Насоки за противодействие срещу тръжните манипулации в процедурите за възлагане на обществени поръчки
Изтегляне 344.64 Kb.
|
| НАСОКИ
ЗА ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ СРЕЩУ ТРЪЖНИТЕ МАНИПУЛАЦИИ В ПРОЦЕДУРИТЕ ЗА ВЪЗЛАГАНЕ НА ОБЩЕСТВЕНИ ПОРЪЧКИ І. ВЪВЕДЕНИЕ §. 1. Целта на настоящите насоки е да очертае основните конкурентни проблеми, които се наблюдават в процедурите за възлагане на обществени поръчки, като се откроят същността и характеристиките на тръжните манипулации като форма на антиконкурентно поведение на участниците (bid-rigging), възможните фактори, способстващи подобно поведение на предприятията, както и наличието на определени обстоятелства, които са индикация за наличие на такова противоправно поведение. §. 2. Насоките са ориентирани най-вече към възложителите на обществени поръчки, тъй като те имат непосредствена и ключова роля в процеса на избор на най-изгодните за държавата ценови и качествени предложения от страна на фирмите – участници в тръжните процедури. Именно поради тази своя роля и свързаната с нея отговорност, възложителите са и преките потърпевши от осъществявани тръжни манипулации, които водят до премахване на ефективните механизми на конкуренцията, изкуствено повишаване на цените и понижаване на качеството и иновативността на предлаганите стоки и услуги, увреждайки по този начин обществения интерес от получаване на качествени публични услуги. Този изключително вреден ефект на тръжните манипулации за обществото се подсилва от факта, че обществените поръчки често са свързани с изразходване на значителни по размер публични средства в осъществяването на ключово важни за развитието на икономиката проекти, като изграждането на магистрали и други видове транспортна инфраструктура, съоръжения в сферата на енергетиката или проекти в сферата на социалната политика, здравеопазването, образованието и други. Поради това от първостепенна важност е бдителността на възложителите на обществени поръчки да бъде ефикасно насочена към противодействие на тръжните манипулации. Това е задача, в която те могат и ще намират подкрепа от националния орган по конкуренция на Република България - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК). §. 3. Настоящите насоки са насочени също така и към повишаване на информираността на всички лица, които са засегнати от процеса на възлагане на обществени поръчки в страната, както и на всички граждани и стопански субекти, които са обективно заинтересовани от ефективно разходване на публичните средства чрез процедурите за възлагане на обществени поръчки. От своя страна, по-добрата информираност на цялото общество би подпомогнала разкриването и противодействието срещу подобно антиконкурентно поведение от страна на КЗК, посредством образуване на конкретни производства за установяване на евентуални нарушения на общите забрани по чл. 15 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) и/или 101 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). ІІ. КОНКУРЕНЦИЯТА КАТО ПРИНЦИП ПРИ ВЪЗЛАГАНЕ НА ОБЩЕСТВЕНИ ПОРЪЧКИ §. 4. Процесът на възлагане на обществени поръчки е свързан с изразходване на публични средства за задоволяване на икономическите нужди на възложителите. Според Организацията за икономическо сътрудничество и развитие (ОИСР), средно в световен мащаб за закупуване на стоки и услуги в публичния сектор се разходват между 15-20% от БВП на една страна. Чрез своята политиката в сферата на обществените поръчки публичният сектор може да въздейства на структурата на пазара, да окаже влияние на конкурентния процес между участниците на пазара, както и значително и да повлияе стопанското поведение на участниците в съответните публични търгове. §. 5. Възлагането на обществените поръчки почива на икономическия принцип на търсенето и предлагането, който предопределя двустранния характер на отношенията между възложителите на обществени поръчки и участниците на съответния пазар. По правило, възложителите разчитат на конкурентното състезание в обществените поръчки за постигане на най-ефективно разходване на своите бюджети. Те имат интерес от закупуване на продукти на ниски цени и високо качество, тъй като ресурсите им винаги са ограничени в сравнение с потребностите, които следва да бъдат задоволени. В условията на пазарна икономика ефективният конкурентен процес е този, който може да се доведе до по-ниски цени или по-високо качество, или повече иновации при предлагането на стоки или услуги в процедури за възлагане на обществени поръчки. §. 6. В двустранното пазарно отношение, което се създава при възлагането на обществени поръчки, участват кандидатите за изпълнители на поръчките, от една страна, и възложителите на поръчките, от друга страна. Кандидатите най-често притежават търговско качество и осъществяват по занятие „стопанска дейност” на съответния пазар, поради което те представляват „предприятия” по смисъла на правото на конкуренцията. От друга страна, възложителите са държавни или местни органи на властта или публичноправни организации, които се включват в гражданския оборот чрез изразходване на публични средства или средства, предназначени за осъществяване на дейност от обществен интерес. Предвид властническия (административния) характер на актовете и действията на възложителите в рамките на процедурите за възлагане на обществени поръчки, тяхната дейност не притежава белезите на „стопанска дейност”, поради което възложителите не представляват „предприятия” по смисъла на правото на конкуренцията. §. 7. Гарантирането на ефективна, лоялна и свободна конкуренция между предприятията, участващи в процедурите за възлагане на обществени поръчки, е уредено като водещ принцип в приложимото право. Правото на Европейския съюз (ЕС) относно процедурите за възлагане на обществени поръчки е обективирано в Директива 17/2004 и Директива 18/2004, в чиито предметен обхват попадат процедурите за възлагане на обществени поръчки в областта на доставките, услугите и строителството и, от друга страна – в областта на комуналните услуги (транспорт, далекосъобщения, енергийни и водни услуги). Двете директиви уреждат следните основни принципи при възлагане на обществени поръчки: равно третиране, недискриминация, ефективна конкуренция и прозрачност. §. 8. Директивите, свързани с прилагането на института на обществените поръчки в рамките на общия европейски пазар, са транспонирани на национално равнище в Закона за обществените поръчки (ЗОП) и Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП). Съгласно чл.2, ал.