"Съдебната практика и правната доктрина като източници на правото "за" и "против"



Дата25.09.2017
Размер297.69 Kb.
Софийски университет “Св. Климент Охридски”

КУРСОВА РАБОТА ПО ОБЩА ТЕОРИЯ НА ПРАВОТО

на тема:
“Съдебната практика и правната доктрина като източници на правото – “за” и “против”

Изработила:

Радостина Минчева Пенева

I курс, 16 група, Ф. № 56279

СЪДЪРЖАНИЕ:
Увод

Изясняване на термина “източник на правото”

Необходимостта от косвени източници на право

Юриспруденцията, като наука за правото и съдебната практика

Правната доктрина като източник на право – “за” и “против”

Съдебната практика като източник на право – “за” и “против”

Сходства в отношенията между правна доктрина и съдебна практика

Съвременно разбиране “за” и “против” възприемането на правната доктрина и съдебната практика като източници на право

Становища изложени в българската правна теория относно естеството и съставните елементи на съдебната практика

Заключение

Увод

Многообразието на правните източници и основанията за тяхното развитие в различните правни системи не изключва тяхното взаимодействие в създаването на правото. А правото се създава, за да се реализира и за това съдействат законът, обичаят, съдебната практика и доктрината. Инспирирането на всеки източник от другите и самото взаимно допълване на правните източници, произтича от природата и действието им. Това обуславя необходимостта от търсене на взаимодействията и взаимовръзките между отделните източници на правото, с цел избягване на тяхното изолирано представяне.


Какъвто и да е доминиращият източник в една правна система, той е резултат от различни взаимодействия. От тук следва и необходимостта, независимо от произхода им, правните норми да се интерпретират, да се преодоляват противоречията или запълват откритите в тях празноти. Също така неприемливо е съдията да е безразличен към закона, доктрината или практиката, както и законодателят да пренебрегва доктрината или съдебната практика, или доктрината да е незаинтересована от закона или съдебната практика. Тази така съществуваща юридическа общност, въпреки вътрешните си различия, съдейства за създаването, прилагането и развитието на правото. Този процес налага и необходимостта от познаване на взаимодействията между различните източници на правото. Те се изразяват в действие на едни спрямо други или в противодействие на едни спрямо други.
Изясняване на термина “източник на правото”

Самото изясняване на термина “източник на правото” е предоставено на правната доктрина. В позитивното право този термин не се използва, а съдебната практика си служи с него в редки случаи.


Източниците на правото и понятието за източници на правото претърпяват значително историческо развитие. Формалните източници на правото в отделните правни системи са различни и се намират в различно съотношение помежду си, защото те са инструмент, чрез който локалната култура твори право. А формалните източници представляват начините на формиране и изразяване на правните норми, а именно процедурите и актовете, чрез които правните норми придобиват юридическа сила. Така е определено понятието за “източник на правото” в теоретичната схема на догматичната теория на правото. Според нея източниците на правото определят валидността, т.е. юридическата сила на правните норми. Затова и различието между формалните източници е критерии за обособяване на различните типове правни системи – континентална, прецедентна, религиозна, обичайна От тук следва и обуславяне на съществуващото съотношение между понятието “източник на правото” и понятията “закон”, “правен обичай”, “правна доктрина” като род към вид. Теоретично и практически понятието “източник на правото” се изразява в обединяване на видовите понятия чрез посочване на техния родов признак, т.е. правилата за поведение, които те съдържат са правно задължение и предвиждат съответната правна санкция. Затова и източниците на правото се определят като утвърдените в една правна система процедури и актове като критерий за валидността на съдържащите се в тях правни норми.
Видовото определяне на отделните източници на правото се извършва на основата на различни критерии. В зависимост от ролята им в системата на правото източниците на вътрешното право се делят на основни и субсидиарни. Съдебната практика и правната доктрина са субсидиарни източници на правото, защото съдебната практика действа субсидиарно като подпомага приложението на законите, а ролята на правната доктрина в съвременното право се проявява предимно в теоретичните разработки на юристите.
От своя страна субсидиарните източници, в зависимост от това дали за съдията съществува юридическа задължителност за прилагане на нормата, се делят на преки и непреки. При преките източници на правото за съдията съществува юридическо задължение да приложи нормата – например тълкувателните решения на ВКС и ВАС, които са задължителни за органите на съдебната и изпълнителната власт (чл.86, ал.2 и чл.97, ал.2 от ЗСВ). За непреките източници на правото това задължение не съществува. Но правилото може да участва в процеса на юридическа аргументация на авторитета и да бъде приложено по силата на юридическата си обоснованост, както е при съдебната практика и правната доктрина.
Друг критерий за видовото определяне на източниците на правото е в зависимост от вида правни норми, които съдържат първични и вторични източници на правото. Първичен източник на правото е доктрината, защото създава първични правни норми, т.е. норми за поведение, на които вторичните източници променят юридическата сила. Вторичен източник са решенията на ВАС, с които се обявяват правни норми от нормативен акт на изпълнителната власт за противоречащи на закона.
Необходимостта от косвени източници на право
Необходимостта от непреки, косвени източници на правото, според юриста позитивист, не може да се елиминира. Причината затова е едновременното преимущество и неудобство в общата формулировка на правните норми. Колкото и изчерпателно да са дефинирани, те не могат да обхванат подробностите на многото бъдещи и разнообразни случаи, които обществено-правният живот дава. Затова и косвените източници на правото не са случайно явление, а са породени от несъвършенствата на позитивното законодателство.
Не са редки случаите, когато и при най-старателно търсене съдията не може да открие в позитивното право подходяща правна норма, която да приложи при решаването на случая. Дори и тогава, когато необходимата норма е налице, съдът не се задоволява с нейната мисъл. Това проличава в мотивите към решението, с което съдът излиза. Привличайки вниманието на правната мисъл, искайки от нея изясняване на допълнителните фактори в живота на правото, се разкриват пред правника, заедно с преките източници на правото и всички необходими елементи за упражняване на неговата дейност. Когато липсва норма съдът е длъжен да прибегне до нормите на обичайното право, до правната наука, естествените правни принципи, общите принципи на правото, духа на закона или да реши случая според правните правила, които би постановил, ако сам беше законодател. Заложено още от времето на големите кодификации на ХIХ в. това разбиране се изразява в стария Австрийски общ граждански законник от 1811г., според който юриспруденцията и естествените правни принципи са косвени източници на правото. Също и Швейцарският граждански законник приема в чл.1, че съдията е длъжен да решава според правила, които би постановил, ако сам беше законодател, като използва науката за правото и традицията. Codex iuris canonici на католическата църква позволява в канон 20 да се използват общите принципи на правото,съдебната практика и науката за правото. Въпреки че не са истински източници на правото, тези фактори на правото, биха могли да се приемат за източници, защото внасят новости в тълкуването или начина на прилагане на правните норми. Така се създават нови положения, които обогатяват вътрешно позитивното право.
Юриспруденцията, като наука за правото и съдебната практика

