разграничението между правният обичай и обичаят в практиката

В съвремието търговският обичай се формира много бързо. Международният търговски обичай се прилага засилено, тъй като законите в отделните държави не са толкова гъвкави и е необходимо препращането към международните търговски обичаи. В ТЗ се съдържат много норми за допустимостта на правния обичай при празноти в правото (288, 494, ал. 2, 299 и 300 ТЗ).^xxx

Кодексът на търговското мореплаване също предвижда задължителната сила на уговореното или чуждият морски обичай (154 КТМ).^xxxi Международните обичаи имат значение при определяне вида на аварията.

Към обичаите на практиката препраща напр. 20 ЗЗД;^xxxii по повод отмяна на дарение 227 ЗЗД;^xxxiii

За да се отстрани несигурността на международните обичаи, те се кодифицират (включват се в отделни сборници, какъвто е този на търговските камари например и т.н.). Усъвършенстването на международните обичаи се извършва по два начина – или чрез създаването на общи търговски условия, или чрез създаването на еднообразни обичаи и правила от организации, които имат тежест в международната търговия. Пример за последните са т. нар. инкотермс на Международната търговска камара.

Понякога обаче се оказва, че и обикновеният обичай има значение за правото. Практиката на ВС приема, че както по повод на годежа, така и по повод на църковния ритуал за непозволени увреждания. Чеизът се счита от ВС за индивидуална собственост и полагането му по обичай в ръцете на съпруга не означава, че той става обща съпружеска собственост.

Тук възниква въпроса дали съдебните решения са правни норми? Това е много дискусионен въпрос. Проблемът може да се разгледа по няколко начина:

А. Според едната теза, поддържана от проф. Витали Таджер, съдебната практика е източник на правни норми.

Б. Според другото становище, поддържано от проф. Мария Павлова, съдебната практика не е източник на правни норми.

В исторически план спорът започва с това, че правото се е развивало като система за решаването на правни спорове и източник на правото е била само съдебната практика. Впоследствие правото променя своя облик и то започва да се приема като лост за контролиране на обществото и следователно то не може да се остави в ръцете на съдията.

Ценността на съдебните решения идва оттам, че те представляват синтез от неограничени правила и норми, които не могат да се включат в правна норма.

Понятието “съдебна практика” се разбира в широк смисъл като всяка дейност на съда. Проф. Живко Сталев причислява към съдебната практика и решенията на КС. Тук се включват и общата и трайна практика, както и тълкувателните решения със задължителна сила на ОСГК на ВКС и ВАС и решенията на Пленума на ВС.

Според други автори обаче, само един съдебен акт не може да се приеме като съдебна практика.

Съдебната практика трябва да се разграничава от съдебния прецедент, който е източник на право в Англо-саксонската правна система.

Според преобладаващото становище, за съдебна практика се приемат тълкувателните решения на ОСГК и ОСНК на ВС, ВКС, ВАС. Задължителната сила на тези актове не е задължителна за правните субекти, защото просто такава не съществува и следователно правните субекти могат да се отклонят от задължителните за по-долните съдилища тълкувателни актове. Тълкувателните решения са нещо различно от нормативните актове, но те се признават за източници, поради синтеза, който съществува между тълкувателната норма и тълкувателното правило (41 ЗСВ).^xxxv

2.Моралът и справедливостта като източници на ГП

Моралните норми заедно с правните норми образуват социалните правила за регулиране на обществените отношения. Моралът обаче, се формира бавно и има по-инертен характер от правните норми. Под морал се разбират онези възгледи, които обществото възприема за господстващи, за справедливи и на тяхната база се формират по-конкретни морални и етични правила за поведение. Моралните норми могат да се инкорпорират в правната система по два начина:

А. Някои от тях направо получават правна санкция и се превръщат в правни норми.

Б. Другите морални норми, които не са превърнати в правни, служат като допълнителен източник на правото, за критерий при прилагането на правните норми (например за определяне предмета на дължимото от длъжника).

Моралната категория добри нрави имат значение при тълкуването на правните норми (46 ЗНА)^xxxvii и при запълване на празнини в правото (46, ал. 2 ЗНА).

От друга страна, моралът, заедно с императивните правни норми са двете граници, до които законодателят скрепява волите на страните, но дотолкова, доколкото не противоречат на морала и на добрите нрави.

Още по-спорен е въпросът за справедливостта като източник на ГП. Според някои автори справедливостта е правило за поведение, което е адресирано към правоприлагащия орган (съда). Следователно, имайки предвид това правило и своята представа за правилно, правораздавателният орган се произнася. Това е предвидено и от законодателя – 52 ЗЗД и 130 ГПК.^xxxviii

Справедливостта не стои сред източниците на облигационните отношения, тъй като не е ясно какво се разбира под справедливост – дали еднакво да се третират еднаквите случаи (в този смисъл справедливостта не е източник на правото, защото не съдържа отделен материален принцип на правото) или пък справедливостта се олицетворява с правилността, т.е. господстващото в едно общество разбиране за това кое е правилното правило (в този случай справедливостта не се различава от морала и следователно също не може да бъде източник на ГП).
6. Действие на гражданско правните норми по време. Обратно действие и действие спрямо заварени правоотношения. Действие по място и спрямо лицата.

Под действие на гражданско правната норма се разбират следните измерения на правната норма:

1. Действие във времето

2 Действие в пространството

3. Действие по отношение на лицата

Преди всичко всяка правна норма проявява действието си неограничен брой пъти, винаги, когато е налице юридическият факт записан в хипотезата й.

Поначало правната норма действа и по отношение на неограничен кръг трети лица.

Правната норма действа неограничено и на територията на страната или там, докъдето се простира тя.

От всичко това следва, че под общо действие на правната норма следва да се разбира задължителността й и способността й да бъде прилагана спрямо първоначално неограничен брой лица и случаи.

Действието на една правна норма може да бъде погледнато от различни страни. В КРБ и 11 и 12 ЗНА е предвидено какво е общото действие на правната норма.^xxxix Проблеми има със специалните правила за действието на правната норма (съдържат се в преходните и заключителните разпоредби на съответния нормативен акт).

