Закон за банковото и кредитното дело, закон за ценните книжа и фондовите борси и др

I. Начало - ликвидацията започва когато настъпи някое прекратително основание (като юридически факт). За всяко дружество тези условия са различни. Назначават се ликвидатори - те се занимават с делата на дружеството, докато тече ликвидацията. Назначават се от самото дружество, при СД, КД - от самите съдружници. При АД, КДА, ООД - съответно от акционери, притежатели на дялове.

Когато ликвидацията става със съдебно решение, ликвидаторите се назначават от съда. Вписва се в търговския регистър, че ТД е в ликвидация и подписите (образци) на ликвидаторите се прилагат. ТД трае, докато тече процесът на ликвидацията.

Промени : ® във фирмата - добавя се "в ликвидация", което епредупреждение до контактуващите с ТД.

® в управлението и представителството - ТД се управлява единствено от ликвидаторите. След като те се впишат в търговския регистър, функциите на управителните органи на дружеството се прекратяват и представителната власт преминава върху ликвидаторите. Ако има няколко ликвидатори, те имат съвместна представителна власт, освен ако не е уговорено друго.

Целта на производството за ликвидация е дружеството да се освободи от имуществото си. Това става на няколко етапа :

• 
  установяване актива или пасива на дружеството. Прави се встъпителен ликвидационен баланс. ликвидаторите започват работата си на базата на така установените права и задължения.
  
• 
  продават вещните права, събират вземанията на дружеството. Получените пари удовлетворяват кредиторите на ТД. Това става по няколко правила, които да ги защитават. Приема се, че счетоводните документи на ТД може и да не се водят правилно.
  

Когато ТД в ликвидацията е неплатежоспособно, то ликвидаторите са задължени да поискат от съда ТД да се обяви в несъстоятелност. Производството за ликвидация се прекратява и се открива производство за несъстоятелност. Това е условието на встъпителния баланс : ако се види, че ТД не е в състояние да покрие кредитите си, то се обявява в несъстоятелност.

Ако остане имущество след изплащане на кредиторите, то може да се разпредели между акционерите или съдружниците (по ликвидационен дял или квота).

След ликвидацията ТД вече няма права и задължения. В търговския регитър се заличава ТД, т.е. вписва се, че вече не съществува такъв правен субект. Няма как да се възкреси това ТД.

Правила за формите на сдружаване на търговците (в консорциум и холдинг) :

I. Консорциум : обединение на търговци за осъществяване на търговска дейност. Може да бъде в няколко правоорганизационни форми :

- на гражданско дружество (чл.357 и сл.,ЗЗД)

- на някои от петте вида ТД. Разликата е, че дружеството по ЗЗД не е юридическо лице, а ТД са юридически лица.

Тази уредба е съвършено безсмислена, т.к. и без нея тези възможности съществуват.

II. Холдинг : има своя юридически смисъл, въпреки че правната уредба все още не е придобила пълно практическо приложение. Има особен данъчно-облагателен режим, който все още не е установен от данъчните служби. Правният аспект е уреден. Холдингът се състои от две части : холдингово дружество и дъщерни дружества. Техните отношения трябва да отговарят на следните формални критерии :

Смисълът на холдинговата уредба е данъчно задълженият субект да е само един, холдингът. Доходът се изчислява от всички дъщерни дружества. С отделен закон у нас трябва да се уреди облагането на холдинга с данъци, но той още не е приет.

Когато се урежда правното положение на търговците, трябва да се уреди и особеният правен режим на тяхната дейност, т.е. търговските сделки. Тази част все още липсва в действащото законодателство (III част).

® субективно - търговската сделка се дефинира чрез търговското качество на една от двете страни по сделката. Търговската сделка е всичко свързано с дейността на търговеца. Всяка сделка може да бъде търговскоправна или гражданскоправна. Прилага се в Германия.

® обективно - дадени категории сделки се определят като търговски, независимо какви са страните по тях (напр. преводът и комисионната са винаги търговски сделки). Използва се в Испания.

