 май 2006 г., се установи че горните действия не са извършени от А.Й.П. и В.С.Л.

Съставът прие, че са налице достатъчно доказани факти, от които може да се направи извода, че е налице дискриминация и съгласно чл.9 от Закона за защита от дискриминацията ответната страна трябва да докаже, че правото на равно третиране не е нарушено. Такива доказателства в хода на проучването и откритото заседание не бяха представени от Д.Е.С.

Водена от гореизложеното, Комисията за защита от дискриминация - Пети специализиран постоянен заседателен състав,

Налага на Д.Е.С. глоба в размер на 250 (двеста и петдесет) лева.

Настоящето решение подлежи на обжалване в 14-дневен срок пред ВАС по реда на ЗВАС.

10. Решение № 46 от 17.10.2006 г. по Преписка № 17/2006 г. на Пети специализиран постоянен заседателен състав ¹⁷
Дискриминация на основата на признак сексуална ориентация

чл. 43 от Конституцията на Република България

чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр.

чл. 9 от ЗЗДискр.

Отказът на Кмета на Община В. да разреши провеждането на мероприятие (отваряне на информационна шатра в центъра на града) на сдружение Х – сдружение, известно в обществото с дейността си по защита правата на социалните малцинства, съпроводен с широко обществено разгласяване на искането на сдружението, наличието на две писма отправени по един и същи повод, до един и същи адресат, е необичайна практика и е довела до създаването на неблагоприятна среда по смисъла на § 1 от Допълнителните разпоредби на Закона за защита от дискриминацията , което обосновава извода за нарушение на чл. 4, ал. 3 от Закона за защита от дискриминацията.

Производството е образувано по реда на чл. 50, т. 1 от Закона за защита от дискриминацията.

Жалбоподателят сдружение X се жалва от дискриминационно отношение от страна на Община В., изразяващо се в неоснователен отказ за провеждане на мероприятие на организацията. Иска се от Комисията да установи наличие на непряка дискриминация в привидно неутрална заповед, издадена от кмета на Община В., а също и, че подбуденият от Община В. обществен скандал и начинът, по който е представен случаят пред медиите, е довел до създаване на враждебна среда и враждебно отношение към една социална група от населението на Република България.

На 7 юли 2005 г. сдружение Х изпраща писмено искане за разрешение от Община В. за отваряне на информационен пункт в центъра на града в пешеходна зона за периода 24-27 август 2005 г. Информационният пункт е шатра с размер 3 на 3 метра. Общинската администрация на гр. В. в проведени телефонни разговори потвърждава, че искането е получено и съдържа необходимата информация. На 23 август Община В. изпраща писмо до сдружение Х, с което заявява, че искането на организацията не може да бъде удовлетворено. Като причина се посочва, че искането не съдържа необходимите реквизити и в частност не може да се установи „персонификацията на организатора, което е съществено условие за отговорността, която той следва да носи във връзка с провеждането на исканата проява". Мероприятието не може да бъде определено като „културна проява", поради което нейното организиране на територия, "която е предназначена за достъп на неограничен брой хора на територията на Община В., не може да се свързва с утвърдителна санкция на Община В.". Отделно от това в отказа е посочено, че поставянето на шатра в периода 24 - 27 август 2005 г. ще затрудни свободното придвижване в централната част на града. На основание чл. 12 т. 4 и чл. 5 от Закона за събранията, митингите и манифестациите се отказва разрешение да се постави информационен пункт на площад „Н." в гр. В. Същия ден и в следващите в средствата за масова информация се появява информация за този отказ. За периода от 17 август до 31 август 2005 г. функциите на кмет се изпълняват от М.Ц. (заместник кмет), а в медиите по темата се цитират изявления на К. Й., кмет на община В., който по това време е в отпуск.

Въз основа на събраните доказателства по преписката се установи следното:

На 7 юли 2005 г. сдружение Х изпраща уведомление, съобразно изискванията на Закона за събранията, митингите и манифестациите, до кмета на община В. за откриването на информационен пункт през периода 24 - 27 август 2005 г. В отговор кметът на община В. изпраща на 23.08.2005 г., ден преди деня, предшестващ въпросното мероприятие, две писма до Х. М., представляващ сдружение Х, които са приложени към преписката. В първото с изх. № РД 5-9100/499 от 23.08.2005 г. се твърди, че своевременно е бил даван отговор на всички запитвания за провеждане на организирани мероприятия и че общината не може да носи отговорност за последиците от тяхното реализиране. Във второто с изх. № РД-5-94 х (35) от 23.08.2005 г. се съдържа отказ за разкриване на информационния пункт на основание чл.12, т. 4 и чл. 5 от ЗСММ.

При така установената фактическа обстановка, съставът счита, че са налице факти, от които може да се направи извод, че е налице дискриминация от страна на Община В. по отношение на жалбоподателя. В този случай съгласно чл. 9 от Закона за защита от дискриминацията тежестта на доказване е на ответната страна.

