За хонорарното право и правото на хонорар

Малина Новкиришка – Стоянова*

1. Поводът за написването на тези бележки е един случайно дочут разговор в кулоарите на Съдебната палата, където по повод на некоректността на клиентите един адвокат се оплакваше на свой колега, че все повече не се зачита неговото „хонорарно право”. Очевидно имаше предвид неизпълнението от страна на клиента на задълженията му съобразно сключения с него договор. Направи ми обаче впечатление многократното повторение на израза „хонорарно право”, който явно се разбираше по един и същ начин и от двамата колеги и съвсем не във връзка с отдавна положения и забравен изпит по римско частно право в І-ви курс на Юридическия факултет.

Няколко също случайно подхвърлени реплики на юристи и неюристи, които влагаха в този израз значението на субективно право да се получи дължимо възнаграждение за извършена дейност или услуга, ме накараха да направя тези малки уточнения. Надявам се с това да не обидя колегите, които са напълно наясно с двете противоположни по смисъл и съдържание понятия, включени в заглавието на това изложение. Като се извинявам предварително, се надявам все пак да използвам повода да си припомним някои моменти от правото на Древния Рим, особено на фона на дискусиите за изграждане на единно европейско право на основата на римскоправната култура.

2. По тази причина е необходимо да се върнем най-напред към Древния Рим и да потърсим рационалното в преторското право, което е наричано „хонорарно” по силата на почетната длъжност на преторите – негови създатели, но което наистина заслужава почест в римския смисъл на тази дума (honor), заради ролята, която е изиграло в живота на древните римляни и в развитието на тяхната държава и право.

В Дигестите се използват два термина за означаване на правото, създадено в резултат на правотворческата и правоприложната дейност на претора – ius praetorium и ius honorarium. Първият термин е свързан с наименованието на органа, който създава правните норми – римският претор (praetor). От създаването на претурата и нейното стабилизиране в периода ІІІ-ІІ в. пр. н. е. постепенно се обособяват функциите на градския претор (praetor urbanus, наричан понякога и praetor civitatis), който има компетентност само по отношение на римските граждани, и перегринския претор (praetor peregrinus), който разглежда спорове между римски граждани и чужденци или само между чужденци, но възникнали на територията на Рим и Италия. В епохата на Принципата се споменава за създаването на претор на фиска (praetor fiscalis), пред който се поставят споровете между поданиците на империята и държавата като юридическо лице, изразено чрез държавното съкровище. Макар и да издават отделни едикти, републиканските магистрати, натоварени с функции по регулиране на търговските взаимоотношения – курулните едили (aediles curules), създават норми, които също се включват в комплекса на преторското право. Още повече че юрисдикцията на курулните едили е особена и специална и няма пречка спорът по подсъдни на тях дела да се отнесе направо пред претора, който не може да откаже даването на иск с възражение за некомпетентност.

Вторият термин е свързан с понятието за римска чест, означавано в източниците като „honor”. Това понятие има своите измерения както в публичното, така и в частното право. Всъщност настоящото изложение и неговото заглавие са свързани именно с тези две измерения.

В публичното право honor се изразява в заемането на магистратска длъжност. Римската републиканска конституция установява изборност, срочност и безвъзмездност при упражняването на магистратските функции, поради което до тях имат достъп само представителите на аристократичното съсловие. Римската традиция им придава особен авторитет и влияние в обществото, поради което те са избирани на подобна длъжност. Според историците и философите не самата длъжност поражда почтителното отношение към лицето, което я заема, а наличието на определен обществен авторитет е предпоставка за избора на това лице на хонорарната длъжност. Самото развитие на кариерата на магистратите в републиканския период се нарича “cursus honorum”, като идеята е за придвижване по стъпалата на славата и почестите, но съвсем не с кариеристично-негативен оттенък, влаган в тази терминология и в практиката.