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат по процедурите, предвидени в този закон, в съответствие със следните принципи: публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. ІІІ. ОГРАНИЧЕНИЯ НА КОНКУРЕНЦИЯТА ПРИ ВЪЗЛАГАНЕ НА ОБЩЕСТВЕНИ ПОРЪЧКИ §. 9. Възможните ограничения на конкуренцията при възлагане на обществени поръчки могат да бъдат разделени на две групи: публични и частни. 1. Публични ограничения на конкуренцията §. 10. Нарушаването на принципа на конкуренцията представлява публично ограничение на конкуренцията, когато то произтича от актове, действия или бездействия на възложителите в процедури за възлагане на обществени поръчки. Тези актове, действия или бездействия са издадени или осъществени при изпълнение на властническите (административните) правомощия на възложителите и най-често се проявяват при откриването на процедури за възлагане на обществени поръчки и при класиране на участниците и избора на изпълнител на поръчката. §. 11. Публичните ограничения на конкуренцията могат да бъдат осъществени от самите възложители чрез въвеждането на дискриминационни условия и изисквания към участниците при откриване на процедура, които стесняват кръга на потенциалните оференти, създават необосновани пречки пред кандидатите или предварително фаворизират определен участник на пазара. Нарушаване на принципа за свободна и лоялна конкуренция е възможно и при постановяването на решението за класиране на участници, при което незаконосъобразно до оценка и класиране е допуснат участник, който е следвало да бъде отстранен от възложителя. §. 12. При публичните ограничения на конкуренцията установяването на нарушение на принципа за свободна и лоялна конкуренция може да бъде основание за отмяна на съответните актовете, действия или бездействия на възложителите в съответствие с контролните правомощия на КЗК съгласно чл. 120 и следващи от ЗОП. 2. Частни ограничения на конкуренцията §. 13. Частните ограничения на конкуренцията обхващат действията на стопанските оператори на съответния пазар, които могат да доведат до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията при възлагане на обществени поръчки. В този случай манипулирането на обществените поръчки е форма на хоризонтално антиконкурентно поведение на предприятията, тъй като правилата на свободна и честна конкуренция са нарушени от самите участници в процедурите, които са преки конкуренти на съответния пазар. §. 14. Предприятията, участващи в процедурите за възлагане на обществени поръчки, имат интерес да получат поръчките при възможно най-изгодни за тях условия, тъй като това им позволява да максимизират стопанската облага, която извличат, когато придобият възможност да осъществят съответната доставка. Но тъй като в условията на ефективен конкурентен процес е налице стопански риск за тях да не получат поръчката, като бъдат изместени от своите реални или потенциални конкуренти на пазара, участниците в процедурите са склонни да участват в споразумения помежду си за фиксиране на цените, качеството или количеството на доставките, както и да затварят пазара за потенциални конкуренти или да бойкотират участието на своите реални конкуренти. За постигането на тази цел те разменят помежду си чувствителна пазарна информация и свои търговски тайни, което им позволява да координират поведението си при участие в процедури за възлагане на обществени поръчки. Тези форми на координация между предприятия водят до антиконкурентно манипулиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки, тъй като те нарушават конкурентния процес между участниците в тях. В резултат на антиконкурентното манипулиране на обществени поръчки се пораждат и значителни вреди за възложителите, тъй като се отнемат техните бюджетни средства или средства за извършване на дейности с обществено значение и по този начин се подкопават предимствата на конкурентния пазар. §. 15. При установяване на поведение на предприятията, което е от обективно естество да доведе до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията при възлагане на обществени поръчки, възниква основание за КЗК да реализира юридическата отговорност на съответните предприятия за извършеното от тях нарушение по чл.15, ал.1 от ЗЗК и/или чл.101, ал.1 от ДФЕС. ІV. СЪЩНОСТ НА ТРЪЖНИТЕ МАНИПУЛАЦИИ §. 16. Тръжните манипулации представляват частни ограничения на конкуренцията и са налице винаги когато предприятията, от които се очаква да се конкурират за спечелване на определена поръчка, се уговарят за предлагане на по-високи цени или по-ниско качество на стоките или услугите, които са обект на процедура за възлагане на обществена поръчка, или разпределят помежду си поръчките, като по този начин предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията при възлагането им. При всяка тръжна манипулация на обществени поръчки се наблюдава координация или съгласуване между участниците с цел да се предопредели изборът на възложителя относно предприятието, което да бъде определено за изпълнител на доставката. §. 17. Независимо от това, дали имат за предмет фиксиране на цени, разпределение на поръчките, или поддържане на предварително договорени пазарни дялове, или разпределяне на географски пазари или други, всички форми на тръжни манипулации на обществени поръчки са незаконни и се санкционират като нарушения на правото на конкуренцията. Поради особено тежкия характер на последиците за конкурентността на засегнатите пазари, както и за обществото като цяло (прекомерно разходване на средствата на данъкоплатците и снижаване на качеството на продуктите и услугите) от такива манипулации, в редица държави на ЕС (Великобритания, Ирландия, Германия, Чехия и др.) антиконкурентните манипулации дори са криминализирани деяния и попадат в сферата на правно регулиране на наказателното право. §. 18. До влизането в сила на новия Закон за защита на конкуренцията (ЗЗК)1 тръжните манипулации на обществени поръчки не бяха изрично уредени като вид нарушение на правилата на конкуренцията, приложими в страната. Те можеха да бъдат квалифицирани като форма на забранено поведение по смисъла на чл. 9, ал. 1 от ЗЗК (отм.) като вид забранено споразумение или съгласувана практика между предприятия, което има за предмет разпределение на пазари, източници на доставка или на клиенти. Общата забрана по чл. 9, ал. 1 от ЗЗК (отм.) можеше да бъде приложена спрямо такъв вид поведение на предприятията, участващи в процедури за възлагане на обществени поръчки, по аналогия на практиката на Европейската комисия (ЕК) по прилагането на чл. 81, ал. 1 от Договора за създаване на Европейската общност (ДЕО) по отношение на т.нар. „тръжни манипулации” (bid-rigging). §. 