1. Действие на правната норма по време

Относително елементарни са въпросите за влизане на закона в сила, неговото отменяне и суспендирането му.

Законът произвежда действие от един определен начален момент и прекратява действието си в друг краен момент. Ето защо важен е въпросът откога и докога действа един закон? Безспорно е, че гражданският закон съществува още при неговото изработване, но започва да действа едва тогава, когато влезе в сила. Важна предпоставка за влизането на закона в сила е да достигне до знанието на адресатите си, а предпоставка за това е разгласяването му. Основен начин за достигане на закона до знанието на неговите адресати е обнародването в Държавен вестник. По изключение (главно за местните норми), е установен друг способ за разгласяване – чрез местни средства за информация. Според 5, ал. 3 КРБ обнародването е необходимо условие, за да може един нормативен акт да влезе в сила.^xl

Проверката затова, дали обнародвания текст съответства на съответния нормативен акт, приет от НС, е въпрос на нисшата критика на закона.

Изискването за обнародване на закона се свързва с необоримата презумпция, че редовно обнародваните закони в ДВ са валидно доведени до знанието на адресатите си, без значение субективното незнание на последните.

За да влезе гражданският закон в сила е необходимо също така да се даде възможност на адресатите да се запознаят с него. Периодът от обнародването на закона до влизането му в сила се нарича vocatio legis (преживяване на закона). Влизането в сила на закона става три дни след обнародването му в ДВ, освен, ако в самия закон не е предвидено друго. Пример за това е § 1 от Преходните разпоредби на ЗС.^xli

А1. Отмяна на гражданския закон

С отмяната си законът загубва правната си сила. Това става само при предвидени в закона предпоставки – при продължително неприлагане на закона той не е отменен, защото отмяната на ucassio legis (основанието) не отменя закона.

Отмяната на гражданския закон става по два начина, в зависимост от това дали основанието за неговата отмяна се съдържа в самия него или на друго място. От своя страна основанията за отмяна, които се съдържат в самия закон биват два вида:

-ако има краен срок на действието на закона

-ако законът е създаден с някаква цел, която вече е постигната

Когато основанието за отменянето на закони не се съдържа в него, а в друг закон, става въпрос за един по-нов нормативен акт. По-нов закон е този, който по-късно е влязъл в сила. Нещо повече, трябва да се касае за по-нов нормативен акт, който е от същата или има по-висока степен. Това може да бъде и международен договор, който е влязъл в сила за Република България.

В зависимост от обхвата на отмяната тя бива частична или пълна. При частичната отмяна неотменената част действа заедно с новия закон, докато при пълната отмяна действа само новият закон.

В зависимост от целта на отмяната може да се отмени целия нормативен акт или само определени негови институти.

В зависимост от начина на отмяната, тя бива:

-изрична отмяна (abrogatio exoresa) – при нея новият закон изрично постановява кой стар закон или кои негови разпоредби отменя. Този вид отмяна е уредена в 11, ал. 3 ЗНА.^xlii

-мълчалива отмяна (abrogatio tatita) – новият акт без да указва изрично кои правни норми отменя, предвижда правила, уреждащи по различен начин хипотезите, които са уреждани досега от стария закон. Мълчаливата отмяна се основава на презумпцията, че в правния мир не могат да съществуват две правни норми, които да уреждат едно и също обществено отношение по различен начин. Правилото е Lex posterior derogat legi priori (по-новият закон отменя по-стария). В зависимост от характера на стария и новия закон (от това дали са общи или специални), се наблюдават следните отклонения и в двете посоки:

А1.1. Когато по-новият закон е общ той няма да отмени стария специален, ако това не е изрично указано в последния. При това положение остават да действат и двата закона.

А1.2. Ако новият закон е специален, поначало той не отменя стария общ закон, ако това изрично не е указано, а само стеснява приложното му поле.

А2.Спиране (суспендиране) действието на гражданския закон

Ако при отмяната, законът окончателно изгубва правната си сила, то при суспендирането има временно спиране действието на закона, т.е. законът остава в сила, но не действа по отношение на предвидените в него юридически факти. Суспендиране може да има например при законните мораториуми.

По-често обаче, суспендиране може да става, когато предстои въвеждането на една нова правна уредба, но тя не е влязла в сила (§ 3 от Преходните и заключителни разпоредби на Конституцията).^xliii

Суспендиране е налице и когато един нормативен акт или негови разпоредби са обявени за противоконституционни. Актът, който е обявен за такъв не се прилага от деня на влизане в сила на решението на КС (151, ал. 2, изр. 3 КРБ).^xliv

А3.Обратно действие на гражданския закон

По принцип всеки граждански закон се създава, за да урежда юридически факти, които влизат след влизането му в сила и преди отмяната му. Т.е. гражданският закон има действие ex nunc. Поначало гражданският закон няма обратно действие (ex tunc) – 14, ал. 1 и 2 ЗНА.^xlv

Въпросът за обратното действие е предмет на много дискусии. Няма спор, че ex tunc е налице, когато новият закон се прилага спрямо юридически факти, настъпили преди влизането му в сила, за да им се предаде нова правна оценка. Характеристиките на това обратно действие са две:

А3.1. Новият закон пренормира тези юридически факти, фингира се, че той се връща назад във времето

А3.2. Преоценката на тези юридически факти и промяна на техните правни последици – т.е. факти, които не са били правнорелевантни при стария закон, стават правнорелевантни при новия закон (напр. валидизационните закони) или пък факти, които са имали действие при стария закон, биват лишавани от правно действие от новия закон (напр. Преходните и заключителни разпоредби на ЗППДО), или факти, които при стария закон са имали правно действие, остават правнорелевантни, но новият закон ги снабдява със съвсем други правни последици (§ 4 от Преходните и заключителни разпоредби на СК от 1968 г.).

Дискусията касае хипотезите, когато новият граждански закон включва при влизането си в сила и заварени висящи правоотношения и съществуващи юридически факти.