От тази позиция преторското право се определя като „хонорарно” именно във връзка с дължимата почест на длъжностното лице, което го създава. Обяснението е включено в институциите на Юстиниан и е във връзка със становището на Паул в Дигестите¹:

IJ 1. 2. 7. (DE IURE NATURALI, GENTIUM ET CIVILI) Praetorum quoque edicta non modicam iuris optinent auctoritatem. Haec etiam ius honorarium solemus appellare, quod qui honorem gerunt, id est magistratus, auctoritatem huic iuri dederunt.

Институции на Юстиниан 1. 2 .7. (За естественото право, правото на народите и цивилното право) Също така преторските едикти имат не по- малко значение в сферата на правото. Ние обикновено дори наричаме тези едикти „почетно (хонорарно) право”, тъй като правната сила на това право са му придали онези, които заемат почетни длъжности, т.е. магистратите.

То следва почти дословно определението на Папиниан в Дигестите:

Във всички учебни курсове изложението за преторското право започва с отграничаването му от другите системи на обективното право и при подчертаване на паралелното им действие с различен приоритет на някои от тях в различните периоди на римската правна история ².

Всъщност изходната позиция за изследването е римското понятие за право в обективен смисъл. В източниците преобладават становищата във връзка с определянето му като система от обичаи и норми, като продукт на волята на народа (предвид на нормотворческите функции на народните събрания в архаичния и републиканския период). Така според Паул терминът „ius” има различни значения. В едни случаи той се употребява за това право, което народът е установил за себе си, и което се явява негово собствено. То се нарича ius civile, сякаш е право на общността – civitas. Паул подчертава, че това право има полезност и се използва от всички или от повечето лица на тази общност, които всъщност са нейните граждани:

D.1.1.11 (Paulus 14 ad sab.) Ius pluribus modis dicitur: … altero modo, quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est ius civile.

Дигести, 1.1.11 (Паул в книга 14 от коментара на цивилното право) Думата „право” се използва в няколко смисъла… в друг смисъл това е правото, което е полезно за всички или за повечето хора в държавата, и това е цивилното право.

Класическият юрист обаче няма предвид цивилното право като гражданско право, т.е. свързано с имуществени отношения, а по-скоро като всеобхватна система от норми, която се отнася до всички римски граждани и включва норми както на публичното, така и на частното право. Критерият за обособяването на цивилното право е принадлежността към римската гражданска община и макар и с най-древен произход, той се запазва през цялото съществуване на римската държава и на нейното право.

Схващането, че цивилното право е правото на членовете на римската гражданска община, определя и другите класификации на обективното право – според начина на създаването му, но и според адресатите и съдържанието на правната уредба. Така, следвайки идеята за комплексността на римскоправната система на обективното право, Улпиан счита, че цивилното право не може да се разглежда отделно от естественото право и от правото на народите. Интересно е разсъждението на класическия юрист за съотношението между тези три вида право: той приема, че няма подчинение на цивилното право пред другите, но ако към общото право (т.е. цялата система на действащото римско право) се прибави или отнеме нещо, то това е цивилното право³. Улпиан по различни поводи отбелязва, че не съществува рязка граница между трите права, които би следвало да се схващат като градивни елементи на една и съща система. Същата идея за комплексност Улпиан развива и в D.1.1.1.2 in fine, но съответно подчертава, че това деление се отнася само до частното право, тъй като публичното право се състои от сакрално право, отнасящо се до култовете и правното положение на жреците, и публично право в тесен смисъл, уреждащо магистратурите ⁴.