Тези двете са сравнително рядко срещани.

® комбинирано от горните две. Прилага се във Франция.

Търговските сделки се дефинират :

- чрез обективен критерий - всички сделки по чл.1 ал.1 са търговски, независимо от страните по тях;

- при всички останали сделки едната страна е търговец и са свързани с упражняване на търговската му дейност. Следва, че при комбинирания подход ТП има най-широк обхват.

1. Обща част - съдържа правилата, приложими към всяка търговска сделка, независимо от конкретния ? вид.

2. Специална част - съдържа правилата и правната уредба на специални видове търговски сделки. Те не изчерпват вида на търговските сделки, в ТЗ са уредени най-типичните или тези, които се нуждаят от специална уредба.

Поредица от правни норми, които важат за търговските сделки :

- правила за специални сделки;

- правила от общата част за търговските сделки;

- правила от общата част на ЗЗД.

Общи правила за търговските сделки :

Нямат изчерпателна уредба за разлика от ЗЗД. Дават се само правилата, които се отклоняват от гражданското право.

Стуктура на общата част на търговските сделки :

1. Сключване на търговски сделки (особени случаи) :

- публична покана (публично предложение) ® в ГП когато има предложение до неограничен кръг лица, не е ясно дали има покана за оферта или истинска оферта в юридически смисъл. В ТЗ това разграничение става по следния критерий : ако в обявлението до широката публика се съдържа точно описание на продукта, цена, срок до който предложението е валидно, то имаме оферта в юридически смисъл. Тогава, ако някой каже "съгласен съм", то търговската сделка трябва да бъде сключена, независимо от желанието на фирмата. Ако липсва индивидуализация, имаме само предложение за оферта.

- правно значение на мълчанието при сключване на търговска сделка. По общите правила на ГП, ако не отговориш на оферта, означава, че не я приемаш. Следователно няма договор. В ТП има едно изключение - ако имаме двама търговци, свързани с трайни търговски отношения, и ако единият търговец отправи оферта до другия, необходимо е вторият изрично да я отхвърли. Ако той не отговори ще имаме сключен договор. Това ускорява търговските сделки. Забележка : Офертата трябва да се отнася до същия предмет, за който са се установили трайните отношения.

2. Форма на търговската сделка - начинът, по който се обективира (сключва) една сделка. Търговските сделки са неформални, могат да се сключват и устно. Само при изрично предвидени от закона случаи или изрична уговорка може да се изисква писмена форма. В този случай, ако тя не е спазена, сделката е нищожна. Според проекта на ТЗ се приема писмено уведомяване чрез телекс, телефакс и e-mail. Този документ при телекс не е подписан, а при факса подписът не е саморъчен. Обаче : ако по документация може да се установи времето и подателя, всичко е точно (проблеми за телекса няма).

3. Сключване на сделка при общи условия : когато един търговец търгува с много хора, той не договаря поотделно със всеки клиент (напр. вложител в банка). Търговците разработват детайлни общи условия, които или приемаш или не. Проблемът идва от факта, че търговецът може да не е показал всички общи условия, т.е. неспециалистите могат да бъдат изненадани. Затова при сделките между двама търговци общите условия са задължителна част от договора между тях, освен ако засегнатата страна докаже, че не е знаел условията и не е могъл да ги научи. Ако сделката е между търговец и нетърговец, общите условия стават част от договора само при изрично подписана декларация, че приема общите условия.

Единствено изключение : законът за банките изисква условията на общите сделки да бъдат поставени на видно място в банковите салони. Тогава те стават задължителни и за нетърговците. Във всички други случаи (и застрахователните договори) се изисква изрична клауза за приемане на общите условия.

Изпълнение на търговските сделки

Първото отклонение от Облигационното право е във връзка с дължимата грижа. ЗЗД чл.63(1) - грижа на добър стопанин, според ТЗ - грижа на добър търговец. Например при договора за продажба купувачът трябва да прегледа вещта в момента на установяване на фактическата си власт върху нея и да уведоми продавача за наличието на евентуални недостатъци. При ТП редица недостатъци, които иначе ще са скрити, ще се приемат за явни.