Разликата между обратната сила на гражданско правните норми и действието им върху заварените правоотношения е, че при обратната сила се касае за действие на правната норма върху юридически факти, които са се появили, проявили и завършили своето действие до влизането в сила на новия граждански закон. Докато при действието върху заварени правоотношения се касае за юридически факти, които са настъпили до влизането в сила на гражданския закон, но не са завършили действието си. ^xlvi Принципът е, че юридическият факт придобива това правно действие, което му предписва новия закон, т.е. хипотезата тук е, че действието отново е ex nunc.

Новият граждански закон по правило поема под своето действие и бъдещите юридически факти, и юридическите факти, които той заварва, но не са се проявили. Тук действието също е ex nunc.

Възможна е и друга хипотеза, а именно т. нар. преживяване на отменение граждански закон – това е действие, противоположно на действието върху заварените правоотношения.^xlvii Такива норми се съдържат в Преходните и заключителните разпоредби на ЗЗД (§ 7)^xlviii и ЗС (§ 4).^xlix Съгласно §7 ЗЗД/§ 4 ЗС, правилата за продължаване на давността, предвидени в ЗЗД/ЗС не могат да продължат да текат при влизане в сила на новия закон. Тези две норми обаче предвиждат и действие върху заварени правоотношения – разпоредбите на новия закон могат да се прилагат, ако предвидения давностен срок в стария закон е по-дълъг от този в новия.

Други такива хипотези има, когато с влизането в сила на ЗЛС от 1948 г., възрастта за гражданската дееспособност става 18 г., а по стария закон тя е била 21 г. Лицата, които имат навършени 18 г., но не и 21 г., се обявяват от новия закон за гражданско дееспособни. Това е действие върху заварени правоотношение, но не и обратно действие на новия закон.

Пример за преживяване на закон дава § 152 от Преходните и заключителни разпоредби на ГПК.^l

2. Действие на гражданския закон в пространството

Гражданският закон действа върху цялата територия на Република България, въздухоплавателните и мореплавателните средства, които се намират под български флаг, върху територията на българските посолства и консулства. Тук трябва да се отбележи и действието на локалните правни норми (83 ЗМСМА).

3. Действие на гражданския закон по отношение на лицата

Поначало нормите с общо действие регулират отношенията на гражданско правно действие на лица, които са български граждани (включително и върху лицата, които са с двойно гражданство), върху чужденците в България и върху апатридите.

1.Според приложното си поле (т.е. според действието си по отношение на случаите, по отношение на лицата и по отношение на територията) гражданско правните норми биват следните видове:

1.1. Според личното действие, те се делят на:

а) общи (ius comune) гражданско правни норми – това са например нормите на ЗЗД, които визират неограничен кръг гражданско правни субекти

б) специални (ius prioprium) гражданско правни норми – това са например нормите, съдържащи се в ТЗ, обхващащи онези правоотношения, едната страна по които задължително трябва да е търговец (286, ал. 1ТЗ)^li

1.2. По отношение на обхвата, който имат, гражданско правните норми се делят на:

а) общи гражданско правни норми – ЗЗД например се прилага спрямо всички видове продажби

б) специални гражданско правни норми – част III (329 – 336) ТЗ предвижда специални разпоредби за продажбите

1.3. По отношение на територията гражданско правните норми биват:

а) общи гражданско правни норми – действат на територията на цялата страна

б) локални (местни) гражданско правни норми – издават се от местните органи на държавно управление и имат действие само върху територията на съответното населено място

Тук трябва да се отбележи, че местният закон не отменя общия. Това може да стане само, ако отмяната не е изрично предвидена било в общия, било в локалния закон.

2. Според съдържанието си гражданско правните норми могат да се обособят по следния начин:

2.1. Според това дали една правна норма може да се прилага самостоятелно, без да е необходимо нейното действие да е обусловено от друга правна норма, гражданско правните норми се делят на:

а) самостоятелни – това са онези правни норми, чието действие не е свързано с наличието на други правни норми

б) несамостоятелни – онези правни норми, които могат да проявят своето правно действие само във връзка с други правни норми

б1. отменителни норми

б2. тълкувателни норми – те имат за цел да изяснят тълкуваната норма

б3. норми, които съдържат в себе си принципи – това са например нормите, които съдържат в себе си легални дефиниции (110, ал. 1 и 2 ЗС)^lii

б4. препращащи норми – препращането може да бъде както в границите на един и същи нормативен акт (63, ал. 2 ЗЗД препраща към разпоредбите на 244 и 255 ЗЗД)^liii, така и към друг нормативен акт (84 ЗС препраща към 113, 115 – 117 и 120 ЗЗД).^liv

От гледна точка на начина на препращането се наблюдава пряко препращане (нормата, към която се препраща се прилага такава, каквато е – напр. 288 ТЗ към ЗЗД)^lv и съответно препращане (нормата, към която се препраща, изисква да бъде нагодена с оглед институтите, към които се препраща – напр. 84 ЗС към 113, 115 – 117 и 120 ЗЗД).

3. Според целта на правната норма (правно-логическото съдържание), гражданско правните норми биват:

3.1. заповядващи гражданско правни норми – създават задължения за положително поведение на адресатите си. Друг техен характерен белег е, че норменият им адресат е конкретно определен – напр. 187 и 200 ЗЗД.^lvi

3.2. забраняващи гражданско правни норми – създават едно задължение за отрицателно поведение или установяват задължение за въздържане от определени действия за адресатите си. Друг техен характерен белег е, че техни адресати могат да бъдат както конкретно определени лица, така и неограничен кръг от правни субекти – напр. 45 и 185 ЗЗД.^lvii

3.3. овластяващи гражданско правни норми – те предвиждат субективни права, които се изразяват в положителни действия за право имащия, т.е. създава му се една възможност да упражнява определено поведение – напр. 31 ЗС,^lviii 2 ЗЛС.^lix

Много често обаче, тези правни норми са едновременно и заповядващи, и забраняващи или и овластяващи, и забраняващи.

4. Според това, дали прилагането на правната норма е необходима преценка или не, гражданско правните норми се делят на:

4.1. абсолютно определени норми (ius strictum) – при тях преценка няма (напр. 2 ЗЛС).