Община В. представи писмено становище, с което отхвърля жалбата на сдружение Х като неоснователна и недоказана. Становището не взема отношение по основните факти, изложени от жалбоподателя, от които се прави извода, че е налице дискриминация. Не се дават никакви обяснения кое е наложило отказът да се направи в деня, предшестващ деня на въпросното мероприятие. Исканото поставяне на информационен пункт неоснователно се свързва с други дейности като парад, концерт на открито и други масови прояви, за които не става и дума в писмото на сдружение Х. Жалбоподателят моли разрешение да открие единствено информационен пункт - място, ограничено по своите размери и което, не може да се тълкува като искане за откриване на сцена или друг вид масова проява с мащабен характер. Затова съставът не приема като основателен и мотива, че информационният пункт е можел да наруши правото на свободно предвиждане на гражданите и гостите на града. Разпоредбата на чл. 12, ал. 2 от ЗСММ предвижда изчерпателно случаите, когато може да бъде ограничено конституционно гарантираното право на лицата да се събират мирно и без оръжие на събрания и манифестации (чл. 43 от Конституцията). Основна предпоставка за прилагането на нормата на чл. 12, ал. 2, т. 4 е наличието на „несъмнени данни", че ще се нарушат правата и свободите на другите граждани. Забраната се налага с мотивиран писмен акт в срок от 24 ч. от уведомяването (чл. 12, ал. 3 от ЗСММ) и подлежи на обжалване пред районен съд, който следва да се произнесе в петдневен срок. В настоящия случай, кметът, издавайки заповед за забрана след повече от месец от уведомлението, изпратено на 7 юли 2005 г. и един ден преди откриването на информационната шатра, е направил обжалването на въпросния акт безпредметно и е лишил по този начин жалбоподателя от правото на защита, гарантирано му от закона.

В хода на производството остана неизяснено защо Община В. отговаря едва в деня, предшестващ началото на исканото отваряне на информационния пункт. Несъстоятелни остават и твърденията на ответната страна, че отказът за провеждане на въпросното мероприятие е свързан с липсата на необходими реквизити за установяване „персонификацията на организатора". Община В. е имала достатъчно време, за да се обърне към жалбоподателя с искане да и бъдат предоставени необходимите според нея данни. С нито едно от писмата, адресирани до сдружение Х, не е сторено това. Съставът намира още, че отказът, съпроводен с широко обществено разгласяване на искането на сдружение Х, наличието на две писма отправени по един и същи повод, до един и същи адресат, е необичайна практика и тя основателно може да бъде свързана с медийното отразяване на този отказ, което от своя страна е довело до създаването на неблагоприятна среда по отношение на жалбоподателя.

По този начин, като разгледа всички посочени в преписката обстоятелства, специализираният заседателен състав на Комисията за защита от дискриминация намира, че са налице достатъчно факти, от които може да се направи извод, че е нарушено правото на равно третиране и е налице дискриминация по смисъла на ЗЗДискр.

Комисията за защита от дискриминация - пети специализиран постоянен заседателен състав,
РЕШИ

С действията си Община В., представлявана от кмета на общината, е осъществила състава на чл. 4, ал. З от Закона за защита от дискриминацията. Тя е извършила практика, която се състои от привидно неутрална разпоредба, но съчетана с начина на издаване и разпространение на заповедта за отказ за провеждане на мероприятие, организирано от сдружение Х, обективно е довела до неблагоприятно третиране по смисъла на § 1 от Допълнителните разпоредби на Закона за защита от дискриминацията.

Налага на Община В. имуществена санкция в размер на 500 (петстотин) лева.

Настоящото решение подлежи на обжалване в 14-дневен срок пред ВАС по реда

Сдружение Х участва в производството пред КЗД чрез процесуалния си представител адв. П.П. Община В. участва в производството чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Б.Д.

На 7 юли 2005 г. сдружение Х е изпратила писмено искане до община В. за издаване на разрешение за отваряне на информационен пункт в центъра на града, в пешеходна зона, за периода 24 - 27 август 2005 г. Информационният пункт е шатра с размер 3 на 3 метра. Твърди се, че общинската администрация на гр. В. в проведени телефонни разговори е потвърдила, че искането е получено и съдържа необходимата информация. На 23 август община В. изпраща писмо до сдружение Х, с което заявява, че искането на организацията не може да бъде удовлетворено. Като причина се посочва, че искането не съдържа необходимите реквизити и в частност не може да се установи „персонификацията на организатора, което е съществено условие за отговорността, която той следва да носи във връзка с провеждането на исканата проява”. Според ответната страна мероприятието не може да бъде определено като „културна проява”, поради което нейното организиране на територия, ”която е предназначена за достъп на неограничен брой хора на територията на община В., не може да се свързва с утвърдителна санкция на община В.”. Отделно от това в отказа е посочено, че поставянето на шатра в периода 24 - 27 август 2005 г. ще затрудни свободното придвижване в централната част на града. На основание чл. 12, т. 4 и чл. 5 от Закона за събранията, митингите и манифестациите се отказва разрешение да се постави информационен пункт на площад „Независимост” в гр. В. Същия ден и в следващите в средствата за масова информация се появява информация за този отказ. За периода от 17 август до 31 август 2005 г. функциите на кмет се изпълняват от М. Ц. (заместник кмет), а в медиите по темата се цитират изявления на К.Й., кмет на община В., който по това време е в отпуск.

С разпореждане № 2/04.01.2008 г. е възобновено производството по преписка № 17/06 и е разпоредено производствените действия да продължат от фазата на постановяване на решение.