Другото отклонение от гражданско-правните разпоредби е свързано с правилата за пасивната солидарност. Тя е налице, ако има повече от един длъжник - например ако са двама и те дължат общо 1000 лв. При пасивната солидарност повече длъжници дължат на кредитора и когато той си събере вземанията от някой от тях, не е необходимо да търси останалите. В ГП пасивната солидарност може да съществува, ако е нормативно предвидена или специално уговорена. В ТП, когато има повече от един длъжник, то всички отговарят солидарно, ако не е уговорено противното. Идеята е кредиторът да реализира вземането си от който и да е от длъжниците, а после те сами да уреждат отношенията помежду си. По принцип в ГП длъжниците разделят и дължат по равно задълженията. Ако уговорят солидарност, то сметките се уреждат после във вътрешните отношения (чл.127 ЗЗД).

ТЗ ще създаде правило за погасяване на паричните задължения при безкасово плащане. При плащането в брой плащането става при размяната на парите. В ТП безналичното плащане включва няколко действия при сега действащата наредба за разплащане :

1. Ако обслужващата банка е обща в рамките на един работен ден, тя трябва да прехвърли парите от сметката на длъжника към кредитора, като плащането е налице в момента на заверяване сметката на кредитора.

2. Когато сметките на длъжника и на кредитора са в две различни банки, при плащането участват и двете търговски банки, които у нас се разплащат чрез Централната банка. Длъжникът нарежда на ТБ1 да плати на кредитора в ТБ2. В рамките на един работен ден двете банки сумират всички свои плащания - извършват прихващанията на натрупаните взаимни задължения между тях (клиринг). В резултат остава едно дължимо салдо, което се прехвърля от ТБ-длъжник към ТБ-кредитор. Следователно ТБ2 ще завери сметката на кредитора. Но ТБ-длъжник по салдото може да няма средтва по разплащателната сметка в ЦБ и може ЦБ да не е кредитора, в следствие на котето на кредитора не се плаща. Може също ТБ2 да не завери сметката на кредитора, въпреки че е получила парите. В резултат ТЗ възприема следното разрешение : когато ТБ1 е платила чрез ЦБ на ТБ2, плащането се счита за извършено. Ако ТБ1 не е превела по разплащателната сметка на ТБ2 в ЦБ, длъжникът ще носи последиците от вредите, а по-късно, ако той е дал необходимото разпореждане, може да търси от своята банка отговорност.

2. Случайно събитие - неизпълнението се намира в причинна връзка с поведението на длъжника, но то не е виновно. Длъжникът не е могъл да предвиди събитието, създало неизпълнението.

В ГП се приема, че без вина на длъжника няма отговорност. Там вината се предполага, т.е. длъжникът трябва да докаже наличието на едно от двете - непреодолима сила или случайно събитие.

Според стария ТЗ се възприема, че без вина няма отговорност, освен при договор за превоз и договор за публичен склад. По сега действащото законодателство се приема, че при случайно събитие не се носи отговорност, освен при горните два договора. По проектозакона длъжникът отговаря по всички неизпълнения, ако се дължат но случайни събития. Не отговаря само при наличието на непреодолима сила. Тя ще е единственото освобождаващо основание. Но съществуват и случаи, когато длъжникът отговаря и при нейното наличие. В ТП длъжникът отговаря за непреодолима сила в следните случаи :

- когато е изпаднал в забава и след това настъпи непреодолима сила, той носи отговорност за своето неизпълнение;

- при изрична клауза за това в договора;

- когато в специална норма на закона за даден вид търговска сделка се утанови такава отговорност. При договор за банково касета, според проектозакона, длъжникът носи вина и зе непреодолимата сила. По действащото законодателство обаче, няма такива договори, но това се постига чрез клауза в договора;