4.2. относително определени норми – по-голямата част от нормите в ГП са от този вид – 92, ал. 2 ЗЗД,^lx 13 ЗЗД,^lxi 294 ТЗ;^lxii

5. Материални и процесуални норми:

5.1. материалните гражданско правни норми поначало нямат обратно действие.

5.2. процесуалните гражданско правни норми поначало имат обратно действие.

Материалните норми се прилагат от чуждестранния съд, докато съдът прилага онези процесуални правила, които спадат към неговото национално право.

6. Императивни и диспозитивни правни норми.

Гражданското право е царството на диспозитивните правни норми. Възможни са два критерия за това разграничение:

6.1. Според единия критерий, разликата между императивните и диспозитивните правни норми е възможността на правните субекти да се отклонят от предписанията на правните норми.

6.2. Според другия критерий, интересът е основанието за разделянето на правните норми на императивни и диспозитивни. Императивните правни норми се създават в интерес на цялото общество, докато диспозитивните правни норми се създават в частен интерес. Поради това императивните норми са от публично правен порядък, но това не означава, че гражданско правните императивни норми са публично правни норми.

Най-често обаче няма външен белег за отграничаването на императивни и диспозитивни правни норми, но има материи, където нормите почти винаги са императивни – напр. във връзка с правоспособността и дееспособността на правните субекти; нормите, свързани с формата на сделките; нормите, свързани със съдържанието на вещните права; наследствените редове (за последните – 5 и 9 ЗН).^lxiii

Според предназначението си диспозитивните норми биват:

а) тълкувателни диспозитивни правни норми - Чл. 368 ЗЗД^lxiv

б) допълващи диспозитивни правни норми - Чл. 127 ЗЗД^lxv

От гледна точка на това, колко страни могат да се отклонят от тях, диспозитивните норми биват:

а) диспозитивни норми с определени граници - Чл. 9 ЗЗД^lxvi

б) диспозитивни норми без определени граници

7. Норми, които установяват презумпции и фикции:

7.1. Презумпции – чрез презумпцията (предположението) въз основа на установени факти и като се има предвид онова, което обикновено става при наличието на тези факти, се прави заключение за други, несъществуващи и неустановени факти. Презумпциите от своя страна биват два вида:

а) законни презумпции – те са едно предположение, което законът прави от един известен за друг неизвестен факт. Такива законни презумпции се съдържат например в 45, ал. 2 ЗЗД^lxvii и в 2 ЗС.^lxviii

От своя страна законните презумпции се делят на:

- оборими презумпции – при тях законът допуска да се докаже и противното – напр. 45, ал. 2 ЗЗД

7.2. Фикции – тези правни фигури лежат върху очакването, върху онова, което се очаква да стане. При фингирането на един фактически състав се прикрепя настъпването на такива правни последици, които не са типични за него, а за друг фактически състав – напр. 2, ал. 2 ЗН.^lxx

Тук възниква въпроса: кой може да прилага закона? В правната доктрина съществува спор по този въпрос – според едни автори законът се прилага само от държавните органи и то тогава, когато са нарушени правни норми, докато според други автори законът може да се прилага както от държавата, така и от всички останали гражданско правни субекти. 46 ЗНА предвижда, че разпоредбите на нормативните актове се прилагат според точния им смисъл, като под “прилагане” се разбира прилагане на закона както от съда, така и от гражданско правните субекти.^lxxi

Под “прилагане” в широк смисъл следва да се разбира съобразяването с гражданско правната норма. В този аспект законът се прилага от всички гражданско правни субекти, включително и от държавните органи, защото това прилагането представлява упражняване на правата и изпълнение на задълженията, нещо, което се прави от всеки гражданско правен субект. Оттук следва, че в широк смисъл правоприлагат всички гражданско правни субекти, т.е. това е спазването и прилагането на гражданско правната норма.

В тесния смисъл на думата, правоприлагане извършват само определени държавни органи, овластени за това. В този аспект правоприлагането представлява преценката от страна на компетентните държавни органи за това, дали поведението на останалите гражданско правни субекти съответства с предписанията на гражданско правната норма. Следователно под прилагане на закона трябва да се разбира един тип правно-логическа дейност, при която фактите от действителността се подвеждат под хипотезата на правната норма.

В този смисъл, правоприлагайки, се извършват няколко вида (типа) правно-логически дейности:

-установяват се фактите (доказателствата)

-търси се правната норма, която е относима към дадения случай, т.е. преценява се дали фактите от реалната действителност съответстват на юридическите факти в правната норма

на базата на тези факти се преценява каква част от тях ще намерят приложение към дадения случай

Нуждата от тълкуване на правната норма се налага, защото тя е общо правило за поведение, а конкретните факти, които трябва да се подведат под нея са специфични за всеки отделен случай. Това изисква при правоприлагането да се изясни точния смисъл на правната норма.

1.Определение за тълкуване – тълкуването представлява изясняване точния смисъл на нормативния акт (46, ал. 1 ЗНА). Всяка правна норма е някакъв тип съждение, което съдържа определена заповед, запрещение или овластяване. Именно извличането на този смисъл на законодателната воля се цели с тълкуването.

2.Белези на тълкуването:

а) тълкуването е деривативна мисловна дейност

б) тълкуването е обвързано от тълкуваната норма, т.е. предметът на тълкуването следва предмета на тълкуваната правна норма, в резултат на което се установява точното съдържание на изразеното в правната норма

в) тълкуването може да се разгледа и като научна дейност, в смисъл, че способите и средствата за тълкуване на една правна норма са строго определени.

Извличането на съдържанието на нормата може да се разгледа по два начина – като изясняване на нормативния акт за тълкуващия и като разясняване съдържанието на нормата и довеждането й до знанието на други лица.

Тълкуването е абстрактна дейност, която поначало предхожда правоприлагането, дейност, служебна по отношение на него, но тълкуването може да съществува и без правоприлагането. Докато правоприлагането не може да съществува без тълкуването. Парадоксално, но и самата норма, която урежда тълкуването (46, ал. 1 ЗНА) също се нуждае от тълкуване, което довежда до извода, че се тълкуват всички норми, независимо от това дали са ясни или не, за да се разбере техния смисъл.