Настоящият състав, след като взе предвид указанията на Петчленния състав на Върховен административен съд, дадени с Решение № 11295/16.11.2007 г., и след като прецени поотделно и в съвкупност представените по преписката доказателства и съобрази становищата на страните, намира за установено следното:
І. Сексуалната ориентация като релевантен признак за осъществяване на дискриминация.
Сдружение Х е учредена като юридическо лице с нестопанска цел с основни цели - социална интеграция на лесбийки, гейове, бисексуални и транссексуални в Република България, равни права, независимо от сексуалната ориентация и половата идентичност, премахване на всички форми на дискриминация и преследване спрямо посочената социална група. Сдружение Х е регистрирана в Регистъра на юридическите лица с нестопанска цел към Софийски градски съд, видно от удостоверението за актуално състояние, публикувано на уебсайта на организацията.

Чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. изрично посочва сексуалната ориентация като един от признаците, на чиято основа неравното третиране е забранено. Българският законодател е преценил, че сексуалната ориентация е характеристика, която е толкова дълбоко свързана с интимната сфера на човека, че всяка една дискриминация на основата на този признак е недопустима. Защитата на правото на сексуална ориентация намира своите корени в защитата правото на личен живот. Чл. 32, ал. 1 от българската Конституция посочва, че личният живот на гражданите е неприкосновен и че всеки има право на защита срещу незаконна намеса в личния и семейния му живот и срещу посегателство върху неговата чест, достойнство и добро име. Такава защита на правото на личен живот дава и чл. 8 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧОС). Според константната практика на Европейския съд по правата на човека правото на личен живот може да бъде ограничено само при абсолютна необходимост, при особено тежка и неотложна нужда (виж напр. Решение по делото Клас срещу Германия). Решението по случая Дъджън съвсем конкретно отбелязва, че правото на личен живот включва правото на пълнолетни лица да участват в интимни консенсусни действия с лица от същия пол (виж още дело Норис срещу Ирландия и дело Модинос срещу Кипър и др.).

Що се отнася до публичните изяви на организации като жалбоподателя, последното се свързва със свободата на изразяване, отново залегнала в българската Конституция – чл. 39, ал. 1. В настоящият случай оправданията на кмета на община В. за нарушаване на правата на други граждани са най-малкото несъстоятелни. Няма как една информационна шатра с размери 3х3, в която се предлагат материали на тема човешки права и анти дискриминация да наруши правата на гражданите на В. В случая необоснованият страх от „характера на информационните носители.... и допустимостта им по форма и съдържание с разпоредбите на закона”, както и липсата на всякакво съдействие за изясняването съдържанието на тези материали не са достатъчни, за да оправдаят ограничаването на свободата на изразяване.
ІІ. Обхват на закрилата – чл. 2 и 3 от ЗЗДискр.
По смисъла на чл. 2 от ЗЗДискр. цел на последния е да осигури на всяко лице правото на равенство и защита от дискриминация. Чл. 3 очертава персоналния обхват на закона, който включва физически лица и юридически лица тогава, когато са дискриминирани на основата на някой от признаците в чл. 4, ал. 1, по отношение на техния членски състав. В настоящият случай отказаното разрешение за временно откриване на информационен пункт е довело до неравно третиране на тази организация по отношение на членския й състав, който се състои от лица с хомосексуална ориентация или от такива, които вярват в защитимостта на правото на сексуална ориентация. Както беше посочено, сексуалната ориентация е един от признаците на основата на който е забранено неравното третиране. Именно поради това и КЗД е длъжна да изследва всички обстоятелства по преписката и да прецени дали действително отказът на кмета е бил мотивиран изрично или мълчаливо от сексуалната ориентация и въобще от характера на организацията.
III. Състав на извършеното нарушение
1. Настоящият състав счита, че извършеното нарушение се състои в следното - кумулативно в неоказване на съдействие за изясняване характера на мероприятието, късното връчване на отказа, което е довело и до ограничаване правото на защита на жалбоподателя, тъй като е направило безпредметно обжалването на заповедта, и характера на самия отказ, който макар и привидно неутрален по своя характер (тоест не посочващ изрично сексуалната ориентация като мотив) е довел до дискриминация.

2. По преписката не се спори, че на 7 юли 2005 г. Х.М., в качеството си на координатор проект на сдружение Х изпраща молба за разрешение, съобразно изискванията на Закона за събранията, митингите и манифестациите, до кмета на община В. за откриването на информационен пункт на пл. „Независимост”, гр. В. за периода 24 - 27 август 2005 г. В молбата има посочен адрес, телефон/факс и електронен адрес на организацията, както и уебсайта на сдружение Х. В писмото изрично се посочва, че мероприятието е във връзка с финансиран (очевидно не организиран) от Посолство на Кралство Холандия проект за адекватно отношение към сексуалните малцинства в България. Изрично се посочва още, че доброволци на организацията „ще раздават безплатни информационни материали на тема човешки права, анти дискриминация и преводни материали за добри практики в страните членки на ЕС.”, а целта на мероприятието e да се повиши “съзнанието на българските граждани към правата на човека и равностойно отношение към всички социални групи”. Ако действително е имал нужда от повече информация за събитието, кметът на община В. е имал достатъчно време и възможност да се свърже с организаторите и да поиска допълнителна информация. Още повече, че никъде по преписката не се оспорва и твърдението на жалбоподателя, че са били провеждани телефонни разговори с общинската администрация в гр. В., в които представители на жалбоподателя са получили уверения за изправността на искането.