Съответната практика на правото влияе косвено върху обществено-правния живот, в резултат на което се нарежда до нормите на действащото право. Улеснявайки прилагането му или подготвяйки условията за неговото необходимо изменение, с оглед на непредвидените от законодателя ситуации, тя разкрива и значението на юриспруденцията като съдебна практика и наука за правото. В тази си форма юриспруденцията става фактор на правото, поради което следва да се разгледа като един от неговите косвени източници.


Заниманията с право имат две страни – практическа и теоретическа. Към теоретическата спада разглеждането на науката за правото като систематично знание. А науката за правото изучава правното явление общо или в неговите части, не само в действащото право, но и в историята на правото, като извежда всички изводи за историята и практиката на правото. Правната наука се интересува от достойнствата и недостатъците на позитивното право, за да бъде то съобразено със справедливостта и нуждите на живота. В това се изразява творческото проявление на правната наука, но тя не твори право а само съдейства и подпомага неговото прилагане. Оттук следва и основанието да се приеме тезата, че правната доктрина не е пряк, а само косвен източник на правото, чието значение най-ясно се проявява в стария Рим и през Средновековието.
Още от втората половина на I в. пр. н. е., до втората половина на III в. сл. н. е., правната наука на стария Рим , с която се свързват имената на прочути юристи като Сабин, Юлиан, Помпоний, Гай, Папиан, Улпиан и Павел, подпомага дейността на съдията и законодателя. А именно съчинението на Сабин - “Libri tres iuris civilis”, служи в теорията и практиката на римското право като образец за системно подреждане до изработването на Corpus iuris civilis. Или приносът на Помпоний, който пише първата история на римското право. Трябва да се отчете също и делото на Юлиан, който редактирайки преторските едикти ги прави годни за всестранно използване от правораздаването и науката за правото. В края на II в. сл. н. е. Гай издава учебника си “Institutiones”, а в началото на III в. сл. н. е., Папиан, Улпиан и Павел отработват пандектите и дигестите, които стават част от Corpus iuris civilis. Това дава основание да се приеме, че още тогава правната наука изпълнява ролята на косвен източник на правото.
При император Октавиан Август обаче се създава Ius respondendi, което става истински източник на обективно право. Мнението на изтъкнатите юристи за отделните случаи се превръща в съдебна практика. По-късно Август обявява тази responsa на юристите и свои приближени и ги превръща в пряк източник на право. Подобен пример през Средновековието се наблюдава при Бартол. Неговият коментар върху Corpus iuris civilis се изучава наред със самия Юстинианов кодекс. В Испания мнението му е смятано за задължително, ако разглежданите въпроси не са били вече уредени със закон. В Португалия в теорията и практиката на правото коментарът на Бартол се използва паралелно с кодекса. Всичко това показва че правната доктрина не твори право, а по-скоро се проявява като градивен елемент за съществуването на самото право.
Правната доктрина като източник на право – “за” и “против”
Доктрината представлява съвкупността от произведенията на авторите в юридическата област. Тя е амбивалентно понятие защото, според някои автори доктрина няма. По-точно е да се каже, че съществуват автори по право, чиято свобода благоприятства тяхната мисъл. Оттук можем да определим доктрината като “писмено и научно мнение, което се ползва с авторитет”.
Теорията на източниците на правото определя второстепенната роля на доктрината, разглеждайки я като “просто отражение на истинските източници”. Доктрината е била истински източник в римското право и през Средновековието. Също и германското право през XIX в. с Пандектната школа която утвърждава едно “право на професорите”. В Бразилия и Португалия ‘съдебното решение може да промени писаните правила в случаите, когато по този повод има съгласие на юридическата общност, която обхваща съдии, професори и адвокати”. Във Франция “обичаят с научен произход”, дело на юристите, е доказателство за положителното значение на доктрината. Не само в сегашното френско право, но и в съвременните правни системи доминиращо мнение е, че доктрината не е източник на правото, защото изразените от авторите мнения, често разпръснати и противоречиви, нямат задължителен характер за съдията. Въпреки това обаче доктрината упражнява важно влияние в съвременното право, проявявайки се като съществена опора срещу произвола в правната действителност. Аргумент в защита на това е наблюдаваната тенденция, че влиянието на доктрината е винаги по-голямо в системите, в които не съществува още създадено или структурирано право.
Например връх в развитието на доктрината във Франция и Германия е времето преди голямата кодификация през XIX в. След кодификацията доктрината се задоволява да коментира текстове, както прави във Франция – Школата на Екзегезата. Безспорно в тази насока трябва да се отчете развитието и на българската правна доктрина след Освобождението. В този процес протичащ в условията на следосвобожденска България, могат да се набележат три основни етапа. Първият започва в началото на 90-те години на XIX в.с основаването на Юридическия факултет на Софийския университет и продължава до Втората световна война. Характерно за този период е влиянието което оказва континенталната правна доктрина, предимно френската и германската, изразено в ранния позитивизъм, психологизма на Петражицки и естественото право в неговото кантианско разбиране. През втория етап – от Втората световна война до края на 80-те години, доминира практическият марксизъм от съветски тип, където ролята на правото е видяна като средство за класово господство и упражняване на политическа власт. Третият етап – от края на 80-те години е белязан от възраждането на класическата доктрина отпреди Втората световна война и стремежът да бъдат догонени постиженията на европейската и световна правна доктрина от последните петдесет години.