Нуждата от тълкуване се налага поради следните причини:

1.От абстрактното формулиране на правните норми. Правната норма представлява правило, пригодено да се прилага по отношение на неопределен брой случаи, но в същото време, всеки от случаите, към които тя се прилага е уникален сам по себе си.

2.От употребата на специфични правни средства при формулирането на правната норма. За да може да бъде изведен точният смисъл на правната норма, е необходимо да се знаят отделните видове способи, чрез които се извежда точния й смисъл.

3.Правната действителност е изпълнена от много правни норми, създадени по различно време, изхождащи от различни casio legis и ratio legis, което създава възможност тези норми да си противоречат.

4.Нормативната уредба не може да обхване всички случаи, които се явяват в действителността – търсят се различни способи да се преодолеят празнотите в правото.

3.Предмет на тълкуването

Предметът на тълкуването е съответния нормативен акт като цяло, а в частност това са отделните негови разпоредби, в които се съдържа волята на законодателя. Тълкуваме разпоредбата, от която всъщност извличаме волята. Въпреки, че е очевидно, че предмет на тълкуването е нормативният акт и в частност разпоредбата, общоприето е, че предмет на тълкуването е правната норма. Но тази правна норма всъщност е резултат от тълкуването – тълкуват се всички части на разпоредбата, за да се извлекат всички части на правната норма.

4.Цел на тълкуването

Целта на тълкуването е да се въздейства върху поведението на правните субекти, да се доведе правната норма до знанието им и следоветално те да бъдат мотивирани да формират съответното правосъзнание.

Българската правна теория има основание да се гордее с един съществен принос към теорията на тълкуването. Този принос е заслуга на проф. Апостолов, който възприема и доразвива обективната теория за тълкуването. Основният спор дотогава е кое е меродавно при тълкуването – волята на закона или волята на законодателя. Безспорно е, че обективната теория е по-правилната при решаването на този проблем – тя възприема, че волята на законодателя е онова, което е записано в закона. Това е така, защото една правна норма трябва да обхваща хипотези, които много често законодателят не е имал предвид или не е могъл да обхване.

5.Нормативна уредба на тълкуването

Нормативната уредба на тълкуването се съдържа преди всичко в 46, ал. 1 ЗНА. Тълкувайки нормата, която урежда тълкуването, можем да извлечем изискванията, от които трябва да се водим, за да осигурим едно адекватно тълкуване на правната норма. В 46, ал. 1 ЗНА се съдържат поредността и критериите, използвани при тълкуването. Но тези критерии се използват за всички правни норми, независимо дали са ясни или не. Всички правни норми следва да бъдат тълкувани. Изводът, който можем да направим е, че при тълкуването, правните норми се подлагат на следните видове тълкуване:

-систематично тълкуване

-телеологично тълкуване

-принципите на правото (ratio legis)

-правилата на морала.

9.Видове тълкуване на гражданския закон
Тълкуването на гражданския закон (в частност и на гражданско правните норми), може да бъде различно в зависимост от следните критерии:

1. Според правното положение на лицата, които тълкуват гражданско правната норма и дали това тълкуване има задължителен характер, тълкуването бива:

тълкуване, което има задължителен характер за правоприлагащите нормата (напр. тълкуване, което се дава в закон, наречен “тълкувателен” – ЗЧРБ; решенията на КС; решенията на ОСГК и ОСНК на ВКС).

От своя страна официалното тълкуване се дели на общо и казуално. Докато общото тълкуване представлява тълкуване на закона в неговата цялост, то каузалното тълкуване е тълкуване на правната норма, но вече за всеки конкретен случай ( така напр. всяко едно съдебно решение е едно такова каузално тълкуване).

1.2.неофициално тълкуване – това е онова тълкуване, което, за разлика от официалното, няма задължителен характер, тъй като се прави от лица, които нямат публично-правна компетентност.

2.Според резултатите тълкуването бива:

2.1.корективно тълкуване. То от своя страна се дели на разширително и ограничително тълкуване.

2.2.потвърдително тълкуване.

Критерий за това деление е дали буквата на закона съвпада с духа на закона или пък дали духа на закона се покрива с буквата на закона.

3.Според средствата, с които се извършва, тълкуването бива:

3.1.граматическо тълкуване – то има за цел да изясни езиковия смисъл на правната норма. Граматическото тълкуване предшества логическото, тъй като чрез първия вид тълкуване се изяснява езиковия смисъл на правната норма, а чрез втория вид се разкриват духа и разума на закона.

При граматическото тълкуване се изяснява смисъла на отделните думи, използвани при формулирането на закона. Тези думи се наричат “термини”. Оттук следва извода, че, тълкувайки тези термини, ние стигаме до правното понятие. Правилата, които се използват при граматическото тълкуване са следните:

а) когато думите, използвани в правната норма имат едновременно обикновено и по-особено значение, предполага се, че законодателят е имал предвид обикновеното значение

б) когато има употребен термин с научна или техническа употреба, това значение трябва да се предпочете пред общоупотребимото, защото е по-прецизно

в) правилото на легалните дефиниции. То се състои от две подправила:

-когато легалната дефиниция е дадена в специалната част на закона, легалната дефиниция се отнася само до съответния закон.

-когато легалната дефиниция се дава като определение на дадено понятие чрез описанието му в текст на закона. Тези легални дефиниции се прилагат в цялата правна система – напр. понятията “давност”, “собственост”, “договор”;

Тези дефиниции се разделят на два вида:

-дефиниране на нови понятия – напр. “опасен рецидив”.

-предефиниране на нови понятия – напр. “вина”.

3.2.логическо тълкуване – това е следващата крачка към разтълкуването на правната норма. При логическото тълкуване се предполага, че терминът е изяснен като езикова единица и се търси връзката му с другите термини, търси се мястото на термина в разпоредбата. Логическото тълкуване се дели на:

а) логическо тълкуване в тесен смисъл – при него се изяснява смисъла на тълкуваната норма, като се търси връзката между използваните термини и изрази. Използват се способите на формалната логика, които са следните:

-argumentum a fortiori (аргумент на по-силното основание) – ако се докажат някакви права или задължения за даден правен субект, предполагат се същите права или задължения и за друг правен субект, който се намира в по-силна юридическа позиция.