3. Съгласно ЗСММ кметът на общината може да забрани провеждането на мероприятието в срок от 24 часа от уведомлението за провеждането му. Ако органът не се произнесе в посочения срок, мероприятието може да се проведе. В случая кметът на община В. изпраща на 23.08.2005 г., ден преди деня на въпросното мероприятие и точно 47 дни след подаване на молбата на М., две писма до последния, които са приложени към преписката. В първото с изх. № РД 5-9100/499 от 23.08.2005 г., изпратено до М., както и до още три организации, се твърди, че на всички конкретни запитвания за аналогични прояви на територията на община В. своевременно е бил даван отговор и общината не може да носи отговорност за последиците от тяхното реализиране. Неясно защо се посочва, че без съответната санкция на общинската администрация не би следвало да се провеждат масови прояви. Датата, на която е изпратено писмото – 23.08.2005 г., и съдържанието на писмото, което има характер на предупреждение, води до извода, че кметът на община В. е осъзнал факта, че с отказа да се даде своевременен отговор на искането за провеждане на мероприятие на сдружение Х, по силата на закона такова е можело да се проведе. Това обяснява и предупредителния тон на писмото. Във второто писмо с изх. № РД-5-94 х(35) от 23.08.2005 г. се съдържа отказ за разкриване на информационния пункт на основание чл. 12 т. 4 и чл. 5 от ЗСММ, а именно – нарушаване на правата и свободите на другите граждани и забрана мероприятието да се проведе от 22.00 до 06.00 часа.

4. Съставът намира още, че отказът, съпроводен с широко обществено разгласяване на искането на сдружение Х, наличието на две писма отправени по един и същи повод, до един и същи адресат, е необичайна практика и тя основателно може да бъде свързана с медийното отразяване на този отказ, което от своя страна е довело до създаването на неблагоприятна среда по отношение на жалбоподателя. Жалбоподателят твърди, че до 30.08.2005 г. в офиса на сдружение Х не е постъпвало писмо за отказ. Последното по никакъв начин не е оборено от ответната страна. Писмото е изпратено на 23.08.2005 г. от гр. В. до адреса на организацията в гр. София. Още същия ден обаче информация за мероприятието се появява в пресата. В статиите конкретно се цитират извадки от писмото (вж. БГ Ф. – “Хомострастите във В. под анатема и кметска забрана”, „Кметът на В. отказа на сдружение Х да поставят информационен пункт в центъра на града” – www.novini.dir.bg, “Църквата влиза в мача” – www.vsekiden.com и др.), което сочи, че информацията е била предоставена на пресата не от жалбоподателя, а именно от община В. или свързани с нея лица. С последното действително са били провокирани определени негативни нагласи към хората с различна сексуална ориентация. С действията си вместо да демонстрира толерантност община В. е довела до точно обратния резултат.

В своето становище с вх. номер 613/19.05.2006 г. процесуалният представител на община В. посочва, че „община В. не е издавала разрешения за аналогична дейност, както на посоченото място, така и на което и да е друго място на територията на гр. В.”. Очевидно община В. има особено отношение именно към дейността на посочената организация. С други думи жалбоподателят в качеството си на организация, чиято цел е защита правата на хомосексуални, бисексуални и транссексуални поради особения характер на дейностите, които извършва, е била поставена в неравноправно положение спрямо всички останали юридически лица, чиито предмет на дейност не е свързан със защита правата на лицата с различна сексуална ориентация. Единственият признак, който отличава Сдружение Х от други организации с нестопанска цел е особеният признак – сексуална ориентация – на лицата, чиито интереси тя и членовете й защитават. Както вече беше изяснено, дискриминация на основата на този признак е забранена по смисъла на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр.

Р Е Ш И
УСТАНОВЯВА, че с действията си община В., представлявана от кмета на общината, е осъществила състава на чл. 4, ал. 3 от Закона за защита от дискриминация. Кмета на община В. в качеството си на представител на община В. е поставил сдружение Х в по-неблагоприятно положение в сравнение с други юридически лица, чийто предмет на дейност не е свързан със защита правата на лицата с различна сексуална ориентация чрез привидно неутрална разпоредба – а именно заповед за отказ за провеждане на мероприятие на организацията – която, съчетана с начина на издаване и разпространение на заповедта за отказ за провеждане на мероприятие, обективно е довела до неблагоприятно третиране по смисъла на чл. 4, ал. 3 във връзка с § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на Закона за защита от дискриминация.

Проучването и изготвянето на становище следва да установи дали следните разпоредби от проекта за Семеен кодекс са дискриминационни:

1. Чл. 5 от проекта за Семеен кодекс, който гласи: „Бракът се сключва по взаимно, свободно и изрично съгласие на мъж и жена, дадено лично и едновременно пред длъжностното лице по гражданското състояние.” във връзка с чл. 46, ал. 1 от Конституцията на Република България - „Бракът е доброволен съюз между мъж и жена.”.