Сравняването и съгласуването на чуждия опит с реално постигнатото в българската правна действителност показва наличието на юридически празноти в осъществяваното в български условия правоприлагане. Това е естествена последица, която се наблюдава във всички правни системи, обусловена от обстоятелството, че преди формирането на съдебната практика, доктрината има повече влияние върху решаването на определен проблем. Съвременния свят на свръхрегламентация принизява ролята на доктрината. Въпреки това тя трябва да осъществи синтеза в правото, неговото критично и конструктивно обмисляне, изразено в систематизацията на правните норми, в търсенето на повече сигурност и убедителност на новите решения.
Доктрината в английското право няма избор, защото в основата си нормите са съдебни и тя може единствено да ги възприеме и анализира. Тяхната критика е безполезна, защото самите съдилища са обвързани от прецедентите. Следователно английската доктрина се ограничава само до анализ, респективно просто възпроизвеждане на съдебната практика.
Във всички правни системи доктрината разяснява и подрежда правото, представя систематично юридическата система и решенията, които утвърждава и които по определен начин трябва да се интегрират в нея. Доктрината не е пряк източник на правото. Тя е авторитет, дори по-точно един непряк източник. Но тя е съществена, защото съдебната практика може да създаде ефективен източник на правото само “ако доктрината го признае”. Затова всяка съдебна практика която не е публикувана или е публикувана по неофициален начин, е лишена от нормативна стойност. Това най-ясно проличава в областта на публичното право, където между авторите и съдиите е налице тясно сътрудничество. Дори не е пресилено да се твърди, че доктрината е родена от нуждите на съдебната практика. Съвременният съд непрекъснато се съобразява с правната доктрина, защото без нейните разяснения не би могъл да се ориентира в материята на действащото право. Освен това при създаването на съдебната практика се взема под внимание и участието на теорията, която, разглеждайки съдебната практика на висшите съдебни инстанции, дава научнообосновано мнение, което отговаря на изискванията наложени от правната действителност. Не са редки и случаите, когато общоприети положения в правната наука стават основа на съвършено нова, различна от съществуващата или противоположна на нея, съдебна практика. Именно това дава основанието да се твърди, че правната доктрина ръководи в гореспоменатите случаи и самия обществено-правен живот. Доста често учени-юристи са свързани с подготовката на нови закони. Техните коментари и критики върху позитивното право дори пораждат полезни реформи. В тази насока трябва да се отчете и приносът на правната доктрина при създаване на правното убеждение у законодателя.
Колкото и голямо да е значението на правната доктрина за съществуването на правото, поради своя познавателен характер тя не може да замести нито съдебната практика, нито законодателството. Защото не създава ново право, а само нови материали, които законодателят и съдията използват в своето всекидневно съприкосновение с правото. От своя страна доктрината само дава систематично знание за правото, с което нито чиновникът, нито съдията нито обикновеният гражданин са длъжни да се съобразяват. Достатъчно е те само да познават и спазват правните норми, формулирани в законите. От така дефинираното разграничение межди правното познание и правната норма следва и определянето на правната доктрина само като косвен източник на правото, защото нейните разрешения нямат задължителната сила на нормите на действащото право.
Въпреки това значението на правното познание за теорията и практиката на правото е показателно. Съществува опасност това значение да бъде отчетено в две крайности, всяка от които самоцелно се отдалечава от въпросите, на които доктрината трябва да отговори, провокирана от самата правна действителност. От една страна доверието ни към авторитета на науката не трябва да се превръща в култ, а трябва да бъде критично доверие. Не бива обаче да се изпада и в другата крайност, когато законодателят посяга върху свободата на самото научно творчество. Това пречи на развитието не само на правораздаването, но и на цялата теория и практика на правото, на целия обществено-правен живот.
Може да се обобщи, че правната наука не е пряк източник на правото, въпреки че някои положения на теорията се превръщат в положения на правото. Но това не става непосредствено а е дело на законодателството и то само в случаите, когато мнението на правната наука става писан закон.източникът на правото в този случай не е правната доктрина, а законът или обичаят, които чрез съдебната практика възприемат мнението на науката и го извеждат като задължителна правна норма в действащото право.
Съдебната практика като източник на право – “за” и “против”
Значението на юриспруденцията като практика на правото води началото си още от римското право. Преторските едикти се превръщат с времето в съдебна практика, която заедно с правните норми на преките източници на правото е основа на правораздаването в Рим. Важно значение са имали и решенията на висшите съдебни инстанции през Средновековието, по-специално в германското право. Доминираща е ролята на решенията на съдиите като източници на правото в историята на правото на Англия. Английското Common Law в основата си е събрана и подредена многовековна съдебна практика на английските съдилища. Разглежданите примери още веднъж потвърждават тезата, че властта да създава, която притежава съдията е критерий, който разделя правните системи и правната мисъл. Затова и съдебната практика е източник, първоначално като изключение, а в последствие като принцип на англо-саксонското право. Някои съвременни правни системи, извън Common Law, признават на съдията паразаконодателна власт. Във френското право, според чл.4 от гражданския кодекс съдията не може да откаже правосъдие “под претекст на мълчанието, на неяснотата или недостатъчността на закона”. Поради това съществува колебание съдебната практика да се види като истински източник на правото, влизайки в противоречие с принципа за разделение на властите, с относителността на силата на пресъдено нещо и най-вече със забраната съдията “да се произнася чрез обща и регламентираща разпоредба върху казусите, които той решава” (чл.5 от Френския граждански законник).
