Сравнителен анализ Мария Станоева, унсс, катедра

Правната уредба определя: същността на основните понятия, използвани в офсета; целите на офсетните програми; видовете офсет; компетентните органи; изискванията при сключване на офсетните договори; процедурата за офсетните сделки и последиците при неизпълнение на офсетните задължения.

Сравнявайки офсет законодателството, уреждащо офсетните (компенсационни) сделки на двете страни по ниво на правната уредба и процедура за офсетните сделки, наречени в изследването критерии, се откриват редица слабости на българската правна уредба. Предложенията за тяхното преодоляване са направени въз основа на полското офсет законодателство.

Ключови думи: офсет, специална обществена поръчка, офсетна оферта, офсетни задължения, офсетни споразумения.

JEL:
Увод
След разпадането на Варшавския договор България и Полша сменят своята външнополитическа ориентация и насочват вниманието си към възприемане на основните концепции, политики и практики за осъществяване на колективна сигурност и отбрана на Северноатлантическия алианс. След като получават статут на пълноправни членове на НАТО, двете страни започват да прилагат една от основните политики в сферата на отбраната – политиката на офсетните (компенсаторните) споразумения.

Офсетните споразумения са част от договора за доставка на отбранителни продукти за нуждите на армията. Тяхното изпълнение е задължение на чуждестранна фирма доставчик, която трябва да извърши инвестиция като компенсация за възложената й специална обществена поръчка.

Офсетът - тази сравнително нова дейност в отбраната на България и Полша, ще бъде изследвана от гледна точка на нейната законова база по два основни критерия: ниво на правната уредба и процедура за офсетните сделки. Или с други думи, описанието на споменатите критерии ще се основава само на информация от съществуващите нормативни документи. Другите елементи (критерии) на офсетната дейност, имащи правна регламентация - основни определения, цели на офсетните програми, видове офсет, компетентни органи, изисквания при сключване на офсетните договори и последици при неизпълнение на офсетните задължения – няма да бъдат обект на разглеждане.

Целта на изследването е, на базата на сравнителен анализ между офсетното законодателство на България и Полша (приема се полското офсет законодателство за еталон) по гореизброените критерии, да се посочат слабите страни на българската правна уредба, да се направят съответните изводи и предложения за тяхното преодоляване, като се използва правната регламентация на офсетът в сферата на отбраната в Полша.

Основната теза, защитавана в разработката е, че офсет законодателството в България, в частта касаеща обхвата на настоящото изследване, има редица слабости, които трябва да бъдат преодолени.
1. Офсет законодателството в България
1.1. Ниво на правната уредба

В България няма специален закон за офсета. Тази дейност „условно” попада в сферата на действие на Закона за обществените поръчки (ЗОП), който регламентира основните принципи, условията и реда за тяхното възлагане. Съгласно чл.13 от същия закон обаче той „не се прилага за обществени поръчки”, свързани с отбраната и сигурността на страната.

Те (обществените поръчки по чл. 13, ал. 1, т.1 и 2 от ЗОП) се регламентират и определят като „специални обществени поръчки” на подзаконово ниво в „Наредба за условията и реда за възлагане на специални обществени поръчки”, приета с Постановление на Министерския съвет № 233 от 3 септември 2004 г., която отменя действащата до момента „Наредба за условията и реда за възлагане на обществени поръчки, свързани с отбраната и сигурността на страната”, влязла в сила с Постановление на Министерския съвет № 303 от 2002 г.

В обхвата на новоприетия подзаконов нормативен акт се включват освен специалните обществени поръчки по чл. 13, ал. 1, т.1 и 2 от ЗОП, но и т.нар. специални обществени поръчки с офсетни (компенсаторни) споразумения.

Оценката на офсетните предложения се осъществява по специална методика, наречена Методика за оценка на критерий „Програма за офсет” при обществени поръчки по чл. 6 от Закона за обществените поръчки в Министерството на отбраната (след направените изменения и допълнения в ЗОП чл.6 става чл.13). Това е първият разработен и влязъл в сила документ в България в сферата на офсета.

Изброените три документа са основополагащи за офсетната дейност в сферата на отбраната и ще бъдат използвани в по-нататъшното изследване.

1. 
   Офсетна оферта
   

1. Определяне на основните параметри на планираната обществена поръчка от Министерството на отбраната (възложителя)¹ и уведомяване на министъра на икономиката.