19. Съгласно новия ЗЗК тръжните манипулации на обществените поръчки вече са уредени като една от възможните форми на картел между предприятия. В легалната дефиниция на понятието „картел” той е определен като споразумение и/или съгласувана практика между две или повече предприятия – конкуренти на съответния пазар, насочени към ограничаване на конкуренцията чрез определяне на цени или ценови условия за покупка или продажба, разпределяне на квоти за производство или продажби или разпределяне на пазари, включително при манипулиране на публични търгове или конкурси, или процедури за възлагане на обществени поръчки2. Споразуменията и съгласуваните практики между предприятия са правни форми на забранено поведение съгласно чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и/или чл. 101, ал. 1 от ДФЕС, поради което тръжните манипулации на обществени поръчки представляват нарушение на общата забрана като вид картел. Участващите в нарушението предприятия могат да бъдат наказани от КЗК с имуществени санкции в размер до 10 % от оборотите им, реализирани през предходната финансова година3. V. РАЗГРАНИЧЕНИЕ НА ТРЪЖНИТЕ МАНИПУЛАЦИИ ОТ НЯКОИ НЕЗАБРАНЕНИ ФОРМИ НА СЪТРУДНИЧЕСТВО МЕЖДУ КОНКУРЕНТНИ ПРЕДПРИЯТИЯ §. 20. Тръжните манипулации на обществени поръчки трбява да бъдат разграничени от някои незабранени форми на сътрудничество между конкурентни предприятия, участващи в процедури за възлагане на обществени поръчки. При тези форми на сътрудничество между конкуренти могат да възникнат икономически ползи, чиито полезен ефект за пазара превишава възможния антиконкурентен ефект от координираното поведение на конкурентите. §. 21. Често предприятията влизат помежду си в споразумения за създаване на консорциум или съвместно предприятие (joint venture) и участват заедно в процедурите за възлагане на обществени поръчки с оглед постигане на съответствие с някои от поставените от възложителя изисквания, които най-често са свързани с определена финансова мощ, надеждност или наличие на опит на участниците. Споразумението за създаване на консорциум или съвместно предприятие (cooperative joint venture) между предприятията, които кандидатстват за изпълнители на обществена поръчка, би могло да представлява забранено споразумение по смисъла на общата забрана по чл. 15, ал.1 от ЗЗК и/или чл. 101, ал. 1 от ДФЕС, в случай че води до трайно съгласуване или координиране на поведението на участниците, които са конкуренти на съответния пазар. В случай обаче, че консорциумът е създаден само с цел осигуряване участието на предприятията в конкретна тръжна процедура или съвместното предприятие не осъществява трайно функциите на икономически независим субект (full-function joint venture), се счита, че са налице форми на некартелно хоризонтално споразумение за сътрудничество, което по принцип е съвместимо с правото на конкуренцията. VІ. ФОРМИ НА ТРЪЖНИТЕ МАНИПУЛАЦИИ §. 22. Тръжните манипулации на обществени поръчки могат да съществуват под много различни форми, всяка от които ограничава или предотвратява възможността на възложителя – най-често централен и местен орган на държавната власт – да получи поръчаните стоки или услуги на възможно най-ниска цена или при икономически най-изгодни условия. Често кандидатите или участниците, които са конкуренти помежду си, уговарят предварително кой ще представи печеливша оферта, като по този начин предопределят кой ще бъде класиран като победител в процедурата, с когото възложителят ще сключи договор за обществена поръчка. Крайната цел на всяка тръжна манипулация е да се увеличи цената, на която възложителят ще закупи съответните стоки или услуги, така че да се максимизира стопанската облага на участника, определен за изпълнител по обществената поръчка. §. 23. Разглежданият вид забранено поведение на предприятия често включва и създаване на механизми за разпределяне на печалбата, получена в резултат на по-високата договорена цена с възложителя. Така например, кандидатите или участниците, които се съгласяват помежду си да не участват в определена процедура или да предложат на възложителя губеща оферта, често получават от кандидата, определен за изпълнител, договор за подизпълнение или договор за доставка на определени междинни продукти, за да може да се постигне разпределяне на противозаконно придобитата печалба в резултат на по-високата цена, при която е сключен договорът за обществена поръчка с възложителя. Най-често обаче, разпределението на печалбите между участниците в тръжните манипулации се постигат чрез дългосрочни уговорки за разпределение на обществените поръчки, които всеки отделен участник да спечели, като едновременно с това конкурентите осъществяват взаимен контрол един върху друг в продължение на дълъг период от време. Тръжната манипулация може да включва също така и парични плащания от страна на участника, определен за изпълнител, към един или няколко от неговите конкуренти, които не са му попречили да спечели конкретна поръчка. Това са т.нар. „компенсаторни плащания”, които изпълнителят на поръчката предоставя на кандидатите, които са подали т.нар. „оферти за прикритие”, съдържащи най-често по-високи ценови предложения. §. 24. Координираното или съгласувано поведение на участниците в процедури за възлагане на обществени поръчки може да се изрази под различни форми, което затруднява разкриването и разследването на този вид забранено поведение на предприятията. Без претенции за изчерпателност могат да се посочат следните най-типични форми на тръжни манипулации: 1. „Оферти за прикритие” са мними оферти, чието подаване е най-типичната техника на тръжна манипулация. При нея участниците в процедурата се уговарят да подадат оферти, които включват най-малко един от следните елементи: (1) подаване на оферта с ценово предложение, което е по-високо по размер от офертата на кандидата, който съгласно уговорката трябва да спечели поръчката4; (2) подаване на ценово предложение, за което предварително се знае, че е прекомерно високо по размер, за да бъде прието от възложителя, или (3) подаване на оферта, която съдържа някакви специални условия, за които предварително се знае, че са неприемливи за възложителя. Обикновено в една процедура за възлагане на обществена поръчка участниците в тръжната манипулация подават няколко „оферти за прикритие”, като тяхната цел е да създадат привидно впечатление за разгръщане на конкуренция между участниците в процедурата5. 