Тези позовавания дават основание някои автори да оспорят съдебната практика като източник на правото. Въпреки това обаче те признават нейния правен авторитет. Друга я определят като източник на право. Всъщност съдебните решения не са юридически норми извън страните в процеса. Във връзка с йерархията на съдилищата, прецедентите могат да имат определяща власт и да се налагат фактически на съдилищата с по-нисък ранг. На тази основа се разкриват и съществуващите отношения между законодателя и съдията. Поддържа се тезата, че “антагонизма между законодателя и съдебната практика е неизбежно явление при формирането на правото”. Това, че законодателят има въздействие върху съдията в системата на писаното право е очевидно. По-важно е въздействието на съдията спрямо законодателя, което се изразява в практиката на съдилищата. При сблъсък с конкретните реалности те запълват законодателните празноти, адаптирайки закона, откривайки юридически средства.
В противовес на разбирането за съдебната практика като източник на правото трябва да се уточни, че тя може да се приеме като косвен източник, в случай че не се мисли отделното решение като такова. Взето само за себе си, то не може да се разгледа като практика на съдилищата в една страна, още по-малко – когато не е решение на общото събрание на съдиите на някоя висша съдебна инстанция в страната, тъй като при него дейността на съдията няма творческа сила, а е просто прилагане на позитивния закон. Когато обаче решението на някоя по-горна съдебна инстанция се приеме и от другите съдилища, и убедителната му сила се наложи продължително време, създава и онова, което в юриспруденцията се нарича съдебна практика. Определящи за разглеждане на съдебната практика като косвен източник на правото са и решенията на общото събрание на съдиите на Върховния съд в страната. Авторитетът на техните решения е мотивиращ фактор за по-долните съдебни инстанции при решаването на аналогични случаи да се съобразяват с тях.
Именно поради това съдебната практика е само косвен източник на правото, тъй като практиката на висшите съдилища по своята същност е само приложение на закона. Особената сила на решенията на Върховния съд идва не от някаква творческа правна дейност на съдиите в смисъла и значението на законодателна инициатива, а се определя от авторитетността на съда. Тези решения нямат силата дори и на най-обикновена правна норма, взета от действащите закони на страната. Твърди се че решението има сила на закон, но в действителност то няма неговата задължителна правна сила. Всъщност задължението у по-низшите съдебни инстанции произтича от тяхното подчинено положение по отношение на Върховния съд. Всеки съд може да не последва решението на Върховния съд, макар с това да породи вероятността решението му да бъде отменено от него. Тази свобода на по-низшите съдебни инстанции показва, че по своята същност решенията на Върховния съд не са източник на задължителни правни норми, а само методологическо напътствие, от което по-низшите съдилища могат да се възползват при решаване на аналогични случаи. От друга страна, определящ е и фактът, че въпреки събирането и публикуването на решенията на Върховния съд, тази дейност не може да се окачестви на обнародване на закони в Държавен вестник. По-скоро тя, като всеобщо сведение и ръководство се стреми да осигури еднообразно тълкуване и прилагане на законите, което тълкуване обаче, няма задължителната сила на закон.
Поради тази особеност често се наблюдават преувеличения във връзка с тези решения, което още веднъж потвърждава тезата че съдебната практика може да се разглежда само като косвен източник на право.Разбирането, че съдебната практика може да създаде и обективно право надхвърля правните и възможности. Съществува опасност решенията на Върховния съд да подведат по-нисшите съдебни инстанции в просто копиране на неговата дейност или в безрезултатно безкрайно разглеждане на делата. С приемането на съдебната практика като източник на обективно право се дава възможност на решенията на Върховния съд да изпреварват в нередки случаи решенията на по-нисшите инстанции. Това има неблагоприятен ефект, защото въздействайки върху съдийската съвест решенията на по-висшите инстанции биха подронили устоите на правния ред, влизайки в конфликт с моралното задължение на всеки съдия да отсъди правилно. В резултат на това не винаги достатъчно мотивирано съобразяване с авторитетността на висшите съдебни инстанции се наблюдава застой в обществено-правния живот. Така съдебната практика вместо да подпомогне работата на съдилищата при създаване на единство в правораздаването с цел увеличаване на доверието в правосъдната система постига обратен ефект. От тук и приемането на съдебната практика като косвен, а не като пряк източник на право е напълно приемлива, въпреки примерите от историята на римското право, съдебната практика на средновековието и английското Common Law. Още повече, че това са примери от съвсем различна на съвременността обществено-правна и историческа реалност.
В тази връзка трябва да се отчете и съвременното правно значение на съдебната практика в сравнение с обичая като източник на право. Разликата между тях е в начина на създаване на правни норми, които ги характеризират. Съдебната практика се създава от съдилищата на страната, а обичайното право е дело на народния дух. Съдебната практика е косвен източник на право, защото подпомага творческата правна дейност на законодателя, а обичайното право е пряк източник, защото твори непосредствено право. Съдебната практика е сродна на обичая, тяхната близост се проявява във възможността съдебната практика да се превърне в обичайно право. В този случай източник на съответната правна норма ще бъде обичая, а не съдебната практика. Въпреки че в миналото, в Германия съдебната практика се е приемала за пряк източник на право, поставяйки се по сила и значение до обичая. Идентично разбиране се наблюдава и при разглеждането на правната доктрина само като косвен източник на право. От тук следват и редица сходства между съдебната практика и правната доктрина. Но това не става непосредствено, а е дело на законодателството, и то само в случаите, когато мнението на правната наука става писан закон. Източникът на правото в тези случаи не е правната доктрина, а законът или обичаят, които чрез съдебната практика възприемат мнението на науката и го извеждат като задължителна правна норма в действащото право.