Министерството на отбраната изпраща на министъра на икономиката информация за:

• 
  предмета на планираната обществена поръчка;
  
• 
  техническите спецификации и основните икономически изисквания за изпълнение на поръчката;
  
• 
  дела на директния офсет в полза на възложителя;
  
• 
  предварителна информация за лица с предмет на дейност, включващ предмета на поръчката.
  

3. Решение на възложителя за откриване на процедура за възлагане на специална обществена поръчка с офсетно споразумение.

Решението включва освен основните реквизити на решението за откриване на процедура за възлагане на специална обществена поръчка, но задължително и елементите от предложението на министъра на икономиката (обект, стойност, допустими граници, срокове за изпълнение на офсетното споразумение, предпочитан дял на индиректните офсетни задължения от стойността на офсетното споразумение и др.), критериите за оценка на предложенията за офсет и начина за определяне на тежестта им в комплексната оценка на офертите.

В решението изрично се посочва дали възложителят ще сключи с кандидата т.нар. „рамково споразумение”. Такова споразумение се сключва, когато е необходимо последователно уточняване на основните параметри на поръчката и има за цел предварително определяне на условията на договорите, които страните възнамеряват да сключат в определен период, включително и цените или механизмите за тяхното формиране, а при възможност и предвидените количества. Въз основа на рамковото споразумение се сключват договори, в които се определят конкретните условия за финансиране, количествата, техническите характеристики, етапите на изпълнение, приемане и пълно обслужване на съответната дейност, включително и офсетните споразумения.

Специална обществена поръчка с офсетно споразумение се сключва след провеждане на процедура чрез преговори. Офсетната оферта се изготвя въз основа на посочените от възложителя параметри и съдържа:

• 
  данни за участия на кандидата във вече сключени офсетни споразумения;
  
• 
  стойност, предмет, начин и срокове на изпълнение на офсетното споразумение;
  
• 
  трети страни - изпълнители на офсетни задължения, ако има такива.
  

2. 
   Оценка на офсетната оферта
   

Оценката на офсетната оферта се извършва съгласно Методиката за оценка на критерий „Програма за офсет” при обществени поръчки по чл. 6 от Закона за обществените поръчки в Министерството на отбраната. В този документ допустимата граница на офсетните (компенсаторните) коефициенти е между 0,5 и 12 единици, а според Наредбата за условията и реда за възлагане на специални обществени поръчки, тази граница е между 0,5 и 5 единици. Споменатите офсетни коефициенти се използват при изчисляването на общите офсетни ползи (офсетна оценка) за всяко едно от офсетните предложения.

Комисията формира комплексна оценка на офертите въз основа на критериите и начина за определяне на тежестта им, посочени в решението за откриване на процедурата при спазване на изискването оценката на предложението за офсет да няма по-голяма тежест от оценката на условията за изпълнение на специалната обществена поръчка. Класирането на кандидатите се извършва според величината на комплексната оценка на офертите. Комисията отправя покана за започване на преговори с класирания на първо място кандидат.

3. 
   Сключване на офсетно споразумение
   

След приключване на работата комисията съставя и протокол за дейността си, който се подписва от всички нейни членове и се утвърждава от възложителя. Този протокол освен задължителните елементи съдържа и предложението за подписване на договор за възлагане на специална обществена поръчка и на офсетно споразумение с класирания на първо място кандидат.

Офсетното споразумение съдържа: страни, дата и място на подписване; стойност, предмет, срок и схема на изпълнение; офсетни коефициенти; трети страни; отговорност при неизпълнение и вид и размер на гаранцията за изпълнение на офсетните задължения.

4. 
   Влизане в сила на договора за доставка и на офсетното споразумение
   

5. 
   Отчитане изпълнението на офсетните задължения
   

Възложителят и министърът на икономиката могат по всяко време да изискват от изпълнителя и офсетния получател информация за изпълнението на офсетните задължения и да извършват проверки на финансовата и търговска документация, която удостоверява изпълнението им.

При неизпълнение на офсетните задължения, констатирано от министъра на икономиката, същият уведомява възложителя за реализиране на съответната отговорност при неизпълнение, предвидена в споразумението.

6. 
   Надзор
   

След изтичането на всяка година от изпълнението на съответното офсетно споразумение възложителят изготвя и представя на министъра на икономиката годишен доклад за изпълнение на споразумението.