Във връзка с това и в контекста на поставената още в заглавието основна тема следва да се уточни и на един друг аспект от римскоправната концепция за ius. Юристите отбелязват особената връзка между понятието за право в обективен и в субективен смисъл. Идеята, че правото е плод на съглашение между гражданите както за дълготрайно прилаганите обичаи, така и за новите, желани от тях правоотношения, дава възможност за използване на същия термин „ius” и за субективните права. Те също са плод на съглашение, но между по-ограничен кръг лица, и за тях имат сила на закон. В този смисъл Папиниан приема като определение за закон общото за всички предписание, решението, взето по предписанията на опитните в правото (юристи), предотвратяването на уврежданията (и престъпленията), извършени умишлено или поради незнание, но и взаимното обвързване между гражданите за спазването на определени норми – „communis rei publicae sponsio”:

Фрагментът от книга първа на неговите „Дефиниции” е включен в книга 1, титул 3 на Дигестите, посветен на законите, сенатусконсултите и правния обичай (D.1.3. De legibus senatusque consultis et longa consuetudine). В същия титул са разгледани и субективните права, възникващи на основание на правните норми. Към края на титула, като заключение, е цитиран и един фрагмент от Модестин от книга първа на съчинението му с основни принципи и правила, озаглавено „Регули”, в който се подчертава, че цялото право, от което се ползваме, е установено или от взаимното съгласие, или по силата на необходимостта, или поради дълготрайното му прилагане ⁵. И ако по отношение на този фрагмент може да се полемизира дали се има предвид правото в обективен или субективен смисъл, то становището на Улпиан е несъмнено по отношение на правните последици, породени от правната норма и изразяващи се или в придобиване, или в запазване, или в отчуждаване на имущество, респ. възникването на субективно право, което също се нарича „ius”⁶:

Идеята за изменчивостта както на субективните права, така и на обективното право, е определена от Юстиниан в книга 1, титул 17 на ІІ-та редакция на кодекса през 533 г.⁷. Така във включената в CJ 1.17.2.18 конституция, адресирана до Сената и целия народ, се подчертава, че правното положение на хората се променя безкрайно и постоянно и в него няма нищо вечно, появяват се нови форми, нови договори, за които трябва да се приспособят съществуващите закони ⁸.

В този аспект основен инструмент за осъвременяване на системата на цивилното право още към ІІІ в. пр. н. е. се явява т. нар. преторско право⁹. Всъщност по-точно е определянето му като „хонорарно право” (ius honorаrium), както се среща в източниците, тъй като първоначално правото да издават едикт (ius edicendi) имат всички висши магистрати (като задължително правомощие в рамките на imperium), но също и някои от нисшите магистрати (като елемент на potestas) – напр. курулните едили. Тези едикти се считат за източници на позитивното право¹⁰.

Пътят на установяване на преторското право първоначално като субсидиарна система от норми, паралелно с цивилното право, а впоследствие като напълно самостоятелна част от позитивното право, която при колизия дори има предимство пред цивилното право, е определен като дефиниция от Папиниан в началото на същия фрагмент от Дигестите. Той счита, че преторското право е това, което преторите въвеждат за подпомагане или за допълване, или за коригиране на цивилното право, а основанието е обществената полза от въвеждането на тези нови норми ¹¹.

Преторското право се установява поради небходимостта, изрично определена от Папиниан като „propter utilitatem publicam”. Връзката му с практиката се подчертава и от Marcianus, който в D. 1.1.8 го нарича „живият глас на цивилното право”:

D.1.1.8 (Marcianus 1 inst.) Nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilis.

Дигести 1.1.8 (Марциан в книга 1 на Институциите) Защото и самото хонорарно право се явява живият глас на цивилното право.

Паул определя, че преторското право на не по-малко основание (от естественото право, което винаги е добро и справедливо, и от цивилното право, което е полезно за всички) се нарича „ius”. Независимо от това дали произнесеното от претора решение е справедливо или не, независимо от мястото на произнасяне, щом то е постановено от претора, по силата на „величието” на неговата власт (salva maiestate imperii sui) и на нерушимите обичаи на предците (salvoque more maiorum), то също има силата на „ius”:

В цитирания по-горе фрагмент от коментара на Паул към цивилното право (D.1.1.11), наред с естественото и цивилното право, като трета подсистема на обективното римско право е посочено преторското право (ius honorarium). Това поставя въпрос за съотношението между тези системи, за евентуалните приоритети и колизии.