Сходства в отношенията между правна доктрина и съдебна практика
Цялостното разнообразие на източниците на правото при конструирането на правния ред се изразява в отношенията им по естество и по функция. Определящо за отношенията по естество е, че обичаят и доктрината като спонтанни средства за формиране на право се противопоставят на закона и съдебната практика, които се проявяват като официални източници според мнението на някои учени. Доктрината произтича от законодателната материя от съдебната или обичайна практика, които разработва и критикува. Тя придобива позитивна стойност само когато е утвърдена в обичая, закона или съдебната практика. Но тъй като формирането на правото е прогресиращо явление повторението на прецедентите образува съдебна практика. Дори и в страните на Common Law съдебната практика може да бъде източник на право само чрез усилване на правилото на прецедента. Английските съдебни решения по отношение на формата се изразяват само в диспозитив, обявяващ решението на спора давано от съдията. Теоретично, английските съдии не са задължени да мотивират своите решения. В действителност те се изразяват в повествователна форма. Тяхното “ratio decidenti”, което служи за основа на взетото решение има силата на правна норма, създадена от съдебната практика. Във върховната юрисдикция, където делото се решава от повече съдии всеки от тях формира свое “мнение”, което се възпроизвежда в решението. Взето само по себе си отделното мнение рядко създава авторитет. Доктрината, когато е доминираща се дължи на многообразието и авторитетността на мненията, които включва.
Друга характерна особеност и за съдебната практика и за доктрината по отношение на тяхното естество е стремежът им към законодателно закрепване. Този стремеж се основава и на обществената ангажираност към доктрината, която участва не само с юридическо мнение, но и с политическо.
Във връзка с отношенията при функциониране близостта между съдебната практика и правната доктрина се разкрива във връзка с крайната цел, която си поставят, а именно задоволяване на нуждите на обществената организираност. Тяхната функция е различна в зависимост не само от мястото им в отделните правни системи, но и в рамките на една конкретна система. Мястото, което законът отстъпва на другите източници на правото по френското право зависи от развитието на законодателната техника. Когато регламентира детайлно, законът подбужда доктрината и съдебната практика към откриване на общи принципи. Това показва измененията, които се извършват в начините за създаването на правото. Мисията на съдията като арбитър между съществуващите интереси е мисия провокирана от справедливостта с цел подбуждане на обществена реакция и активност.
Съвременно разбиране “за” и “против” възприемането на правната доктрина и съдебната практика като източници на право
Всичко това дава възможност да се направят някои обобщения във връзка със съвременното разбиране “за” и “против” възприемането на правната доктрина и съдебната практика като източници на право.
Правната доктрина включва теоретичните трудове и практическите коментари на юристите, изучаващи право. Доктрина та има академичен произход, формира се в университетски среди. Но към нея се включват и тези мнения и коментари имащи теоретичен характер, дори и когато са изказани по повод на конкретни казуси. Към доктрината се причислява и теоретично становище по отделен въпрос или теория в рамките на общата теория. Например доктрината за обективната деликтна отговорност или доктрини за динамичното и статично тълкуване. От тук следва и видовото разделяне на правната доктрина на: трудове, които подпомагат изучаването на право от студентите; коментари и обзори на действащото право и съдебна практика; “чиста” доктрина, която се занимава с действащото право и съдебна практика в теоретичен план от гледна точка на техния исторически, социален, сравнително-правен и културен контекст.
Затова в съвременните правни системи правната доктрина не е основен и пряк източник на правото, а само участва в процеса на аргументирането на решението на съдията, поради което се разглежда като непряк източник на правото. Механизмът, по който правната доктрина влияе върху съдийското решение е идентичен с този на съдебната практика. Тъй като и в двата случая се използват аргументите ab auctoritate и stare decisis. Разликата е че при ad auctoritate, за да има убеждаващ ефект доктрината трябва да се посочва не общо и анонимно, а да се конкретизират становищата на определени автори и мястото, където те са изразени, от съдебната практика, която има самостоятелна убеждаваща сила като колективен и анонимен феномен. В българската правна литература съдебната практика се разглежда предимно чрез нейната юридическа задължителност. Влиянието на съдебната практика се изразява по два начина: на висшестоящите съдилища – чрез аргумента ab auctoritate; на същия съд или други равнопоставени съдилища – чрез аргумента stare decisis.
Чрез аргумента ab auctoritate съдебната практика на висшестоящите съдилища мотивира решенията на низшестоящите по един ограничен въпрос, а именно начина по който трябва да се тълкува определена правна норма. Начинът на цитиране е или общо и неопределено или се засилва убеждаващия ефект чрез определения като “трайна”, “постоянна’, “безпротиворечива”, “константна”, или чрез посочване номера на взетото решение, а най-често чрез цитиране на отделни пасажи от него. Така чрез съдебната практика се изгражда формален авторитет основан на висшестоящото положение на цитирания орган в системата на съдебната йерархия.