Офсетът в сферата на отбраната в Полша е регламентиран на най-високо ниво чрез специален закон, наречен Закон за офсетните (компенсаторните) споразумения, включени в договорите за доставки за целите на отбраната и сигурността на страната, известен още като Закон за офсета. Той е приет през 1999 г. и урежда сключването, правата и задълженията на страните в офсетните споразумения.

Друг нормативен документ, но вече на подзаконово ниво, е Наредбата на Министерския съвет, касаеща принципите за определяне на офсетните задължения на чуждестранния доставчик спрямо стойността на офсетното споразумение. Тя е приета през юли 2002 г.

Тези два документа са основополагащи за правното регламентиране на офсета и ще бъдат използвани за изясняване на офест законодателството в Полша. Възможно е да се издават и индивидуални административни актове с цел конкретизация на уредбата, съдържаща се на законово или подзаконово ниво.

1. 
   Офсетна оферта
   

Като правило, за да започне процедура за сключване на офсетна сделка, е необходимо да има предадена оферта.

• 
  информация относно правното положение на чуждестранния доставчик, неговите активи и начин на представителство;
  

• 
  данни за участия на чуждестранния доставчик във вече сключени офсетни споразумения;
  

• 
  предложение за стойността на офсетното споразумение;
  

• 
  предмет на офсетните задължения и предложение за офсетен коефициент;
  

• 
  предложение за срокове за изпълнение на офсетните задължения.
  

2. 
   Оценка на офсетната оферта
   

• 
  оценка на данните от съдържанието на всяка от офертите;
  

• 
  преценка на посочените офсетни задължения спрямо стойността на офсетното споразумение, предложено от чуждестранния доставчик, както и оценка на офсетните коефициенти от офертата;
  

• 
  оценка на съответствието между офсетната оферта и изискванията за изпълнение на офсетното споразумение, изготвени от Комисията.
  

Офсетните задължения на чуждестранните доставчици се оценяват с оглед стойността на офсетните споразумения, като се отчитат:

• 
  стойността на офсетните коефициенти, вариращи от 0,5 до 2 единици. В особени случаи, свързани с интересите на националната икономика и сигурност, коефициентите се формират в границите от 2 до 5 единици;
  

• 
  даването на предимство на прекия пред непрекия офсет;
  

• 
  евентуалните задължения, които произтичат от договори, различни от тези за доставка на въоръжение или военно оборудване, сключени в срок от 36 месеца преди подаване на офертата. В тези случаи ще се приложи по–нисък офсетен коефициент.
  

• 
  стойността на офсетните коефициенти и начинът на прилагането им, както и случаите, в които те варират от 2 до 5 единици;
  

• 
  начинът на преценка на вида на офсетните задължения;
  

• 
  начинът на преценка на офсетните задължения спрямо стойността на споразуменията;
  

• 
  допустимият предел за включване на чуждестранни елементи в инициативата, която е предмет на офсетните споразумения.
  

3. 
   Сключване на офсетно споразумение
   

Преговорите за сключване на офсетното споразумение се водят от министъра на икономиката. В действията си той се консултира от Комисията по офсетните споразумения.

Министърът на икономиката може да упълномощи Агенцията за индустриално развитие да осъществи някои действия, свързани с подготовката на офсетните споразумения. Тези действия могат да се състоят в провеждане на преговори и извършване на дейност, свързана с упражняването на контрол върху изпълнението на офсетните споразумения.

Чуждестранният доставчик трябва да предяви своята офсетна оферта до министъра на икономиката в определен срок. Този срок е определен в отделни постановления, свързани със сключването на договори за доставка. В строго определени случаи, по молба на оферента, срокът за предявяване на офертата може да бъде удължен от министъра на икономиката.

4. 
   Влизане в сила на договора за доставка и на офсетното споразумение.
   

5. 
   Отчитане изпълнението на офсетните задълженията
   

Министърът на икономиката има право: да изисква по всяко време информация от чуждестранния доставчик и от получателя на офсета относно изпълнението на офсетните задължения; да извършва проверка за правилното изпълнение на договора, както и да се запознава с различните финансови и търговски документи, свързани с предмета на офсетните задължения.

По препоръка на Комисията по офсета министърът на икономиката изготвя съотношение между офсетните задължения, изпълнени от чуждестранния доставчик, и стойността на офсетното споразумение. Потвърждение на изпълнението на офсетното задължение се извършва под формата на официален писмен документ, подписан от министъра на икономиката и чуждестранния доставчик.