3. Стопанска непоносимост ® проектът за ТЗ трябва да отговори какво става с едно заварено задължение, когато са настъпили непредвидени изменения в условията, при които задължението е прието. Това трябва ли да се отрази в съществуващите правоотношения ? Според нашето право стопанската непоносимост е ирелевантна, т.е. правоотношението трябва да се изпълнява така, както е уговорено. Това е било така до Първата Световна Война. Този проблем с драдтичните промени в стопанската конюнктура се появява за пръв път през 20-те години, когато руската област е окупирана от Франция и инфлацията в Германия е била 1000%. Нашето ТЗ в лицето на проекта за пръв път създава такива правила - т.е. при настъпването на същетсвено, непредвидимо и непоносимо изменение може да се модифицират правоотношенията между страните.

Всичко това става по съдебен ред. Едната страна сезира съда, а той трябва да провери договора и може да въздейства като реши да го прекрати изцяло, прекрати части от него или измени съдържанието му. Съдът преценява как страните да уредят взаимоотношенията помежду си при настъпилите изменения.

4. Отметнина - формата й е следната : При сключване на договор страните са обвързани с него и не могат едностранно да го прекратяват. Възможност за едностранно отменяне на договора, т.е страната да се отметне от договор, се дава от отметнината. Това обче става срещу заплащане на определена ценност. Едната или двете страни заедно си запазват правото едностранно да прекратяват договора срещу престиране на имуществена ценност на другата страна, в зависимост от това коя страна има право да се отмята. Отметнината може да :

® реална - имуществената ценност се предава със сключване на договора;

® консенсуална - само се уговаря какво ще се престира срещу отмятането.

5. Лихви - отклонението от ГП е в две насоки :

- според ГП лихви се дължат ако са изрично уговорени. Според ТП договорни лихви се дължат и без да са уговорени, т.е. по силата на диспозитивна норма.

- стоков кредит : двама търговци си дължат насрещни престации - една ныпарична и една непарична (например Договор с отложено плащане). Продавачът получава по-късно парите си, т.е. кредитира за известно време купувача. В ГП, ако не е изрично уговорено, лихви не се дължат, докато в ТП лихви се дължат дори и това да не е предвидено в договора. Лихва не се плаща само ако това е изрично уговорено в договора.

6. Анатоцизъм - начисляване на лихва върху лихвата, капитализиране на лихва. Например ако едно лице дължи лихва и не изпълни това си задължение. Най-често плащанията стават по анюитетни вноски - част от главницата + лихвата. Анюитет - предварително изчислена годишна вноска за лихви и погашение на заем; държавен заем с годишно погашение. Ако се начисли лихва върху цялата анюитетна вноска, тогава има случай на анатоцизъм.

Пример : анюитетна вноска на 1 март

50 хлд. лв. главница

забава Ю лихва за закъснение 59%

100 хлд. лв. лихви

Чл.10 от ЗЗД, който действа в момента не допуска анатоцизъм, т.е. закъсняла лихва се плаща само върху главницата. След влизането в сила на ТЗ нещата по гражданските правоотношения остават същите, но при търговските - разрешението е диспозитивно в ТП, т.е. при наличие на клауза за анатоцизъм в договора, то лихва се начислява и върху лихва. У нас първо се погасяват лихвите, а след това главницата. Днес банките не предвиждат клаузи за анатоцизъм, защото не е разрешено, но налагат по-висок лихвен процент при забавяне на плащането (наказателна лихва).

7. Неустойка - част от общия проблем за неизпълнението. Това е неимуществената ценност, която длъжникът се задължава да престира на своя кредитор в случай, че не изпълни виновно задължението си. Тя възниква при наличието на виновно неизпълнение, независимо от това дали има вреди, които кредиторът да е претърпял и в какви размери са те. В областта на ГП ЗЗД дава възможност да се иска намаляване на неустойката, ако тя е значително и явно по-голяма от претърпените вреди, т.е. тя се приравнява с вредите (не да са равни, а да не ги надхвърля значително).