2. „Тръжен абсентизъм” включва споразумение между кандидатите или участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка един или няколко от тях да се въздържат от подаване на оферти или да оттеглят вече подадени оферти, така че да се предопредели кандидатът, който да бъде определен за изпълнител на поръчката. Всъщност, „тръжен абсентизъм” най-често означава, че съответният кандидат не представя оферта, която да подлежи на разглеждане от възложителя. 3. „Редуване на поръчки” е форма, при която участниците в тръжната манипулация се споразумяват да се редуват при печеленето на определена група обществени поръчки, като за всяка конкретна процедура те предварително се уговарят кой от тях да подаде печелившата оферта и кои от тях да подадат „оферти за прикритие”6. Кандидатът, който е наред да спечели конкретната поръчка, изготвя офертите и на останалите, като предлага на възложителя такива условия, че да осигури собствената си победа в “конкурса”. Критериите, по който се осъществява редуването на поръчките, могат да бъдат различни. Така например, участниците в тръжната манипулация могат да изберат да си разпределят приблизително равни парични стойности от определена група от поръчки за всяка фирма или да си разпределят поръчките по стойности, които отговарят на размера на всяка фирма. Така също, редуването между “мнимите конкуренти” може да се основава на критерии, свързани с характеристиките на възложителя, географската територия на изпълнение на поръчката, предмета на обществената поръчка и други. 4. „Споразумение за подизпълнение” – често то е част от форма за антиконкурентно манипулиране на обществени поръчки, при която конкурентните предприятия се съгласяват да не участват в процедурата или да предложат губеща оферта, срещу което получават договор за подизпълнение с участника, който е определен за изпълнител на поръчката. В някой случаи участникът с най-ниско ценово предложение може да се съгласи да оттегли офертата си в полза на следващия класиран участник в замяна на изгоден договор за подизпълнение, чрез който на практика те успяват да поделят стопанската облага, незаконно придобита в резултат на договорената по-висока цена, която възложителя ще заплати. 5. „Разпределение на пазари” е форма, при която конкурентните предприятия се споразумяват да не участват в процедурите за възлагане на обществени поръчки, открити от определени възложители или в определени географски региони7. Участниците в този вид антиконкурентни манипулации на обществени поръчки разпределят помежду си конкретните възложители или групи възложители, така че участниците в процедурите са задължени да подават само „оферти за прикритие” или да проявяват „тръжен абсентизъм”, за да се осигури спечелване на поръчката от този конкурент, на когото е разпределен конкретният възложител, географският регион или конкретната поръчка. В замяна, спечелилият конкурент е реципрочно задължен да не подава конкурентни предложения в процедурите, открити от други групи възложители или в други географски региони. §. 25. Въпреки че кандидатите или участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки могат да се споразумеят да прилагат най-различни форми на антиконкурентни манипулации на обществени поръчки, те обикновено прилагат една или няколко от посочените по-горе типични техники, в зависимост от конкретния възложител или от вида на процедурата, по която ще се възложи конкретната обществена поръчка. Тези типични техники на тръжни манипулации не са взаимно изключващи се, а се допълват една друга с оглед постигане на крайната цел – предопределяне на изпълнителя на поръчката. Така например, „офертите за прикритие” най-често се използват във връзка със стратегията „редуване на поръчките”, а „тръжният абсентизъм” се съчетава с „разпределението на пазари”. Познаването на тези техники на свой ред може да подпомогне длъжностните лица, действащи от името на възложителя, да разкриват и сигнализират навреме за засечените форми на антиконкурентно манипулиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки. VІІ. ФАКТОРИ НА ТРЪЖНИТЕ МАНИПУЛАЦИИ §. 26. Факторите, които способстват координирането или съгласуването на поведението на предприятията, участващи в процедури за възлагане на обществени поръчки, са свързани преди всичко с характеристиките на конкурентната структура на съответния пазар – пазара на стоките или услугите, които са обект на обществената поръчка. Тръжни манипулации могат да се наблюдават във всеки стопански сектор или отрасъл, но има пазари, в които тяхната проява е възможна в по-висока степен, поради особености на съответния продукт или структурата на пазара. Такива благоприятни условия, способстващи за съгласуване на поведението на участниците в тръжни процедури, се наблюдават при: 1. Малък брой участници на пазара. Колкото по-малко са активните оператори на съответния пазар, които доставят определена стока или услуга, толкова по-лесно е за тях да се споразумеят да манипулират участието си в процедури за възлагане на обществени поръчки. 2. Бариери за навлизане на пазара. Когато достъпът до определен пазар е скъп, труден или бавен, или са налице съществени бариери за навлизане на базара участниците на този пазар са защитени от конкурентния натиск на потенциалните конкуренти, а такава конкурентна среда благоприятства появата на формите на тръжни манипулации на обществени пърочки. 3. Относителна стабилност на пазарните дялове на предприятията. Участниците в този вид споразумения се стремят да поддържат стабилни своите пазарни дялове, изчислени според приходите си от продажби на съответните стоки или услуги, обект на обществени поръчки. За тази цел те разпределят поръчките помежду си, така че да подсигурят предварително договорения баланс на пазарните си дялове за дълъг период от време. Колкото по-продължително време се поддържат стабилни пазарните дялове на съответните предприятия, толкова повече нараства ролята на този фактор, улесняващ антиконкурентни манипулации при възлагането на обществени поръчки, в които тези предприятия подават оферти за участие. 4. Пазарни условия. Значителните промени в условията на търсене или предлагане са в състояние да дестабилизират съществуващите споразумения за тръжни манипулации. Обратно, постоянното, регулярното, предвидимо търсене от страна на публичния сектор увеличава риска от кооридинирано поведение на конкурентите. Същевременно, в периоди на икономическа несигурност (криза) стимулите на преките конкуренти да участват в тръжни манипулации се увеличават, тъй като те се стремят да компенсират стопанските загуби с противоправни постъпления от забранено съгласувано поведение. Освен това, в условията на икономическа криза, когато източниците за корпоративно финансиране са силно ограничени или са много скъпи, публичните средства, които се изразходват от възложителите, се явяват много атрактивен (евтин) финасов източник за участниците на съответния пазар, поради което се увеличава и рискът от тръжни манипулации, които имат за цел противоправното извличане на тези средства от публичния сектор. 