Специален случай на използване на аргумента ab auctoritate е позоваването на международни институции и правораздаващи органи, оправомощени да тълкуват задължително международно договорните норми. Това е актуално поради възприетия отворен характер на вътрешното българско право спрямо международното.
От друга страна аргументът на стабилността stare decisis се основава на принципа за устойчивост на съдебните решения в рамките на една юрисдикционна система. За да функционира като едно цяло, т.е. да реализира практически принципа за еднакво действие на правната норма, съдебната система трябва да дава еднакъв отговор по един и същ въпрос зададен от отделни съдилища. Промяната на съдебната практика, а това не винаги се отчита от съдиите, трябва мотивирано да се извършва на основата на обстоятелства от нормативно естество. Например приемането на нов закон в близка област на правното регулиране; влиянието на международното право; правото на международните организации (soft law); юриспруденцията на международната юрисдикция.
Втората проявна форма на аргумента stare decisis са тълкувателните решения на равнопоставените съдилища, като тук основанието е да се гарантира еднакво действие на съдебната система. От тази гледна точка съдебната практика и доктрината са еднакви като източници в съвременните правни системи. Особеното при съдебната практика е, че може по-лесно да намери приложение като източник на правото. Използването на доктрината е по-трудно, защото тя трябва да обоснове нови съдебни решения, докато позоваването на съдебната практика е с цел да се стабилизира вече взетото решение. Това води до по-рядкото прилагане на доктрината като аргумент на непряк източник на правото – само при позоваване в учебните курсове и коментарите и обзорите на действащото право и съдебната практика.
Терминът “съдебна практика” е легален. За съдебна практика се говори и в действащия сега в България ЗСВ, когато определя компетентностите на ВКС и ВАС по издаване на тълкувателни решения.
Терминът “съдебна практика” е многозначен и обхваща съвкупността от съдебни решения постановени: в рамките на цялата правна система; през определен период от време; в определен съд; по определен вид дела; в определен отрасъл на правото.
Съдебната практика като вид субсидиарен непряк източник на правото се употребява в теорията на правото, сравнителното право, общите части на отрасловите правни науки. Затова и съдебна практика като източник на правото са новите правни мотиви от влезлите в юридическа сила в дадена правна система съдебни решения, които са придобили известност сред практикуващите юристи.
Съдебната практика се формира от решаващите по окончателен начин правния спор съдебни решения, които имат юридическа сила. Тези съдебни решения се ползват със силата на пресъдено нещо, която е относителна, защото нейната юридическа задължителност е само по отношение предмета на съдебния спор и само за страните по делото и държавните органи, за които важи влязлото в сила решение.
Съдебната практика като източник на правото се формира не от влезлите в юридическа сила съдебни решения в тяхната цялост, а само от техните мотиви и то само част от тези мотиви. Чл.121, ал.4 от Конституцията на Република България постановява общото задължение актовете на правораздаване да бъдат мотивирани. Това важи и за съдебните решения, чиито мотиви са съществен елемент според чл.182, ал.2 от ГПК и чл.303, ал.3 от НПК от изведените по логически начин разсъждения на съдията за решаване на правния спор.
Съдебната практика като източник на право се формира само от част от мотивите на влезлите в юридическа сила съдебни решения. А именно мотивите, в които съдът обяснява своето разбиране и тълкуване на приложимите правни норми. Това са правните мотиви, които имат общ характер и значение за цялата съдебна система, защото тя имплицитно се изгражда върху принципа за еднаквото приложение на правните норми.
За да са източник на право като съдебна практика, правните мотиви трябва да съдържат новост за българската правна система. Те не трябва да повтарят или произтичат от текста на правните норми, или да са близки на вече съществуващи мотиви. Определящо, за да придобият новите правни мотиви значението на съдебна практика, е и положението на постановилия ги съд в съдебната йерархия. Друга характерна особеност е, че те трябва да получат публичност и неформално признание от запознатите с тях практикуващи юристи.
Формирана по този начин, съдебната практика влияе върху юридическия живот като субсидиарен, непряк източник на правото. Постановените решения, поради общия си характер имат значение и за аналогични случаи. Но съдебната практика няма пряка юридическа, а по-скоро психологическа задължителност, която се проявява чрез механизма на аргументация при последвалото прилагане на правото. В резултат на което съдебната практика се проявява като “непряк” източник.
Според други автори задължителната сила на съдебната практика се основава на мълчаливото и възприемане от законодателя, което влиза в противоречие с авторитета на съдилищата като държавни органи и актовете, които те издават. Това всъщност е и самата специфика на съдебната практика. Планиол и Рипер пък отричат наличието на съдебна практика. Според тях съществуват само обичайно-правни норми, които се образуват чрез натрупване на съдебни решения. Това разбиране остава извън случаите на противоречия в съдебната практика, или на неправилна съдебна практика, които ВКС и ВАС в българската правна система преодоляват “силово” – чрез особената задължителност на своите тълкувателни решения, които налагат на по-долустоящите съдилища.
В Република България висшата съдебна инстанция по наказателни и граждански дела е Върховният касационен съд, а по административни дела – Върховният административен съд. Тяхната задача е да осъществяват върховен съдебен надзор за точното и еднакво прилагане на закона.