Министърът на икономиката може да изисква от чуждестранния доставчик предоставяне на гаранция за изпълнение на офсетното задължение. То може да бъде променяно в случай на съществена промяна на обстоятелствата във връзка с изпълнението на офсетните задължения, предмета на офсетните задължения, стойността им и срока за изпълнение.

6. 
   Надзор.
   

Правната основа на офсета в отбраната на България се формира главно от три документа, които са създадени съвсем наскоро – закон, наредба и методика. В Полша тази основа е изградена от два основни документа – закон и наредба.

1. 
   Няма специален закон за офсета.
   
2. 
   Законът за обществените поръчки не регламентира условията и реда за възлагане на специалните обществени поръчки с офсетно споразумение - от една страна, по своята същност специалните обществени поръчки са обществени поръчки и би трябвало да са част от Закона за обществените поръчки, но от друга страна - чл. 13 от същия закон, изключва такива поръчки и препраща регламентирането на условията и реда за тяхното възлагане в друг документ - Наредбата за условията и реда за възлагане на специални обществени поръчки.
   

Основното различие по отношение на този етап от процедурата за офсетните сделки е, че в българската Наредба за условията и реда за възлагане на специални обществени поръчки е регламентиран един предварителен етап на подготовка, а в Полша процедурата стартира с предоставянето на оферта от кандидата.

Б. Оценка на офсетната оферта

Сравнявайки процедурата и начина за оценка на офсетната оферта в разглежданите страни, могат да се посочат няколко основни слабости на българското офсет законодателство:

1. 
   В нито един от документите не е обявен постоянен състав на комисията, която ще извършва оценката на комплексната оферта и ще води преговорите - в Наредбата за условията и реда за възлагане на специални обществени поръчки се казва, че „възложителят назначава комисия, в чийто състав задължително се включват и представители на Министерството на икономиката”². Това поражда много проблеми при практическото оценяване на офертите, защото по-голямата част от членовете на комисията нямат необходимите знания и опит.
   
2. 
   Няма утвърдени единни допустими граници на офсетните коефициенти за различните видове офсетни сделки и дейности в тях, което създава хаос в оценяването, възможност за субективизъм, получаване на неточни оценки и класиране на първо място на не най-добрия кандидат – в Методиката за оценка на критерий „Програма за офсет” при обществени поръчки по чл. 6 от ЗОП в Министерството на отбраната е определена една обща граница на офсетните коефициенти между 0,5 и 12 единици, като за всяка отделна дейност допустимите стойности са определени в много широк диапазон. В наредбата тази граница е между 0,5 и 5 единици. Комисията използва коефициентите, залегнали в наредбата, което на практика означава, че коефициентите в методиката не се използват при оценката.
   
3. 
   Няма законово или подзаконово установен срок, в който комисията да се произнесе по оценката – това дава възможност за забавяне процеса на избор на изпълнител на специалната обществена поръчка.
   
4. 
   Няма законово или подзаконово регламентиран начин за определяне на тежестта на предложението за офсет в комплексната оценка на офертите – за всяка обществена поръчка министърът на икономиката определя този начин – липсата на аргументация създава непрозрачност при избора на изпълнител на специалната обществена поръчка.
   

В България преговорите за възлагане на специална обществена поръчка и за подписване на офсетното споразумение се водят от назначената от възложителя комисия, а в Полша преговорите за сключване на офсетното споразумение се водят от министъра на икономиката, подпомаган от Комисията за офсетните споразумения.

И при двете страни договорът за доставка (за възлагане на специална обществена поръчка) влиза в сила с влизането в сила на офсетното споразумене.

По отношение на отчитане изпълнението на офсетните задължения няма съществени различия между двете страни. И в двете законодателства се предвижда възможност за предоставяне на гаранция от чуждестранния доставчик за изпълнение на офсетното задължение.

В България надзорът се осъществява от възложителя със съдействието на министъра на икономиката и на други заинтересовани органи, а в Полша нивото на органите по надзора е по-високо – министърът на икономиката осъществява надзора за изпълнението на офсетните споразумения, като изготвя годишен доклад и го представя на Министерския съвет в определен срок.

Основните изводи от направеното сравнение между офсетното законодателство на България и Полша по двата избрани критерия са следните:

1. 
   В българското законодателство офсетът в сферата на отбраната не е регламентиран като отделна дейност със самостоятелно значение. Процедурата за офсетните сделки се разглежда като част от процедурата за подготовка и възлагане на специални обществени поръчки и не е отделена от нея. Докато в Полша вниманието е насочено конкретно към правното регламентиране на офсета – има действащи закон и наредба за офсета.
   