5. Браншови сдружения. Браншовите сдружения могат както да се използват като стимулиращи конкуренцията сред участниците на съответния пазар, но така също могат да се използват и като средство за постигане, прикритие и изпълнение на споразумения за тръжни манипулации. В рамките на сдружения на предприятия лесно се обменя чувствителна търговска информация, необходима за осъществяването на контрол по изпълнението на споразуменията за манипулиране на обществени поръчки. Освен това, специфичната дейност на сдруженията на предприятията би могла да улесни и прилагането на специфични санкции спрямо участниците на пазара, които се отклонят от изпълнението на споразуменията за манипулиране на процедури за възлагане на общестевни поръчки. 6. Серийно офериране. Честотата на провеждане на търговете помага на участниците в съглашение за тръжни манипулации да разпределят поръчките помежду си. От друга страна, при серийно офериране неговите членове могат да се опитат да накажат този сред тях, който се е отказал от по-нататъшно участие в картела, като се насочат към участие в процедури за възлагане на общестевни поръчки, които са били първоначално предназначени за него. 7. Еднакви или опростени продукти. Когато продуктите, който се предлагат от участниците на съответния пазар, са еднакви, сходни или хомогенни, за предприятията е по-лесно да постигнат помежду си споразумения за манипулиране на процедурите по възлагане на общестевни поръчки с подобен обект. 8. Равнище на иновациите на съответния пазар. Когато съществуват малко или изобщо не съществуват иновативни алтернативни продукти, които могат да заместят продукта, обект на обществената поръчки, предприятията, които провеждат тръжните манипулации, имат по-голям шанс за успех, тъй като възложителят разполага с ограничен брой или изобщо няма възможност за възприемане на алтернативни решения. Същевременно малкото или липсващите нововъведения в продукта помагат на фирмите да постигнат споразумение за манипулиране на обществени поръчки, както и да го поддържат във времето. VІІІ. МЕРКИ ЗА ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ СРЕЩУ ТРЪЖНИТЕ МАНИПУЛАЦИИ §. 27. Необходимостта от противодействие срещу всички форми на антиконкурентно манипулиране на обществени поръчки произтича от значителния вреден ефект на този вид споразумения и съгласувани практики между предприятия. В резултат на тръжните манипулации се стига до повишаване на цените във вреда на потребителите на съответните стоки или услуги, като едновременно с това силно се ограничава стимулът на участващите предприятия за инвестиции и иновации в процеса на производството и доставката на тези стоки или услуги. Това води до намаляване на ефективността на съответната стопанска дейност, от една страна, и до неефективно изразходване на бюджетни средства – от друга страна. Освен това, липсата на ефективна конкуренция при възлагането на обществените поръчки натоварва данъкоплатците със заплащане на раздути публични разходи и води до понижаване на качеството на публичните функции на възложителите на обществени поръчки. §. 28. Противодействието срещу тръжните манипулации на обществените поръчки е приоритет както на ЕК, така и на националните органи по конкуренция в ЕС, които непрестанно усъвършенстват административния си капацитет в тази област. В качеството си на национален орган по конкуренцията в страната КЗК може да противодейства на тръжните манипулации посредством предоставените й правомощия, които може да упражни в рамките на производството за установяване на нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и/или чл. 101 от ДФЕС. Особена трудност за националния орган по конкуренция представлява събирането на достатъчно данни за наличието на съгласувателни действия от страна на кандидатите, имащи за цел или резултат манипулирането на търговете. Поради тази причина е необходимо провеждане на мерки за противодействие и от страна на самите възложители на обществени поръчки, които са непосредствените потърпевши от тръжните манипулации, както и активно сътрудничество между възложителите и органа по конкуренция с цел събиране на достатъчно фактически данни, които да бъдат използвани за доказване на този вид нарушение на правото на конкуренцията. 1. Мерки от страна на възложителите §. 29. Противодействието срещу тръжните манипулации като форми на забранено поведение на предприятията следва, на първо място, да започне да се провежда от самите възложители на обществените поръчки. За да намалят риска от тръжни манипулации, възложителите на обществени поръчки е необходимо да откриват и организират процедурите по начин, който максимално да затруднява координацията и съглашението между участниците. Конкретни стъпки в тази насока могат да бъдат следните мерки, предприети от възложителите: (1) Преди откриването на определена процедура да проучат съответните пазари (характеристики, последни тенденции), както и техните участници, като съберат информация за потенциалните участници в процедурата, а също и за възможните мними конкуренти, които биха могли да подадат оферта за участие; (2) Предварителното изчисляване на справедливите, разходоориентирани ценови предложения, които могат да се получат за конкретния обект на обществена поръчка; (3) Осигуряване на информация за цените на потенциалните доставчици, както и за цените на търсените или алтернативни продукти, предлагани в съседни географски райони; (4) Събиране на информация относно провеждани в миналото търгове за същите или сходни продукти или услуги; (5) Осигуряване на достатъчен брой надеждни участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка с цел повишаване ефективността на публичните търгове и минимизиране на рисковете от поява на тръжни манипулации. В тази връзка възложителите могат:
§. 30. Ефективността на предприетите от възложителите мерки за противодействие срещу тръжните манипулации в процедурите по възлагане на обществени поръчки зависи не само от възприетия модел на офериране (вид на процедурата), от съдържанието на тръжната документация и от начина на формулиране на изискванията към кандидатите, но също така и от целия процес на планиране и провеждане на съответната процедура. Затова изискванията за прозрачност, които са въведени като задължителни с оглед борбата срещу корупцията, трябва едновременно с това да бъдат формулирани от възложителя балансирано, за да не се постигне неблагоприятен ефект, а именно – подпомагане на тръжните манипулации чрез разпространяване на повече информация, отколкото законът всъщност изисква. В тази връзка възложителите могат да предприемат следните мерки: (1) Спазване на конфидециалност в процедурите чрез неоповестяване на броя и на идентичността на кандидатите, които са подали оферти за участие; (2) Предотвратяване на възможни срещи или контакти между кандидатите по повод участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка; (3) Избягване на оповестяването на чувствителна търговска информация при публикуване на резултатите от дадена процедура, тъй като по този начин може да се създадат условия за формиране в бъдеще на схеми за тръжни манипулации; (4) Използване на експертния опит на външни консултанти за формулиране на изискванията, техническите спецификации и критериите за оценка, като се избягват консултанти, които са или са били в трудови или гражданскоправни отношения с някои от участниците в процедурата или със сдружения на предприятия, в които някои от участниците членуват; (5) Включване в тръжната документация на изрично изискване за подаване от страна на кандидатите на „декларация за автономност на офертата” (декларацията изисква от участниците да разкрият всички съществени факти относно комуникациите, които са провеждали с конкуренти във връзка с участието в процедурата, както и да заявят, че са осведомени, че съгласуваното определяне на офертите представлява форма на тръжна манипулация, която е забранена от правото на конкуренцията); (6) Изискване от кандидатите да посочат намерението си да използват подизпълнители при изпълнението на поръчката; (7) Включване в тръжната документация на разяснителна информация за неблагоприятните последици, които могат да настъпят по отношение на участниците в процедурата в случай на тяхно участие в тръжни манипулации (отстраняване от процедурата на кандидата или участника в предписаните от закона случаи, налагане на глоби и имуществени санкции, наложени от КЗК в размер до 10 % от оборотите за предходната финансова година, предявяване от страна на възложителя на иск за обезщетение на вреди, причинени в резултат на извършеното нарушение на правото на конкуренцията, реализиране на наказателна отговорност за подаване на декларации с невярно съдържание ); (8) Повишена бдителност от страна на възложителите при участие в процедурата на предприятия, които вече са били санкционирани от орган за защита на конкуренцията (в страната или друга държава членка на ЕС) за участие в тръжни манипулации на обществени поръчки.
(1) Избягване на каквато и да било форма на преференциално или фаворизиращо отношение към определени кандидати, включително и към тези, които са утвърдени или традиционни участници на съответния пазар; (2) Гарантиране на анонимност в хода на процедура като инструмент за неутрализиране на имиджовите предимства на утвърдените или традиционните участници на съответния пазар; (3) Спазване на строга поверителност на участието на определени предприятия в процедурата и опазването в тайна на съдържанието на техните оферти или на водена комуникация между възложителя или някои от участниците; (4) Въвеждане на програма за обучение на членовете на комисиите за провеждане на процедурите за обществени поръчки по въпросите на тръжните манипулации с помощта на органа за защита на конкуренцията или външни правни консултанти. (5) Активна комуникация между възложителите и КЗК и подаване на сигнали до КЗК за съмнения относно антиконкурентно поведение на предприятията, участващи в процедури за възлагане на обществени поръчки. 2. Мерки от страна на Комисията за защита на конкуренцията §. 32. Разполагайки с правомощия за разкриване и санкциониране на картелите между предприятия, КЗК може ефикасно да противодейства на тръжните манипулации при възлагане на обществените поръчки. Предвид обстоятелството, че за картелите е характерна висока степен на трудност при тяхното разкриване, както и при събирането и анализа на данните за евентуално извършени тръжни манипулации, от съществено значение за ефективната антикартелна практика на КЗК е съдействието, оказвано от възложителите на обществени поръчки. Възложителите биха могли съществено да подпомогнат органа по конкуренция, като повишат своята бдителност по отношение на индикаторите за евентуално наличие на тръжни манипулации и своевременно сигнализират КЗК, като й предоставят събраните от тях данни, които могат да послужат като основание за образуване на нарочни антитръстови производства пред КЗК, насочени към разкриване и санкциониране на картелните споразумения между предприятията. Особено ефикасно в този смисъл е предоставеното на КЗК правомощие да извършва изненадващи проверки на място в офисите на предприятията, заподозрени в участие в картел. §. 33. Осъществяваният от КЗК постоянен мониторинг върху съответните пазари, посредством извършване на секторни анализи дава възможност за идентифициране на определени пазарни характеристики, които могат да обусловят съмнения за тръжни манипулации, като едновременно с това дава възможност за проследяване на предприятията, които системно печелят определени обществени поръчки, като по този начин може да се разкрие съгласувано или координирано поведение на участващите на съответния пазар предприятия. В тази връзка особено полезна е информацията, която се събира в регистъра на обществените поръчки, администриран от Агенцията по обществени поръчки (АОП). §. 34. С оглед разкриването на тръжни манипулации е целесъобразно КЗК да анализира всички източници на информация, постъпваща в КЗК, относно евентуално наличие на подобни уговорки между участници в процедури за възлагане на обществени поръчки. В този контекст могат да се използват и материалите, събрани в хода на производствата пред КЗК по обжалване на актове, действия или бездействия на възложителите на обществени поръчки по реда на чл. 120 и следващи от ЗОП. Доколкото КЗК е овластена по силата на ЗЗК и на ЗОП да се произнася с властнически актове (решения) на базата на констатираните и възприети от нея факти, то фактите, които КЗК е установила въз основа на доказателствен материал, събран в хода на производствата по ЗОП, биха могли да послужат като годни основания за образуване на производства по собствена инициатива за установяване на евентуални нарушения на общите забрани по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и/или чл. 101, ал. 1 от ДФЕС. ІX. ИНДИКАТОРИ ЗА НАЛИЧИЕ НА ТРЪЖНИ МАНИПУЛАЦИИ §. 