2. Чл. 13, ал. 1 от проекта за Семеен кодекс, който гласи „Фактическото съпружеско съжителство между мъж и жена има правно значение в предвидените от закона случаи.”

3. Чл. 66, ал. 1 от проекта за Семеен кодекс, който гласи „За баща на детето се счита партньорът на майката, ако детето е родено през време на фактическото съпружеско съжителство или преди да са изтекли 300 дни от прекратяването му.”
II. Компетентност на КЗД
От една страна, съгласно чл. 40, ал. 1 от ЗЗДискр.²⁰ Комисия за защита от дискриминация е независим специализиран държавен орган за предотвратяване на дискриминацията, защита от дискриминация и осигуряване равенство на възможностите и в този смисъл е компетентен орган да направи преценка дали е нарушен чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр. Съгласно чл. 7, т. 1 от Правилника за устройството и дейността на КЗД Комисията участва с други държавни органи чрез становища или участие в разработването на проекти на нормативни актове, осъществява наблюдение и предприема мерки за съответствие на българското антидискриминационно законодателство с правото на ЕС и международноправните актове. В този смисъл Комисия за защита от дискриминация, в ролята си на национален специализиран орган по равнопоставеност, освен че следи за спазването на ЗЗДискр., е длъжна да следи за съответствието на българското законодателство по въпросите на дискриминацията с международните актове, учредителните договори на Европейския съюз и водещия в общността принцип за равноправие и недискриминация.
II. Настоящата препоръка цели да докаже, че правото на зачитане на личния живот и семейството във връзка с правото на равно третиране като основни права на човека не могат да бъдат ограничавани с действие или бездействие на държавата в качеството й на регулатор на обществените отношения спрямо един човек само и единствено поради сексуалната му ориентация. Република България като част от международната общност, която е приела и прилага на практика международните инструменти за правата на човека, е длъжна да гарантира правото на личен живот, което може да се прояви в правото на две лица от един пол да създадат семейство с всички произтичащи от това правни последици. Противното означава неизпълнение на международни задължения на България, неизпълнение на задължения, произтичащи от членството й в ЕС, както и декларативната, но не и въведена в действие норма за не-дискриминация на хората с различна сексуална ориентация.
III. По отношение на чл. 5 от проекта за Семеен кодекс във връзка с чл. 46, ал. 1 от Конституцията.
1. Комисия за защита от дискриминация няма правомощие да се произнася относно това дали съществуват дискриминационни разпоредби в Конституцията на Република България. Особеният ред за изменение на Конституцията, качеството й на основен закон в държавата, както и липсата на изрично правомощие за произнасяне относно дискриминационни разпоредби в Конституцията сочи, че КЗД не е компетентна да установява дискриминационния характер на конституционни разпоредби.

2. Конституцията изрично прогласява, че бракът е доброволен съюз между мъж и жена. Закрепването на това положение в Конституцията изключва възможността брак да сключват лица от един пол.

3. Поради категоричния и ясен характер на конституционната разпоредба както действащият, така и проектът на Семеен кодекс не могат да се отклоняват от така постановеното. Ето защо разпоредбата на чл. 5 от проекта на Семеен кодекс, която закрепва конституционно прогласеното, дори и да бъде установено, че е дискриминационна, не би могла да бъде променена преди промяна на Конституцията. Поради това и КЗД не се произнася по въпроса има ли заложена дискриминация или не в нея.
IV. По отношение на чл. 13, ал. 1 от Семейния кодекс - „Фактическото съпружеско съжителство между мъж и жена има правно значение в предвидените от закона случаи.”
А: Сексуалната ориентация в контекста на международните актове по правата на човека.
1. Всеобщата декларация за правата на човека е приета и провъзгласена на 10 декември 1948 г. с Резолюция 217 А (III) на Общото събрание на ООН. Макар и наименована декларация, нейното значение надхвърля простите констатации, а позоваването й от страна на правителства и международни организации я е превърнало в своеобразен компас за тълкуване и прилагане на правните норми.

Чл. 12 от Всеобщата декларация прогласява правото на зачитане на личния и семеен живот. Чл. 2 от Всеобщата декларация за правата на човека от 10 декември 1948 г. прогласява правото на всеки човек „на всички права и свободи, провъзгласени в Декларацията, без никакви различия, основани на раса, цвят на кожата, пол, език, религия, политически или други възгледи, национален или социален произход, материално, обществено или друго положение.” Правото на зачитане на личния живот и семейството не може да бъде ограничаване само на основание посочените в чл. 2 признаци.

Всеобщата декларация е приета през 1948 г., като в нея липсва изрично позоваване на признак “сексуална ориентация” като релевантен признак за проявена дискриминация, но както е видно от цитирания чл. 2 списъкът с признаците е даден неизчерпателно.

2. Международния пакт за граждански и политически права²¹ (МПГПП) от 16 декември 1966 г. също закрепва в чл. 17 правото на личен живот и семейство. Чл. 26 от МПГПП прогласява: „Всички лица са равни пред закона и имат право, без всякаква дискриминация, на еднаква законна закрила. В това отношение законът трябва да забранява всякаква дискриминация и да осигурява на всички лица еднаква и ефикасна закрила против всякаква дискриминация, основаваща се на раса, цвят на кожата, пол, език, религия, политически или други убеждения, национален или социален произход, имотно състояние, рождение или всякакви други признаци.” (Подобна разпоредба се съдържа и в чл. 2, т. 2 от Международния пакт за икономически, социални и културни права). В този смисъл правото на личен живот следва да бъде зачитано по отношение на всички лица без дискриминация.