-argumentum a contrario (аргумент на противното основание) – ако се докаже липсата на определено право в едната страна, то това право се намира в другата страна.

-argumentum pe analogia (по аналогия) – аналогията представлява сходство и този аргумент се основава на сходството между два предмета или между две явления.

-reductio ad absurdum (довеждане до абсурд) – тази логическа техника представлява серия от съждения, всяко от които логически е основано на предхождащото го. Тази техника се състои в логическото продължаване на противниковата теза и установяването, че тя довежда до абсурден резултат.

-tentum non datum (трето не е дадено) – тази логическа техника се използва, когато има две противоположни тези.

-nemo dat tot non habbet (не могат да се дадат повече права, отколкото се притежават) – тази логическа техника се използва при прехвърлянето на права.

б) логическо тълкуване в широк смисъл

в) систематично тълкуване – при него се държи сметка за правната логика, презюмира се от една теза, че законодателят е прав. Т.е. това е намирането на една определена правна норма в общите разпоредби на закона, означава, че тя се отнася за всички други правни норми. Това е и предпоставка за това дали тълкуваната правна норма ще се тълкува широко или тясно.

г) историческо тълкуване – при него се търси отговор на това, каква е правната идея, от която е изходил законодателят когато е формулирал правната норма. Тук критериите са два:

-ratio legis (смисъла, целта на закона) – напр. хипотезите на неоснователното обогатяване (55-59 ЗЗД)^lxxii.

-ocasio legis (конкретният повод за издаването на закона).

4.Тълкуване според резултатите. Тук се установява съответствието между граматическото и логическото тълкуване. В зависимост от това доколко те си съответстват, вариантите са следните:

а) потвърдително тълкуване – когато граматическото тълкуване съвпада с логическото тълкуване, т.е. разума и буквата на закона съвпадат.

б) отменително тълкуване – когато резултатите от граматическото и логическото тълкуване въобще не съвпадат и взаимно се отменят. В този случай няма правна норма, която да урежда интересуващия ни юридически факт.

в) корективно тълкуване – когато резултатите от граматическото и логическото тълкуване отново въобще не съответстват, но е възможно да се изведе правна норма, която да уреди интересуващия ни юридически факт.

г) когато има несъответствие от гл.т. на обема между граматическото и логическото тълкуване. Тук се прилага тълкуване в няколко насоки:

-ограничително тълкуване – когато действителният смисъл, който законодателят е искал да вложи в правната норма се окаже по-тесен в сравнение с граматическия изказ – напр. 27 ЗЗД във връзка 26, ал. 2 ЗЗД.^lxxiii Тук става въпрос за използването на корективно тълкуване със стеснен обем, от което се достига до извода, че унищожаеми са сделките, сключени само от лица, които са ограничено недееспособни (напр. непълнолетните) или лицата, които са пълнолетни, но са поставени под ограничено запрещение.

-разширително тълкуване – когато езиковият смисъл на закона е по-тесен от действителния смисъл, който е искал да вложи в правната норма законодателя (26 ЗЗД).
10.Нисша и висша критика на гражданския закон. Правоприлагане
Под критика на гражданския закон не трябва да се разбира, че това е тълкуване, в резултат на което ще бъде извлечен смисъла му, а най-елементарната дейност, с която започва тълкуването. Това е дейност по установяване автентичността на правната норма. Чрез критиката се цели следното – от една страна, да се установи дали текстът на гражданския закон не съдържа грешки; от друга страна, установява се дали дадената правна норма е приета от органа, от чието име тя е издадена; и на трето място – чрез критиката се установява дали гражданско правната норма е в сила и дали е влязла вече в сила.

Критиката на гражданския закон бива два вида:

1.Нисша критика на закона – тя установява дали текста на закона не съдържа печатни грешки. За целта се сравнява обнародвания акт с оригинала, който се пази в канцеларията на органа, издал нормативния акт. Съществува презумпцията, че обнародвания текст отговаря на оригинала. Ако има разлика, тогава се прибягва именно до нисшата критика на закона. Ако се констатират грешки в текста на нормативния акт, прави се поправка, която е уредена в 42 – 45 ЗНА.^lxxiv

Действието на вече влязла в сила поправка се уреждат от 45 ЗНА – действията на гражданите по сгрешения текст до влизането в сила на поправката се считат за правомерни, освен ако грешката не е очевидна.

По отношение на действията на държавните органи, които са основани на грешния текст, то те подлежат на отмяна по съответния законов ред. Изключение от това правило е тогава, когато отмяната на грешния текст би довела до отговорност, несъвместима с гражданската отговорност по 45, ал. 1 ЗНА или до накърняване на права, придобити съобразно нея.

2.Висша критика на закона

Висшата критика на закона се осъществява в две насоки:

2.1.Относно това, дали органът, който е посочен като автор в обнародвания текст е автентичен.

2.2.Проверка дали даден нормативен акт е вече влязъл в сила, дали е все още в сила, дали действието му не е суспендирано. Тук може да се прецени и дали гражданският закон не противоречи на нормативен акт от по-висок порядък.

3.Правоприлагане

При правоприлагането специална хипотеза е т.нар. конкуренция на гражданските закони. Това са случаите, при които различни правни норми, даващи различни права и задължения, могат да уредят един и същ юридически факт. В тези случаи въпросът е какво е съотношението между тези правни норми и как те се съпоставят. Най-често срещаното съответствие между правните последици, предвидени от различни правни норми, е на кумулативност между тях.

Възможно е и правна норма да предвижда няколко различни правни последици, които обаче да се изключват взаимно. Например 195, ал. 1 ЗЗД^lxxv или 195, ал. 3 ЗЗД^lxxvi + 195, ал. 2 ЗЗД като кумулативна възможност.^lxxvii

Възможно е и отношение на евентуалност – напр. във възражение по касационна жалба, която се иска да бъде оставена без разглеждане, тъй като тя не е процесуално допустима, но ако все пак съдът разгледа молбата, тя да се смята за неоснователна.