На първо място следва да се има предвид, че като цяло римскоправната система не включва строго обособени подсистеми на обективното право. В много случаи е налице припокриване на материите, уреждани от две или повече системи, и това понякога поставя въпрос за възможна колизия на регулации. До истинско противопоставяне на правни режими обаче не се стига, тъй като естественият „арбитър” в Древния Рим е преторското право. Чрез организирането на правораздаването преторът отдава предпочитание на едни норми и не прилага други по силата на своя imperium, от който постепенно отпадат военните функции, а се засилват юрисдикционните.

Претурата е в основата на институционалното отделяне на съдебната власт от държавното управление и военните функции, тя провокира цялостно преустройство на римскоправната система и създава нова форма на правораздаването. Според някои автори претурата се явява не толкова събитие в конституционната история на Древния Рим, колкото в историята на неговото гражданско право¹². Всъщност тази дейност на преторите има две измерения. От една страна е преторското съдействие при осъществяване на някои правни актове (узаконяване на деца, назначаване на настойник или попечител и пр.), но също и едноличното разрешаване на граждански спорове, свързани със защита на публичната собственост, обществения ред и справедливостта (iurisdictio voluntaria). Наред с това преторът има функции по организиране на правораздаването по наказателни дела¹³, както и по граждански дела с препращане с указания за решаването им от заклет съдия – частно лице, облечено по волята на спорещите страни с функциите на арбитър (iurisdictio contentiosa). И в двата случая преторът е този, който посочва правното средство за защита – actio или interdictum, както и свързаните с гражданскоправните спорове stipulationes praetoriae, in integrum restitutiones, missiones in bonae¹⁴.

Същевременно съдържанието на конкретните искове и интердикти и свързаните с тях възражения, прескрипции и пр. също се определя от претора в неговия едикт по общ начин, и конкретно във формулата, която се предава на заклетия съдия¹⁵. Така по линия на правораздаването преторът може да променя съществуващата уредба, като подпомага, допълва или коригира цивилното право¹⁶. В много случаи се налага въвеждането на нови искове, основани на факти (actiones in factum), презумпции и фикции (actiones ficticiae), искове по аналогия на съществуващите (actiones utiles) и пр.¹⁷. Преторът дори може да откаже предоставянето на цивилен иск, като наложи на страните новите правила.

От структурна гледна точка с установяването на формуларния процес се създава възможност при редактирането на формулата преторът да постави допълнителни указания относно обстоятелствата и фактите, които подлежат на доказване пред заклетия съдия, тяхната оценка и последици за съдебното решение, принципите, от които трябва да се ръководи съдията. При нейното съставяне участват и страните със своите претенции и възражения, с което се дава възможност преторът да отрази и променящото се правосъзнание. Интересите на страните се проектират по такъв начин в типизираните средства за преторска защита, каквито са различните искове, и при тяхното комбиниране се създават възможности пластично да се моделира спецификата на всеки спор¹⁸.

Това е своеобразно отчитане на действащата уредба и на резултатите от правоприлагането. Когато новата практика се окаже трайна и непротиворечива, тя се включва в едикта и изменя или отменя старите разпоредби, включително и на самото цивилно право¹⁹.

При обновяемостта на преторския едикт ежегодно се предоставя възможност да се отчетат съвременните изисквания на гражданския оборот, като се даде защита на нови правоотношения и интереси. И в това се състои достоверността на становището на Марциан, че преторското право е живият глас на цивилното право. То е резултат на юрисдикционната практика, но и средство за утвърждаването й, тъй като нормите, различни от цивилноправните, могат да навлязат в римския правен живот единствено чрез него. Преторската компетентност обединява правосъздаването и правоприлагането по един много специфичен начин, уникален за Древния Рим, който все повече се налага като модел в съвременните правни системи. Дори в страните, в които не е утвърдено прецедентното право, на определени решения на съдилищата се придава задължителна сила, както и на тълкувателните актове на правораздавателните институции. А от задължителната сила до правната норма е необходима само една крачка в доктрината, която обикновено не се прави по съображения за традиционализъм.