35. Съществуването на тръжни манипулации винаги е съпроводено с наличието на определени индикатори, които обуславят съмнение, че е съответните предприятия участват в антиконкурентна уговорка за манипулиране на обществени поръчки. Формулирането на най-характерните индикатори е полезно с оглед противодействието на тръжните манипулации, тъй като може да подпомогне възложителите при предприемането на мерки за предотвратяване на опитите за манипулиране на обществени поръчки, като едновременно с това би улеснило КЗК при своевременното разкриване и санкциониране на извършителите на този вид нарушения на правото на конкуренцията. §. 36. С оглед онагледяването на индикаторите, КЗК е изготвила Списък на обстоятелства, наличието на които обуславя съмнения за тръжни манипулации. Посочените в него индикатори и примерните ситуации, които ги илюстрират, не представляват изчерпателен списък на всички обстоятелства, будещи съмнения за наличието на тръжни манипулации. Тяхната цел е по-скоро да бъде засилено вниманието на възложителите към тези обстоятелства, за да бъдат в състояние ефикасно и своевременно да противодействат на подобни практики, както и да улеснят възложителите в преценката им кога се налага да сигнализират КЗК за евентуално наличие на тръжна манипулация. Обстоятелствата са подредени в съответствие с основните аспекти на всяка процедура за възлагане на обществена поръчка: (1) оферти; (2) предложени търговски условия; (3) оценка на разходите и ценообразуване; (4) отношения между участниците в процедурата; (5) съмнителни закономерности при участие в последователни процедури: 1. Оферти §. 37. При тръжните манипулации често подават оферти по-малко на брой предприятия, отколкото е очаквано или е обичайно, или подават оферти кандидати, за които е публично известно, че не са в състояние да изпълнят съответната поръчка (мними конкуренти). С оглед изпълнение на споразумението за манипулиране на поръчката обичайно всички участващи в картела предприятия закупуват тръжна документация от възложителя, но само малък брой от тях подават оферти за участие. Най-често предприятията, които подават оферти за прикритие, не изискват от възложителя техническите спецификации относно обекта на поръчката или в офертите им липсват данни, които нормално би следвало да бъдат представени. Често офертите за прикритие се подават от един и същи кандидат, действащ пред възложителя от името на останалите участници в забраненото споразумение. §. 38. Често срещано явление е офертите на участници в тръжна манипулация да бъдат изготвяни от едно и също лице, или пък да бъдат изготвяни съвместно. При сравнение на такива оферти би могло да се забележат определени сходства, като например едни и същи редакционни грешки или стилови сходства (използване на идентична терминология, еднакви грешки при изчисления, еднакви зачерквания или промени на определени цифри, еднакъв почерк, когато тръжните документи са попълнени ръкописно). В случай че документите се подават по електронен път, свойствата на съответния електронен документ могат да покажат, че документи на различни кандидати са били гледани и/или редактирани от едни и същи лица или пък редакции (особено на цени и изчисления) на документите на различни кандидати са правени на едни и същи дати. В действителност, колкото и внимателни да са участниците в тръжни манипулации, те допускат грешки в хода на търговете и особено в хода на подготовката на тръжната документация. Поради факта, че такива кандидати са премахнали конкуренцията помежду си и са съгласували своите действия, то съответно може да се очаква те допускат едни и същи или сходни грешки. 2. Предложени търговски условия §. 39. С оглед прикриване на тръжните манипулации често при тях се наблюдава необосновано голяма разлика в ценовите предложения на участника, предложил най-ниска цена, и останалите кандидати, като е особено типично един от участниците да подаде ценово предложение, което е значително по-ниско или значително по-високо от цените, които същият участник е предлагал преди това при подобни проекти на същия възложител, без да е налице промяна на икономически фактори, обосноваващи подобна разлика. От друга страна обаче, съгласуваното поведение на участниците в тръжна манипулация може да се изрази и в подаване на твърде сходни ценови оферти или пък в офериране на цени, които се различават едни от други със същия марж, който е наблюдаван при участие на съответните предприятия в други подобни процедури на същия възложител. §. 40. Ако през сравнително дълъг период от време е налице относителна стабилност и непроменливост на пазарните цени на продуктите, обект на подобни обществени поръчки, това е индикация за манипулативно поддържане на непазарно равнище на тези цени. Този извод може да бъде подкрепен и в случай че нов участник на пазара подаде оферта за участие в определена процедура и едновременно с това останалите традиционни участници намалят драстично ценовите си предложения в сравнение с тези, които са подавали преди това за подобни проекти. Също така, може да възникне съмнение за непазарно ценово поведение на участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки, ако тези от тях, които осъществяват дейността си в географския регион на възложителя, подават ценови оферти, които са по-високи от предложенията на участници от по-отдалечени райони. 3. Оценка на разходите и ценообразуване §. 41. С оглед противодействието на тръжните манипулации възложителят може предварително да изчисли, макар и приблизително, размерът на справедливите, разходоориентирани ценови предложения, които могат да се получат за конкретния обект на обществена поръчка. В случай, че подадената най-ниска ценова оферта е значително по-висока от оценката за себестойността (въз основа на разходите), калкулирана от експертите и консултантите на възложителя, това е първоначална индикация за манипулиране на процедурата чрез необосновано ценово предложение. Ако към тази обстоятелство се добави и констатацията, че някои от участниците въобще не са направили калкулация на себестойността и на цената, която предлагат на възложителя, то тогава за възложителя следва да възникне основателно съмнение за наличие на тръжна манипулация в конкретната процедура. §. 42. Индикация за наличие на тръжна манипулация може да представлява и обстоятелството, че някои от участниците в търга са назначили едни и същи консултанти за подготовка на ценовите им предложения и оценката на себестойността на съответната стока или услуга, която предлагат на възложителя. Съмнението би било по-силно обосновано, ако по време на тръжната процедура, при контактите си с възложителя се установи, че някои от участниците знаят елементи от ценовите предложения на своите конкуренти, които са им станали известни именно поради факта, че са ползвали едни и същи консултанти за оценка на себестойността и ценообразуването. 