3. Отнасят ли се горепосочените разпоредби до лицата с различна сексуална ориентация? Отговорът на този въпрос е положителен поради следното. Първо, списъкът с признаците в чл. 2 от Всеобщата декларация и чл. 26 от МПГПП не е изчерпателен. Второ, с част IV на МПГПП е създаден Комитета по правата на човека към ООН, който има две функции – “надзор” и “жалби”. Жалби могат да подават граждани, които считат, е правата им по пакта са били нарушени. По повод такива жалби и поради невключването на „сексуалната ориентация” като един от изрично посочените признаци в МПГПП Комитета по правата на човека към ООН дава тълкуване по отношение на този пропуск, като постановява, че признакът “пол” в чл. 2 от Всеобщата декларация и чл. 26 от МПГПП следва да се тълкува разширително, като включи и “сексуалната ориентация”. Посочва още, че правата, прогласени в тези два международни акта, не могат да бъдат отричани на основата на сексуалната ориентация²².

4. Втората част на чл. 26 от МПГПП означава още, че държавите страни по пакта са длъжни да не дискриминират чрез своите закони. Проектът за Семеен кодекс и по-специално чл. 13, ал. 1 от него сочат точно на това. С въвеждането на института на фактическото съжителство държавата признава, че понятието семейство е по-широко от понятието брак и с това отстранява съществувалата досега дискриминация по признак “семейно положение”. Държавата обаче не отстранява съществуващото неравно третиране на лицата с хомосексуална ориентация. Правото на зачитане на личния живот и на семейството е спазено за лицата с хетеросексуална ориентация, за лицата от един пол това право е отречено. Бездействието на държавата е явно дискриминационно и в пряко нарушение с поетите задължения по МПГПП.

2. Чл. 8 от ЕКПЧОС прогласява правото на зачитане на личния и семейния живот – всеки има право на зачитане на личния и семейния живот, неговия дом и неговата кореспонденция. Чл. 8, ал. 2 посочва, че държавата не може да се намесва в упражняването на това право освен в съответствие със закона и когато това е необходимо в едно демократично общество в интерес на националната сигурност, обществената безопасност или икономическия просперитет на страната, за предотвратяване на безредици или престъпление, за защита на здравето и морала или за защита правата и свободите на другите.” Тази втора алинея трябва да се чете внимателно и да се тълкува рестриктивно. Едно от принципните положения, върху което е изградена юриспруденцията на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ), е идеята, че ЕКПЧОС е жив организъм, който не е статичен, а постоянно се развива, за да отговори на нуждите на съвременното общество и концепция за правата на човека. Принципът на ефективността или на полезния ефект (effet utile), възприет в практиката на съда, се изразява в това, че ЕСПЧ по всеки казус преценява положението на отделния човек, тълкува разширително разпоредбите, които се отнасят до правата и свободите му, а спрямо ограниченията възприема по-рестриктивен подход.

В своите решения ЕСПЧ приема хомосексуалността като част от личната сфера на човека, като типичен пример са делата Дъджън срещу Великобритания и Норис срещу Ирландия. В тях изрично се посочва, че правото на сексуална ориентация е част от правото на личен живот.

3. Що се отнася до идеята за семейството, практиката на ЕСПЧ прави разлика между сключване на брак и създаване на семейство. Съдът признава, че семейството по чл. 8 е понятие по-широко от семейство, създадено чрез брак²³. В този смисъл всеки човек има право на зачитане на семейството независимо дали става дума за семейство, възникнало след сключване на брак, или семейство в резултат на фактическо съжителство. Семейството се основава на връзки, които са толкова дълбоко свързани с човешката душевност и емоционалност, че всеки опит за ограничаване на това право може да стане само при неотложна нужда и за предотвратяване на вреди. Отказът да се регулира правото на зачитане на семейството на лица от един пол не е продиктуван от мотива да се предотвратят реални вреди. Сексуалната ориентация на едно лице сама по себе си не би могла да причини вреди другиму и това е основание да бъде призната за релевантен признак в горепосочените международни актове и в ЕКПЧОС. В случая и в противоречие с рестриктивния подход, възприет при тълкуване на ограниченията в ЕКПЧОС, Република България силно ограничава правото на зачитане на личния живот и семейството на двойките с хомосексуална ориентация.

4. ЕКПЧОС съдържа разпоредба, която забранява дискриминацията при упражняването на правата и свободите, прогласени в нея – чл. 14. В чл. 14 „сексуалната ориентация” не е посочена изрично като признак. В по-скорошната си практика ЕСПЧ нееднократно се е произнасял по въпроса за релевантността на признака сексуална ориентация във връзка с правото на личен живот по чл. 8 и забраната за дискриминация по чл. 14²⁴. В решението Е.Б. срещу Франция съдът изрично постановява дискриминация по признак „сексуална ориентация” (чл. 14) във връзка с правото на личен и семеен живот по чл. 8 поради отказа на френските власти да разрешат осиновяване на дете от жена с хомосексуална ориентация. В решенията си Х.Г и Г.Б срещу Австрия от 2 юни 2002 г. и Л. и В. срещу Австрия от 9 януари 2003 г. ЕСПЧ постановява нарушение на чл. 14 от страна на Австрия поради различното третиране на хомосексуалните двойки в сравнение с хетеросексуалните чрез разпоредби в Наказателния кодекс.