Възможно е и субсидиарно отношение, когато липсва една конкретна правна норма, която да уреди един конкретен юридически факт. Тогава се прибягва до по-обща правна норма. Например от 55 – 58 ЗЗД^lxxviii се дават искове, но когато те не могат да се приложат, се прилага субсидиарния иск на 59 ЗЗД.^lxxix
11.Правоприлагане по аналогия, аргумент от противното и за по-силното основание
Празнотата в гражданския закон е едно състояние на изрична неуреденост на конкретен казус от правните норми, т.е. правото е в състояние на неуреденост на дадени юридически факти. Налага се да се използват определени правни техники, чрез които да се преодолеят тези празноти. Преодоляването на празнотите в закона е дейност по правоприлагане, а не тълкуване. Търси се друга правна норма или правен принцип, които да дадат разрешение за възникналия правен спор.

До празнота в правото се достига, когато наистина няма правна регламентация, когато две правни норми се самоизключват или когато тълкуваната правна норма е изключително неясна.

Способите за преодоляването на празнотите в правото са следните:

1.Analogia

За да прибегнем до аналогия, логическото основание е, че макар законодателят да не е обхванал всички случаи, е противно подобните случаи да се решават подобно. Следователно, ако има два подобни случая, а единият е уреден в закона, но другия не е, тогава по логически път се разбира как би го регулирал законодателя. Аналогията е уредена в 46, ал. 2 ЗНА.^lxxx

1.1.Analogia legis

За да имаме аналогия на закона, трябва да са налице два подобни случая, от които единият да е уреден от законодателя, а другият да не е уреден. Първо трябва да се констатира, че има празнота, след което трябва да се потърси друг случай, който да е подобен на уредения и този случай да е уреден в законите, както и да е установена степента на подобие (т.е. кое е основното и кое е допълнителното). След това се установява, че правната норма, уреждаща подобен случай е приложима и към неуредения, като за съответствието разбираме от целта на уредената правна норма, като трябва това прилагане да не противоречи на морала. Това обаче не означава, че уредената правна норма трябва да бъде огледално приложена към неуредената правна норма. Възможно е и съответно прилагане. Тук трябва да се отбележи, че не е аналогия предвиденото в 223 ЗЗД.^lxxxi В този случай има съответно препращане.

1.2.Analogia iuris

Съществуват хипотези, при които липсва правна норма, която да уреди съответния случай. Технологията на размишление е да се намери общия принцип, който е водил законодателя в случая, който ни интересува. От този принцип се извежда разрешението, което трябва да съответства на правилата на морала. Пример в тази насока е 46, ал. 2 ЗЗД, уреждащ крайната необходимост.^lxxxii

2.Per argumentum a contrario – това е способ за правоприлагане, тъй като чрез него не се тълкува, а се търси подобна правна норма. Аргументът на противното основание е много близък до аналогията, защото и при него се правоприлага по аналогия. Разликата е, че при аналогията, трябва да се намери сходство при главните белези на юридическите факти, докато при аргумента на противното основание трябва да има съществени различия в главните признаци на юридическите факти, за да може да се направи извода, че онова, което важи за уредения случай не важи за неуредения случай. Напр. 113 ЗЗД^lxxxiii или 94 ЗЗД.^lxxxiv

3.Argumentum a fortiori – това също е способ за преодоляване на празнини в правото, който изхожда от логическото съвпадане на два случая, но тук логическото правило се базира на разлика в обема на двата случая, от които единият е уреден, а другия – неуреден. Тук логиката е друга – хипотезите пак са сходни, но интересуващият ни юридически факт, за който няма изрична правна норма, е по-тесен от уредения юридически факт. Ако уреденият случай е по-широк от неуредения, то тогава логиката важи и за неуредения случай. А ако уреденият случай е по-тесен, то тогава логиката не важи за неуредения случай. Тук се следват следните няколко правила:

а) който е длъжен да извърши по-голямото, той има правото да върши по-малкото

б) който има право на собственост, той има право на ипотека и т.н.

в) онзи, на когото му е забранено по-малкото, не може да използва по-голямото

г) ако законът забранява постигането на една определена цел, той забранява и средствата, с които тя може да се постигне

Така например, според проф. Василев гражданското правоотношение представлява уреденото от нормите на Гражданското право конкретно интелектуално волево отношение между равнопоставени лица.

Проф. Диков възприема, че гражданското правоотношение е правната връзка между две или повече лица, по силата на която едното може да иска нещо, а другото е задължено да изпълни това нещо, като авторът не отрича, че това правоотношение може да е отношение между субект и обект (92, 97 и 98 ЗС).^lxxxv

Според проф. Таджер гражданското правоотношение е създадената възоснова на правна норма конкретна връзка между гражданскоправни субекти и която правна връзка се поражда от съответни юридически факти и се състои от субективни права и правни задължения.

Според проф. Павлова гражданското правоотношение се определя като възникнала въз основа на правните норми от конкретен юридически факт връзка между равнопоставени правни субекти: физически, юридически лица и държавата, която връзка се състои от субективни граждански права и правни задължения.

В 92, 97 и 98 ЗС не се касае за отношения между вещи, а за способи за тяхното придобиване.

Според някои автори, правоотношението е правна връзка и това го отличава от фактическите отношения, които могат да съществуват и при липсата на правна норма. За да се уредят тези фактически отношения се създава гражданско правоотношение. В този смисъл гражданското правоотношение се разглежда като последица от действия на лицата, върху които са въздействали юридически факти. Или може да се каже още, че правоотношението е средство, чрез което нормата на правото въздейства върху обществените отношения.

Отделните правни средства, като субективните права и правните задължения, намират своята пресечна точка в обществото чрез юридическите факти.

Правоотношението има и много голям интелектуален заряд, тъй като то лежи в основата на всяка кодификация. Следователно мястото на правоотношението може да се определи като междинно звено между нормата, която предвижда определено поведение, което правните субекти трябва да имат и общественото отношение, върху което нормата въздейства посредством правното отношение.