Основното средство за навлизане на нови правни норми е преторският едикт. Той обаче е особен нормативен акт, който съдържа формулите на основните процесуални средства, класифицирани по материи²⁰. Някои автори го възприемат като особена нормативна програма за защита на субективните права на гражданите, публичната собственост и обществения ред. Тя има и политическа обвързаност, доколкото се издава от спечелилия изборите магистрат в началото на неговия мандат. Същевременно в едикта е отразена политиката както в правотворчеството, така и в правоприлагането. В него е материализирана конкретната концепция за опазването на обществения ред и законността в държавата. Тези елементи се съдържат имплицитно, зад завесата на нормативната уредба. Затова и повечето изследвания акцентират на догматично-правното значение на едикта, доколкото правото е независимо от политиката²¹. В този смисъл на преден план е и юрисдикционната страна на регулираните правоотношения – в едикта не се уреждат материалноправни, а процесуални въпроси, като привидно правната защита определя материалното право. Така преторът не създава традиционни правни норми, формулирани като всеобщи правила за поведение, а определя случаите, в които ще предостави правна защита, както и в какви граници и при какви предпоставки ще бъде дадена тя²².

Преторският едикт е свързан с публичното обявяване на материалните и процесуалните предпоставки, при които ще се осъществи защитата на лицата по време на едногодишния мандат на претора²³. От ІІІ в. пр. н. е. насетне в Рим се установява практиката за публикуване на формулите, които представляват правните модели на различните искове и интердикти. Това става чрез изписване на специални дъски (in albo)²⁴. Така едиктът свързва осъществяването на публичната функция на магистрата с нейното публично оповестяване и предоставя информация на римските граждани и чужденците относно процесуалните им права и възможности. В този смисъл ius dicere се осъществява по време на първата фаза в легисакционния и формуларния процес (in iure), в която се определя предметът на спора и алгоритъмът за неговото решаване от заклетия съдия. Едиктът съдържа основанията за осъществяване на юрисдикционната дейност, които могат да бъдат както в сферата на цивилното право, така и извън нея. Ето защо Гай счита, че преторският едикт включва правото в неговата цялост и пълнота:

В едикта се съдържат общите принципи на защитата на субективните права и на организацията на гражданския процес, които имат относителна стабилност. Наред с тях се обявяват и конкретните хипотези, в които ще бъде дадена процесуална защита, и процесуалните средства, чрез които тя може да се осъществи. Същевременно се поставя въпросът доколко измененията в обществените отношения са толкова много и така значими, че да е необходимо ежегодното изменение на едикта, както и доколко е целесъобразно променянето му през такъв кратък интервал. Последното неминуемо би внесло повече политика и по-малко право в неговото съдържание. Така при встъпването на новия претор в едногодишния му мандат той би трябвало да уреди само новите и неотложни проблеми, пряко свързани с утвърдената практика, която следва да се насочи в определена посока. Но принципните въпроси и основните формулировки на исковете, възраженията, интердиктите и пр. структурно оформят специфична обща част, която остава неизменна в продължение на времето и преминава от един едикт в друг (pars translaticia). Уредбата на новите правоотношения или на новите процесуални средства и процедурни правила се включва в т. нар. pars nova. По изключение преторът е могъл и по времето на своя мандат да внася допълнения в едикта (edictum repentinum).

Именно чрез едикта се осъществява подпомагането, допълването и коригирането на цивилното право, за което стана въпрос по-горе. Това изменение обаче, от една страна, е въз основа на няколко нормативни комплекса – обичайната практика, морала и религиозните норми на римския народ.