В ТЗ не се допуска изрично ниустойката по търговска сделка, по която и двете страни са търговци, да се намалява поради прекомерност.

Търговски обезпечения

Обезпеченията са способи, даващи на кредитора възможност за по-добро удовлетворение на неговите вземания :

1. той може да използва за удовлетворение не само имуществените права на своя длъжник, но и на трето лице

2. в рамките на имуществото на своя длъжник кредиторът се ползва с предимство пред другите кредитори.

В областта на ГП има три обезпечения : поръчителство, залог и ипотека, а в областта на ТП се прибавя и банковата гаранция, която се третира като особен вид сделка. ТП не съдържа специална уредба за поръчителството и ипотеката (те се уреждат в ЗЗД и отделни разпоредби от Правилника за вписване).

Залог и свързаното с него право на задържане :

Търговски залог - обезпечение върху движима вещ или вземане. Заложният кредитор може да се удовлетвори от стойността на вещта или вземането по предпочитание пред останалите кредитори на длъжника. Трябва да има механизъм за обективно оценяване на вещта. Предимството, което дава залога е в две насоки : кредиторът ще счита, че вещта ще може да се използва за собствено удоволствие и освен това той има привилегии пред другите кредитори. За търговски се счита всеки залог, който обезпечава вземане по търговска сделка.

Особености на търговския залог от гледна точка на учредяването му :

1. Договорен - създава се чрез отделен договор или клауза в дружествения договор между залогоприемателя и залогодателя.

2. Законен - по силата на изрична нормативна разпоредба определени кредитори имат заложно право за обезпечаване на техните вземания, без да е сключен договор или договорна клауза. Т.е. в ТЗ залогът възниква, без да е необходимо съгласието на залогодателя. ТЗ предвижда законен залог при :

- комисионен договор - той е в полза на комисионера за обезпечаване на всички негови вземания по комисионния договор и се разпростира върху всички вещи на комитента, намиращи се у него;

- спедиционен и превозен договор (само на товари). При спедиционния договор едно лице - спедитор - се задължава да сключи от името на друго лице договор за превоз. Установява се законен залог върху всички товари, намиращи се в спедитора. При превозния договор в полза на превозвача се установява законен залог, който се разпростира върху товара.

Тези три вида законен залог съществуват по сега действащото ЗЗД. Третата част съдържа две нови правни фигури, за които се предвижда законен залог :

- договор за банкова касетка - особена категория банкова сделка и договор за влог. Банката има законен залог върху съдържанието на касетката, ако залогодателя не плаща необходимите такси;

- договор за публичен склад - влогоприемателят има право на законен залог върху заложеното в склада за обезпечаване на всичките си вземания върху влогодателя.

Договорният залог в областта на търговкото право има няколко особености : договорът за залог е реален, сключва се с предаването на вещта във фактическата власт на залогоприемателя. Ако се предават ценни книжа, трябва първо да се извърши заложно джиро. Залогът възниква, когато съответната вещ излезе от фактическата власт на длъжника. Изключение има за кораби и въздухоплавателни средства, които не се предават, а се вписват в регистър. Кредиторът е сигурен, че длъжникът няма да увреди вещта и винаги ще може да я продаде. Това е добре в гражданскоправния оборот, но в икономическия оборот икономическото естество е такова, че вещите трябва да остават във фактическата власт на длъжника, за да може той да изплаща задължението си.

Особени залози - при тях няма предаване на вещта във фактическата власт на кледитора. ТЗ не регламентира тези залози, а ги препраща към други закони - например Закона за банковите кредити. За да се обезпечи един кредит, се дава възможност да се учреди залог без предаване на вещта. Съществуват два вида особени залози :

- твърд залог - заложните вещи остават във фактическата власт на залогодателя, но той няма право да ги използва при дейността си. Смисълът е, че банките иначе биха се превърнали в публични складове, а така банката се освобождава от необходимостта да се грижи за залога.

- подвижен залог - удовлетворява специфичната потребност на длъжника да използва залога в своята дейност. Съществуват два вида :