Терминът правоотоношение може да се разгледа в два аспекта:

1.Като битие на субективните права и правните задължения – правоотношението възниква, след като се проявят субективните права и правните задължения и изпълнява функцията на една връзка между тях.

2.Правоотношението възниква, след като настъпи юридическият факт, но преди да са се проявили субективните права и правните задължения, т.е. между правните субекти първо възниква правното отношения.

Последното становище налага да се направи кратка критика на такова схващане, защото и правоотношението, и субективното право възникват едновременно от един и същ юридически факт. Факт е, че при абсолютните субективни права правоотношението възниква, след като субективното право се е осъществило (т.е. накърнено, нарушено е). Това съответства на виждането на “големия” правен теоретик проф. Бойчев, че абсолютното субективно право съществува извън правоотношението. Но новото правоотношение и новото субективно право възникват едновременно и не е аргумент, че субективното право поражда правоотношението.

От изложеното дотук можем да определим следните родови белези на правоотношението:

1.Гражданското правоотношение е вид обществено отношение.

Според проф. Павлова правоотношението свързва лица, признати от обективното право за правни субекти. правоотношението не може да се определи като взаимодействие между тези лица, защото това взаимодействие е необходимо за упражняването на правата и изпълнението на задълженията по правоотношението. Авторката приема, че това е връзка, която не винаги е правна.

Според проф. Бойчев това, което различава правната връзка от правоотношението е взаимоотношението, т.е. само при правоотношението има взаимоотношение между субективното право и правното задължение.

2.При правоотношението се касае за връзка между два или повече правни субекти.

3.Това е уредено от правото обществено отношение.

Видове правоотношения

Различаваме различни видове правоотношения в зависимост от критерия, чрез който открояваме различните техни свойства. Могат да се направят най-различни класификации, но ще разгледаме само две от тях:

1.Въз основа на това как са структурирани правата и задълженията в гражданското правоотношение, те биват:

1.1.Просто правоотношение – това правоотношение, при което има само едно субективно право и кореспондиращо му субективно задължение. От такъв тип е напр. правоотношението при договора за заем, където има субективно право на заемодателя да получи предоставената сума и насрещно задължение на заемателя да плати тази сума.

1.2.Сложно правоотношение – при него се открояват повече от едно субективно право и повече от едно противостоящо му субективно задължение. Такава е напр. покупко-продажбата, при която като минимум установяваме правото на купувача да получи собствеността и фактическото владение върху вещта. Срещу тези права противостоят съответните задължения на продавача – да прехвърли правото на собственост и да прехвърли фактическата власт върху вещта.

Много често в сложните правоотношения има двойнственост в качествата на участващите в тях страни. Тази двойнственост намира отражение в това, че освен положението на титуляри на права по правоотношението, страните са и носители на задължения по това правоотношение. В този смисъл много често сложните правоотношения проявяват двустранен характер. Така напр. повечето от облигационните, семейните и родителските правоотношение са сложни и двустранни.

1.3.Комплексно правоотношение – особеното при него е, че обхваща в една обща рамка един сноп от самостоятелни правоотношения, т.е. то е съвкупност от правоотношения, които са обединени от общ правопораждащ юридически факт и общност на страните, участващи в правоотношението. Такова е напр. членственото правоотношение в сдружение с идеална цел. В него се открояват следните правоотношения:

а) неимуществено организационно правоотношение, свързано с възможността на субекта да участва в управлението на дружеството

б) правоотношение от имуществен характер, което може да е свързано със задължението на субекта да участва във финансиране дейността на дружеството, плащайки членски внос

в) наличие на трудово правоотношение, ако е предвидено, че членството в съответното дружество, е предпоставка за сключване на трудов договор между субекта и дружеството.

Всичко това показва, че в рамките на едно комплексно правоотношение могат да влязат правоотношения, спадащи към различни правни отрасли.

2.В зависимост от начина, по който са определени насрещните страни по правоотношението, гражданските правоотношения биват следните:

2.1.Когато страните са точно определени, правоотношението има относителен характер. Такъв е случаят с облигационните правоотношения, където страните по договора са ясно индивидуализирани. Такива са и отношенията в семейното право, в наследственото право и т.н.

2.2.Когато едната от страните по гражданското правоотношение не е точно определена, тогава правоотношението е с абсолютен характер. Такива са вещните правоотношения, доколкото срещу титуляра на съответните субективни вещни права стои едно неопределено множество от насрещно задължени субекти.
13.Субективно право – теории за същността му, понятие, значението на интереса. Правно задължение. Право на иск в материален смисъл
І.Теории за същността на субективното право. Правно значение на интереса. Правно задължение.

1.Теории за същността на субективното право

Терминът “субективно право” е основно понятие за Гражданското право. Въпреки това като съзряла категория то възниква едва през XVIII век. Преди това то е било непознато в правно-технически смисъл, а са се използвали конструкции, които го замествали.

През XVIII век се достига до идеята за субективното право благодарение на теорията на естественото право. Поради тази причина едната от теориите, които дават обяснение за същността на субективното право е именно теорията на естественото право. Според нея правата на хората са нещо вродено и естествено, принадлежащи им по рождение, а не са създадени от позитивното право. Задачата на позитивното право поради тази причина е да открие тези права, да ги санкционира и да им предостави правна защита.

След теорията на естественото право се появява т.нар. волева теория, според която субективното право не е нищо друго, освен отдадена от правния ред власт на неговия носител.

Тази теория е оспорена от Рудолф Йеринг, който обръща внимание на една нейна съществена неточност – носители на субективни права са и лица, на които правният ред не признава правно валидна воля.

В опита си да преодолее тази неточност, Йеринг формира теорията на интереса. Според тази теория, доколкото субективното право има за задача да удовлетворява определен интерес на индивидите, то не е нищо друго, освен правно защитен интерес.

През XX век, във връзка с набиращите сила колективистични идеологии, се появява и отрицателната теория, която отрича съществуването на субективни права. Неин автор е Леон Дюги, според когото субективните права не съществуват, доколкото индивидите в обществото имат предопределени социални функции, чрез които се отразява тяхното правно положение, а не чрез субективните права.

В България според преобладаващото разбиране, субективното право е