Причината за искано постановяване на тълкувателно решение според ЗСВ е наличието на неправилна и противоречива съдебна практика по приложението на определен закон. Под “закон” се разбират всички източници на правото, на които съдът е длъжен да установи своето решение според чл.117, ал.2 от Конституцията на Република България. Тук съдебната практика се разбира като съвкупност от постановените до този момент решения от всички по-долустоящи съдилища, включително съдебните състави на ВКС и ВАС. “Противоречива” е съдебната практика, която съдържа различни и взаимоизключващи се съдебни решения по прилагането на определен текст от закона, т.е. в случаите на нееднакво прилагане на закона. “Неправилна” е съдебната практика, която не отговаря на точния смисъл на закона, т.е. налице е неточно прилагане на закона. От тук и задачата на тълкувателното решение е, чрез тълкуването на закона да се установи неговото точно прилагане от съдебната практика.


Предложенията за тълкувателни решения се правят от председателя на ВКС, респективно на ВАС, министъра на правосъдието и от главния прокурор. Предложението се разглежда от общото събрание на съответната колегия на ВКС, респективно на ВАС, и тълкувателното решение се взема с обикновено мнозинство от общия брой на съдиите в съответната колегия.
Тълкувателното решение е необжалваемо и влиза в юридическа сила с приемането си. То има ограничено персонално действие, защото е задължително само за органите на съдебната и изпълнителната власт. Правилото за поведение, което се съдържа в диспозитива на тълкувателното решение има общо задължителен, а също и нормативен характер, защото притежава белезите на правна норма. От тук следва че тълкувателните решения имат непряко юридическо действие и за гражданите, юридическите лица и другите субекти на правото, защото прилагането на тълкувания текст на закона става чрез органите на съдебната и изпълнителната власт.
Становища, изложени в българската правна теория относно естеството и съставните елементи на съдебната практика.
В българската правна теория са застъпени различни становища относно естеството на съдебната практика и нейните съставни елементи. В. Таджер определя съдебната практика като “тълкуване на правните източници или преодоляване на празнините в правото от определен съд във връзка с решаването на конкретно дело”. Юридическото значение на съдебната практика се изразява в това, че тя служи като източник за позоваване при решаване на подобни дела. Тълкувателните постановления на Пленума на Върховния съд, според тогава действащия ЗУС, съдържа задължително тълкуване на правни норми. От тук следва и техния нормативен характер, защото тълкувателните постановления се проявяват като общо и абстрактно формулирани правила за поведение с общ и абстрактен характер. Те са правен източник, за разлика от тълкувателните решения на ВКС и ВАС, които според Таджер не са част от съдебната практика. Като резултат от това разбиране остава открит въпросът за естеството на съдебната практика като “източник на позоваване”, което пряко комуникира с утвърдената теза, че съдебната практика е само прилагане на действащото право, но не и източник на право.
Ж. Сталев приема противоположното становище, а именно, че поради необходимостта да бъдат нормативните актове тълкувани преди да се приложат, съдилищата неизбежно стават съпричастни в нормотворчеството. Поради което понятието “съдебна практика” включва:

- всеки акт на съд, в който се съдържа тълкуване на източник на правото (нормативен акт или обичай);

- напластяване на известен брой съдебни актове, съдържащи съвпадащо тълкуване на една и съща разпоредба (т. нар. обща и трайна съдебна практика)

- тълкувателно решение на съд със задължителна сила (официално съдебно тълкуване на нормативен акт).


Всеки акт на съд е широко понятие, което включва не само решенията, но и определенията и разпорежданията без оглед на вида съд, неговият ранг в съдебната система или предмет на делото, т.е. видът на правния спор. Следователно понятието “съдебна практика” включва и актовете на Конституционния съд, макар че не е включено в главата, посветена на съдебната власт, в Конституцията Конституционният съд е съд, който решава правни спорове.
В напластяването на известен брой съдебни актове, съдържащи съвпадащо тълкуване на една и съща разпоредба на същия нормативен акт, могат да участват актове на едни и същи или различни съдилища, без оглед на техния вид и участие в съдебната система. Разпоредбите на Конституцията могат да бъдат тълкувани не само от Конституционния, но и от всеки съд, освен ако не се касае за задължителното им тълкуване, което е в компетентността на Конституционния съд.
Според чл.59 от ЗУС, Пленумът на Върховния съд разполагаше с правомощия за задължително тълкуване на нормативните актове. Според новия ЗСВ – чл.86, ал.2 и чл.97, ал.2 – с правомощие за тълкуване не само за съдилищата, но и за всички органи на изпълнителната власт, разполагат общите събрания на колегиите на ВКС и ВАС. При противоречие на тълкувателните решения на колегията на ВКС и тълкувателното решение на общото събрание на ВАС, пленумите на ВКС и ВАС на съвместно заседание приемат общо тълкувателно решение на ВКС и на ВАС (чл.41 от ЗСВ).
Над тълкувателните решения на ВКС и ВАС стоят решенията на КС, с които той тълкува Конституцията със задължителна сила за всички (чл.149, ал.1, т.1). Тълкувателните решения на ВКС и ВАС трябва да бъдат съобразени с тълкувателните решения на КС, когато се отнасят до въпроси, които са предмет на тълкуване от КС.
Първата от изброените три форми на съдебната практика изразява нормотворческия и принос за изясняване на понятията, употребени в закона, поради което тя не представлява източник на правото. Втората и третата форми са типични източници на правото. Съвпадащата съдебна практика има формална юридическа сила, основаваща се на обичайния и характер. А тълкувателните решения на КС, на ВКС и ВАС, имат не индивидуален кръг адресати по общ и абстрактен начин съответния проблем. Те са поради това израз на общо, а не на индивидуално регулиране. Следователно те са нормативни актове от особено тълкувателно естество. Те предпоставят подлежащия на тълкуване нормативен акт и затова са зависими от него и имат вторичен характер. Отнасят се до регулирана от него материя имат същите предели във времето, пространството и спрямо лицата, обхванати от него.
Това понятие за съдебната практика и нейните форми, дадено от Ж. Сталев, се възприема и от М. Павлова. Според нея първите две форми на съдебната практика, а именно тълкувателните и съдебни актове по конкретни спорове, както и трайна съдебна практика не могат да се считат за източници на правото. Източникът на правото съдържа общо и абстрактно формулирани правила за поведение, които са задължителни или за всички – например решенията на КС, или за неопределен кръг правни субекти – тълкувателните решения на ВКС и ВАС, които М. Павлова приема за източници на правото.
Заключение
Така изложените аргументи “за” и “против”, приемането на съдебната практика или по-точно на отделни нейни части като източници на правото, има за цел да покаже, че съдебната практика не е само сама по себе си източник на правото, но тя се проявява и като фактор за важимостта и ефикасността на другите източници на правото. В съчетание с трудовете, чието предназначение подпомага изучаването на правото и коментарите и обзорите на действащото право, които съдействат за определяне на правната доктрина като непряк източник на правото, съдебната практика в редица случаи използва доктрината. Взаимодействайки си, те спомагат за правилното функциониране и регламентацията на обществено-правния живот, без който и практическото реализиране на отделните субекти на правото става невъзможно. Макар и често омаловажавани и дори отхвърляни като източници на правото, правната доктрина и съдебната практика трябва да заемат полагащото им се място в правния живот, което би осигурило неговата по-голяма стабилност, организираност и ориентираността му към обществено значимите въпроси, повлияни от правно регламентираните ценности и справедливостта.

Библиография:


Бержел, Ж. – Обща теория на правото, Бл., 1993г.

Сталев, Ж. – “Съдебната практика като източник на право”/ “Съвременно право”, 1997г., №6

Ташев, Р. – Обща теория на правото, С., 2004г.

Ташев, Р. – Теория на тълкуването, с., 2001г.

Торбов, Ц. – История и теория на правото, С., 1993г.

Таджер, В. – Съдебната практика и общи актове на Върховния съд на НРБ, Год. на СУ, Юридически факултет, т.69, 1977г.

Павлова, М. – За ролята на съдебната практика, “Съвременно право”, 1998г., №3

Конституция на Република България от 1991, изд. Сиби, С., 2003г.

Закон за съдебната власт

Закон за устройство на съдилищата от 1976г.

Гражданско-процесуален кодекс

Наказателно-процесуален кодекс

Австрийски общ граждански законник от 1811г.,

Швейцарски граждански законник

Codex iuris canonici на Католическата църква

Френски граждански кодекс

Сабин “Libri tres iuris civilis”

Corpus iuris civilis



Гай – “Institutiones





База данных защищена авторским правом ©obuch.info 2016
отнасят до администрацията

    Начална страница