2. 
   Слабите страни на българското офсет законодателство са по отношение на несъответствието между документите и оценката на офсет офертите.
   

1. Да се актуализира Методиката за оценка на критерий „Програма за офсет” при обществени поръчки по чл. 6 от ЗОП в Министерството на отбраната в съответствие със ЗОП и Наредбата за условията и реда за възлагане на специални обществени поръчки по отношение на заглавието и допустимата граница на офсетните коефициенти.

2. В Наредбата за условията и реда за възлагане на специални обществени поръчки да бъдат определени постоянен състав на комисията, която извършва оценката и води преговорите, и конкретни срокове за изпълнение на различните дейности.

3. Изключително необходимо на този етап е при оценката на офсетните оферти да има по-голяма точност на офсетните коефициенти (наречени мултипликатори) и да се определи тежестта на предложението за офсет в комплексната оценка на офертите с оглед на националните интереси. За тази цел в най-близко бъдеще трябва да се разработи отделен нормативен документ, например наредба по подобие на Наредбата на Министерския съвет на Полша, касаеща принципите за определяне на офсетните задължения на чуждестранния доставчик спрямо стойността на офсет споразумението.

4. Да се разработи и приеме специален закон/наредба за офсета в отбраната (какъвто има Полша), който/която:

• 
  да преодолее противоречието в ЗОП, който изключва от своя обхват специалните обществени поръчки;
  
• 
  да отдели процедурата за офсетните сделки от общата процедура за възлагане на специални обществени поръчки;
  
• 
  да регламентира в детайли цялата процедура за офсетните сделки;
  
• 
  да се определят задълженията на отделна комисия за офсетните споразумения, да се разшири обхватът й и да се повдигне йерархичното ниво на нейните членове, за да може по-точно да се определят приоритетните области от българската икономика, в които да бъде насочен офсетът – както е в Полша;
  
• 
  да включва предложението по т.3.
  

Общоизвестно правило е, че правната уредба трябва да постави основите на практическото приложение на дадена дейност. Когато тази уредба не е достатъчно добра, това ще създаде проблеми в практиката. Твърдението важи в пълна сила и за офсета в отбраната – необходима е добра основа, за да има и добра практика.

Офсет законодателството в България има редица слаби страни, които създават практическите проблеми. Направените предложения за тяхното преодоляване се основават преди всичко на правната регламентация на офсета в сферата на отбраната на Полша.

Въпреки слабите страни, офсетната политика в България намира все по-широко приложение при реализирането на инвестиционните проекти за модернизация на Българската армия. До момента офсетът е част от договорите за доставка при изпълнението на пет проекта, включващ и директен и индиректен офсет. За сравнение - от 2001 г. до 1 март 2006 г. Полша има седем офсетни споразумения ³ съответно със: EADS Construcciones Aeronauticas (Испания) за 212,04 млн. долара; GEIE Eurotorp (Франция) за 26,99 млн. евро; THALES Nederland B.V. (Нидерландия) за 76,28 млн. евро; Lockheed Martin Corporation (САЩ) за 6,028 бил. долара; Patria Vehicles Oy (Франция) за 482 млн. евро; Oto Melara S.p.A (Италия) за 308 млн. евро и Rafael Armament Development Authority Ltd. (Израел) за 440 млн. долара.

1. 
   Закон за обществените поръчки, ДВ, бр. 28 от 06.04.2004 г., изм. и доп., бр. 53 от 22.06.2004 г.
   
2. 
   Интернет страница на Министерството на икономиката и труда на Р Полша: www.mgip.gov.pl
   
3. 
   Методика за оценка на критерий „Програма за офсет” при обществени поръчки по чл. 6 от ЗОП в Министерството на отбраната, МО, дирекция „Политика по въоръженията и техниката”, С., 2003.
   
4. 
   Мнения на експерти от Министерството на отбраната на Република България.
   
5. 
   Наредба за условията и реда за възлагане на специални обществени поръчки. ДВ, бр. 80 от 09.2004 г.
   
6. 
   Act on certain compensation agreements concluded in connection with contracts for deliveries for the purposes of defense and security of the State, Official Journal of October 8, 1999.
   
7. 
   Ordinance of the Council of Ministers concerning the detailed principles for crediting offset commitments of a foreign supplier of armament or military equipment against the offset agreement value, July 2, 2002.