5. Въз основа на гореизложеното Комисия за защита от дискриминация счита, че отказът на държавата да признае семейство между две лица от един пол и произтичащия от това отказ да регулира определени правоотношения е проява на дискриминация по смисъла на чл. 14 във връзка с чл. 8 от ЕКПЧОС. Чрез своето бездействие, изразяващо се в отказ да признае за правно релевантно съжителство между две лица от един пол, държавата отрича имплицитно, че такива лица могат да създават семейство. Това влиза в директен разрез с разпоредбите на ЕКПЧОС и практиката на ЕСПЧ и представлява нарушение от страна на държавата на поетите по ЕКПЧОС задължения.

2. С договора от Амстердам от 1997 г. в част I от Договора за Европейската общност, озаглавена “Принципи”, е създаден чл. 13. Според чл. 13 Съветът на ЕО по предложение на Комисията и след консултации с Европейския парламент може да предприеме подходящи действия за борба с дискриминацията, основаващата се на пол, расов или етнически произход, религия или убеждения, физическо или умствено увреждане, възраст или сексуална ориентация.

3. Чл. 13 така както е въведен в учредителния договор на ЕС е не просто доказателство за значимостта на борбата с дискриминацията, но и обективиране на хартия на един принцип, който дълго време е бил неписано правило за тълкуване и прилагане на правото на общността. Правото на равно третиране заедно с правото на свобода на движение са най-дългосрочните и неоспорвани принципи на правната система на общността. Забраната за дискриминация по признак сексуална ориентация е резултат от един труден и нееднозначен път на европейската правна мисъл и в никакъв случай не е еднократен и импулсивен акт на демократичност.

4. За преодоляването на предразсъдъците и стереотипите голямо значение има и практиката на Съда на Европейските общности (СЕО). Още от самото начало на своето съществуване СЕО настоява правото на ЕО да се разглежда като нещо, което е по-висше в сравнение с влизащите в противоречие правни разпоредби на националното законодателство на държавите членки, тъй като в противен случай биха били поставени под въпрос неговата основна природа и ефективност. Макар че личното положение на лицата е въпрос, който е оставен в компетентността на държавите членки и общностното право не регулира тази материя, при упражняването на националната си компетентност държавите членки са длъжни да следят за съответствието на националното законодателство с общностното право и най-вече с разпоредбите, които се отнасят до равното третиране²⁵.

6. По отношение на забраната за дискриминация на лицата с различна сексуална ориентация началото може да се търси в Резолюция на Европейския парламент от 8 февруари 1994 г. за равни права на хомосексуалистите и лесбийките в ЕС. Както вече беше посочено, с подписването на договора от Амстердам и включването на чл. 13 в Договора за ЕО „сексуалната ориентация” и забраната за дискриминация въз основа на нея са признати наред с признаците етнос, религия, пол, възраст и увреждане за общозначим за всички държави членки признаци.

7. Включването на Хартата на основните права на Европейския съюз в Договора от Лисабон през декември 2007 г. закрепва на ниво първично право и без тромавия език на Договора от Амстердам правото на зачитане на личния живот и забраната за дискриминация. Договорът от Лисабон, подписан на 13 декември 2007 г., следва да бъде ратифициран до края на 2008 г. и да влезе в сила от 01.01.2009 г. До 23 май 2008 г. четиринадесет страни членки са ратифицирали Договора от Лисабон.

8. Хартата на основните права на Европейския съюз е създадена като своеобразен регистър на онези права, които ще гарантират създаването на един по-тесен съюз на ценностите между народите на Европейския съюз. В Преамбюла на хартата изрично се подчертава целта й, а именно – да направи по-видими основните права на човека. Чл. 7 прогласява: „Всеки има право на зачитане на личния и семеен живот.” Чл. 21 от Хартата изрично посочва, че: “Забранена е всяка форма на дискриминация, основана по-специално на пол, раса, цвят на кожата, етнически или социален произход, генетични характеристики, език, религия или убеждения,политически или други мнения, принадлежност към национално малцинство, имотно състояние, рождение, увреждане, възраст или сексуална ориентация.”

България ратифицира Договора от Лисабон на 21 март 2008 г. С този акт българската държава се задължава да гарантира правото на личен живот и семейство във връзка със забраната за дискриминация на лицата с различна сексуална ориентация. Без значение е кога Договорът от Лисабон ще влезе в сила. Упражняваната с бездействие дискриминация по отношение на хомосексуалните двойки противоречи на чл. 7 във връзка с чл. 2 от Договора от Лисабон.