4. Отношения между участниците в търга §. 43. За да се осъществи една тръжна манипулация е необходимо кандидатите в търга да имат възможност за комуникация помежду си и за съответно постигане на споразумение или съгласуване на действията. След като узнаят кои са останалите кандидати, предприятията, които търсят споразумение или съгласуване на своите действия с цел манипулиране на резултатите от търга, се нуждаят от място за осъществяване на разговори. Подобна комуникация може на практика да бъде осъществявана по телефон, електронна поща, факс или писма. Събраният опит на органите по конкуренция показва, че участниците в такива картели считат „срещите на четири очи” като най-сигурни, тъй като не оставят доказателства. Най-често такива срещи биват осъществявани на или по повод на събрания, заседание или други форуми, организирани от браншови организации или сдружения на предприятия. По правило, такива срещи се провеждат преди откриването на тръжната процедура. §. 44. Осъществяването на тръжни манипулации изисква действителна и честа комуникация между кандидатите. Възложителите могат да дочуят изказвания или да попаднат на данни, подсказващи наличието на обмен на информация между участниците в процедурата, като например информация по отношение на ценообразуването на друг кандидат. Такъв обмен на информация може да бъде подсказан например при изявление от страна на кандидат, според което той не очаква да бъде кандидатът с най-ниска оферта, както и в случай, когато даден кандидат подава оферта, в която е направен сравнителен анализ или съпоставка със „стандартни за бранша” практики при ценообразуването. Наличието на комуникация между участниците може да бъде обосновано предположено от страна на възложителя, ако например даден кандидат закупува тръжна документация или подава оферта от името на друг кандидат, или в кореспонденцията си с възложителя кандидатът загатне узнаването на иначе конфиденциална информация, която той е могъл да получи само от контакта си с друг кандидат. §. 45. В определени случаи, кандидатите за дадена обществена поръчка могат да се опитат да поделят стопанската облага, получена в резултат на тръжна манипулация. Това е особено вероятно в случаите на договори за обществена поръчка с голяма стойност. Възниква силно съмнение за тръжна манипулация, ако участникът, определен за изпълнител, откаже сключване на договор за обществената поръчка с възложителя, а след това се окаже подизпълнител на друг участник в същата процедура за възлагане на обществена поръчка. От друга страна, самият спечелил поръчката участник може да извърши директно плащане към други участници в процедурата или да превъзложи на други участници подизпълнение на съществени части от поръчката. Такова превъзлагане обаче следва да бъде разграничено от случаите на спечелване на обществена поръчка от страна на съвместно участвали в търга предприятия под формата на консорциум или чрез създаване на съвместно предприятие, което е позволена от закона форма на сътрудничество между предприятия за постигането на обща стопанска цел. 5. Съмнителни закономерности при участие в последователни процедури §. 46. Някои разработени от предприятията схеми на тръжни манипулации могат да се проявят и наблюдават като закономерност едва след няколко проведени процедури за възлагане на обществени поръчки. Така например, би могло да се наблюдава последователност в редуването при спечелването на поръчките от едни и същи кандидати. Възможно е при наблюдение на поредни търгове да се открои един печеливш за определени типове и размери обществени поръчки или пък да бъде забелязано, че определени кандидати винаги печелят в определени географски региони. Други закономерности при последователни търгове могат да бъдат установени, когато даден участник никога не печели поръчка, но продължава да участва, или пък даден участник рядко участва в наддаване за обществени поръчки, но в случаите, когато участва, непременно ги печели. При наблюдение на характеристиките на офертите на едни и същи участници е възможно да се установи, че за дадени обществени поръчки такива участници подават сравнително високи ценови оферти, докато за други необосновано подават сравнително ниски ценови оферти. §. 47. При анализиране на наличието на съмнителни закономерности при участие в процедури за възлагане на обществени поръчки с подобен обект могат да бъдат откроени и някои необичайни особености на ценовите оферти – например всички оферти са неочаквано високи, или пък предлаганите отстъпки са неочаквано ниски. Подобни са случаите, когато офертите за дадена обществена поръчка се различават от тези при предишни процедури, без да е налице промяна на икономически фактори, които да обосноват подобни разлики, или пък размерите на ценовите оферти на традиционните участници се променят драстично при подаване на оферта от страна на нов участник на пазара. Х. ЗАКЛЮЧИТЕЛНА §. 48. Настоящите Насоки са приети с Решение на КЗК № 570/20.05.2010 г. и отразяват разбирането на КЗК за възможните подходи за противодействие срещу тръжните манипулации в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Насоките и приложеният към тях Списък са разработени на базата на досегашната практика на КЗК по прилагане на правилата на конкуренцията, приложими в страната, като са взети предвид изготвените в рамките на Комитета по конкуренция на Организацията за икономическо сътрудничество и развитие (ОИСР) Насоки за борба с тръжните манипулации в обществените поръчки, както и най-добрите практики в тази област в други държави, включително и държави членки на Европейския съюз. 1 Обн. ДВ, бр. 102, в сила от 2 Декември 2008 г. 2 Вж. §. 1, т. 5 от ДР от ЗЗК 3 Вж. чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗЗК 4 Вж. Решение на ЕК 92/204/EEC от 5.02.1992 (IV/31.572 and 32.571 - Building and construction industry in the Netherlands) [1992] OJ L 92/1 5 Вж. Решение на ЕК 73/109/EEC от 02.01.1973 (IV/26 918 - European sugar industry) [1973] OJ L140/17 6 Вж. Решение на СЕО по дело T-29/92 SPO v Commission [1995] ECR II-289 7 Вж. Решение на ЕК 1999/60/EC от 21.10.1998 (IV/35.691/E-4 - Pre-Insulated Pipe Cartel) [1999] OJ L 24/1 Каталог: storage -> file file -> Тарифа за таксите, които се събират от комисията за защита на конкуренцията file -> Европейска конвенция за трансгранична телевизия Изтегляне 344.64 Kb. Сподели с приятели:
|