От друга страна, корекциите на цивилното право са и по линия на обичаите на другите народи. Следователно едиктът се явява обединяващото звено при навлизането на ius gentium като равнопоставена на другите система на обективното право в Древен Рим. Към ІІ – І в. пр. н. е., с разширяването на държавата в Средиземноморския регион, започва и активното влияние на правните системи на покорените или приобщените народи, търговските обичаи и местната частноправна практика, използвани от столетия между тях²⁶. Те също навлизат в римскоправната система – първоначално чрез правилата, установени от преторите по отношение на чужденците, които се считат за неравноправни спрямо римските граждани и могат да участват в гражданския обмен само чрез тяхното съдействие и закрила²⁷. Римската претура, създадена в средата на ІV в. пр. н. е.²⁸, следвайки принципа на колегиалността, се осъществява от двама претори, които в началото организират правораздаването между римските граждани²⁹. Към 242 г. пр. н. е. единият от тях се специализира и постепенно осъществява юрисдикция между римските граждани и перегрините или между самите перегрини на територията на Италия³⁰. Тъй като при създадената провинциална система той не би могъл да осъществява функциите си на територията на цялата държава, в провинциите римското право по отношение на перегрините се прилага от управителите на провинции – легатите на сената или губернаторите на принцепса³¹.

По този начин регулирането на новите отношения, включително и на тези, които принадлежат към сферата на правото на народите, се въвежда чрез преторския едикт. Веднъж включено в неговото съдържание, то преминава към следващия едикт и така се превръща в трайна и неизменна част от обективното римско право. Инкорпорираните правила на международния търговски обмен постепенно и в субстанциален смисъл се трансформират в преторско право, което е еднакво задължително както за римските граждани, така и за чужденците. В това е и обяснението защо Паул като трета система определя преторското право, а не правото на народите. Акцентът у Паул е на начина и причината за установяването на правните норми. От естественото право се възприема всичко, което е добро и справедливо, от цивилното – това, което е полезно за всички, а от преторското – това, което е постановено в практиката, т.е. съдебният прецедент. Няма противоречие със становището на Улпиан, който посочва като трета система правото на народите – неговото становище е във връзка със същността на регулираните отношения.

Обикновено преторският едикт се разглежда като типичен пример на приемственост в правното регулиране. Приемствеността обаче има и друго измерение. При оформянето на нормите в двете части на преторския едикт се осъществява една тенденция, която има особено актуално значение. Във връзка с избора на новия претор (както градски, така и перегрински) той, заедно със своите помощници, трябва да извърши оценка на действащото право и на правоприлагането, за да съобрази новото и излишното при редакцията на своя едикт. Предвид на краткия мандат може да се предположи, че тази дейност се е осъществявала значително преди гласуването на lex curiata de imperio, с който преторът получава своята власт. Публикуването на едикта е следвало да се осъществи в кратък срок от встъпването в длъжност и предвид на факта, че всички са се стремели да предявят най-рано своите искания и спорове, за да има достатъчно време те да се разрешат до края на мандата.

Окончателното стабилизиране на преторското право, респ. и на преторския едикт, в който то се съдържа като източник на обективното право, се осъществява от І в. от н. е. насетне, когато всеки нов претор въвежда все по-малко нововъведения. Това е предпоставка през 130 г. от н. е. Салвий Юлиан, по поръчка на император Хадриан, да състави т. нар. Вечен едикт (Edictum perpetuum), схващан като нормативен акт. Така преторското право се превръща в константна част от позитивното право и внасянето на каквито и да е било изменения в него става само с разрешението на императора. Това обаче не е особено необходимо предвид възможностите, които още от І в. имат самите императори – чрез конституции да създават задължителни за всички правила за поведение или да разрешават съдебни спорове, превръщайки решенията в съдебен прецедент³².

Кодифицирането на едикта представлява и кодифициране на нормите на ius gentium, включени в преторското право. Те трайно навлизат в римския правен живот, още повече че според изброяването на класическите юристи, посочено по-горе, се отнасят до голяма част от санкционираните от римското право отношения и старото цивилно право по отношение на тях има субсидиарно значение³³.