10. Действително до този момент не всички държави членки са регулирали фактическото съжителство на две лица от един пол. По силата на вече извършената ратификация на Договора от Лисабон обаче Република България се е задължила и на ниво учредителен договор да не допуска дискриминация на такива лица²⁶.
Комисия за защита от дискриминация счита, че в изпълнение на всичко гореизложено Република България е длъжна да приеме такова законодателство, което да не противоречи на учредителните договори на ЕС, както и на основните принципи на правото на общността. С бездействието си и отказа да признае за легитимни семейните отношения между две лица от един пол държавата нарушава поетите задължения като пълноправен член на ЕО и допуска съществуването на дискриминация по отношение на лицата с различна сексуална ориентация.
Д: Сексуалната ориентация в контекста на българския Закон за защита от дискриминация и българското законодателство.
1. Много противници на регулирането на фактическото съжителство между лица с хомосексуална ориентация сочат, че чл. 6, ал. 1 от Конституцията на РБ не посочва „сексуалната ориентация” като признак за дискриминация. В тълкувателно решение № 3 от 5.07.2004 г. Конституционният съд на Република България е разгледал въпроса за съотношението между признаците на равноправие на българските граждани и Хартата на основните права на Европейския съюз и за необходимостта от бъдещо изменение на текста на член 6 от Конституцията на Република България. Конституционният съд посочва, че „създаването на допълнителни права, които членството в Европейския съюз ще даде на българските граждани, само ще разшири правата, които те вече имат. Чл. 57, ал. 1 от Конституцията забранява отнемане на права, а не тяхното разширяване.”. Разпоредбата на чл. 6 от Конституцията следва да се тълкува в съответствие с правото на ЕС и с Хартата на основните права, която, както вече стана ясно, включва сексуалната ориентация като релевантен признак.

2. Чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. изрично посочва сексуалната ориентация като един от признаците, на чиято основа неравното третиране е забранено. Преди повече от четири години българският законодател е преценил, че сексуалната ориентация е характеристика, която е толкова дълбоко свързана с интимната сфера на човека, че всяка една дискриминация на основата на този признак е недопустима, съобразил се е с международните инструменти за защита правата на човека и с достиженията на общностното право. Комисия за защита от дискриминация счита, че тази разпоредба на ЗЗДикср. трябва да се тълкува във връзка с правото на личен живот, прогласено и в българската Конституция. Чл. 32, ал. 1 от Конституцията посочва, че личният живот на гражданите е неприкосновен и че всеки има право на защита срещу незаконна намеса в личния и семейния му живот и срещу посегателство върху неговата чест, достойнство и добро име.

3. Неуреждането на фактическото съжителство между хомосексуални двойки с проекта за Семеен кодекс е отказ на държавата да признае равни права на лицата с различна сексуална ориентация в сравнение с хетеросексуалните двойки. Последното влиза в директно противоречие със ЗЗДискр. И докато би могло да се приеме, че по отношение на брака държавата засега не е склонна да изостави традиционната си представа, то за фактическото съжителство липсват такива аргументи. С непризнаването на фактическото съжителство между лица от един пол държавата отрича легитимността на едно такова съжителство и произтичащите от него права. По този начин държавата де факто и де юре отрича и сексуалната ориентация като легитимен признак, на основата на който е забранено неравното третиране.

4. Чл. 13, ал. 1 от проекта за Семеен кодекс посочва, че фактическото съжителство има значение само в предвидените от закона случаи. Нека разгледаме някои от правата, уредени в действащото законодателство, които произтичат от фактическо съжителство:

а). правото на партньора да откаже да свидетелства по чл. 119 и 121 от Наказателно-процесуалния кодекс²⁷ - с изключването на лицата с хомосексуална ориентация се отрича тяхната способност да проявяват любов и привързаност един към друг и в този смисъл да бъдат субективни, а отказът от свидетелстване подлежи на санкциониране. Тези разпоредби са типичен пример за пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр.

б). правото на влизане, пребиваване и напускане на Република България по реда на Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства²⁸ - съгласно параграф 1, т. 1 член на семейството на гражданин на Европейския съюз е лице, което е сключило брак или има фактическо съжителство с гражданин на Европейския съюз. В този случай фактическото съжителство между гражданин на държава членка и гражданин на държава извън ЕС макар и признато легално в законодателството на държавата членка, у нас няма да доведе до правните последици, предвидени в ЗВПНРБГЕСЧТС. Това ще бъде още един пример за пряка дискриминация по признак „сексуална ориентация”.

в). правото на защита от домашно насилие по смисъла на чл. 2 и 3 от Закона за защита срещу домашното насилие²⁹ - специалната защита не е приложима за лица, пострадали от домашно насилие с различна сексуална ориентация;

г). право на финансова компенсация по Закона за подпомагане и финансова компенсация на пострадали от престъпления³⁰;

д). разрешение за продължително пребиваване по чл. 24, т. 14 от Закона за чужденците в Република България³¹ - тази разпоредба изключва даване на разрешение за пребиваване на партньор от същия пол. Последното влиза в пряко противоречие с чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр.

Следва да се посочи също така, че фактическото съжителство между лица от един пол ще доведе до една правна последица, която е призната вече от съдебната практика за лица от различен пол – право на партньора за обезщетение за неимуществени вреди при непозволено увреждане³². Това право произтича от презумпцията за силна привързаност между две лица, които живеят като семейство, и в случай на смърт или увеждане на едното от тях другото ще понесе такива болки и страдания, които са същите, както на лица, сключили брак. Държавата отрича, че такива болки и страдания могат да бъдат понесени, които живеят заедно като семейство, но са от един пол.