Характеристики на допълнителните отстъпки изисквани от доставчиците/производителите от страна на големите търговци на дребно

Голяма част от допълнителните/добавените отстъпки представляват неподлежащи на договаряне условия, които не присъстват нито в типови договори, нито в индивидуални договори, нито в общи условия, нито в някакви други актове на търговците. Тяхното реализиране в отношенията им с доставчиците се отличава с императивност, която означава неравнопоставеност, неуреденост, изразяваща се в неяснота в правния режим по отношение на техните вид, основание и размер и с принудителност при тяхното събиране.

Независимо от начина, по който биват регулирани търговските отношения между големите търговци на дребно и доставчиците – чрез договор или по устна уговорка, когато от търговците са предвидени допълнителни/добавени отстъпки, тези отстъпки са задължителни за производителтие и спадат към онази част от типовите или рамковите споразумения, която не подлежи на уговаряне или преуговаряне, т.е. те се поставят императивно.

Императивността е още по-силно застъпена при отстъпките с извънреден, непланиран, нефиксиран или непредвидим характер, като например неочаквано за доставчиците откриване на нов обект на търговеца на дребно, в който ще се предлага тяхна продукция, неочаквана за доставчиците промоционална активност, необявено празнуване на юбилей на веригата, или непредвидени санкции при засичане на продукти, продавани от конкурентен голям търговец на дребно търговска на по-ниска крайна цена.
Неравнопоставеност

Една значителна част от тези т.нар. допълнителни/добавени отстъпки по начин на определяне, название и привеждане в изпълнение приличат повече на имуществени санкции, налагани от административно-наказващи органи или на упражняване на властнически правомощия от страна на публично-правни субекти. Самите наименования такса, санкция, глоба са типични за публично-правните отношения и представляват най-често законово уредени санкции за определени видове нарушения, например административни, които по правна природа са несъвместими с равнопоставеността при частноправните отношения в една пазарна икономика. Самият факт, че изискваните от големте търговци на дребно допълнителни отстъпки веднъж определени и назовани от тях по този начин са се утвърдили в практиката с имена типични за отношенията на власт и подчинение говори за наличието на неравнопоставеност в отношенията между тях и доставчиците/производителите.

Липсата на договорна уредба води до неястнота на видовете, основанията и размерите на т.нар. добавени или допълнителни отстъпки, които доставчиците трябва да правят. Това води до риск от дублиране на едни и същи отстъпки, събирани под различни наименования и по различни поводи, до липса на яснота относно основанието – дали се дължат като възнаграждение за извършена услуга или като бонус и до невъзможност за изчисляване на техния точен размер, единично – като отделни видове допълнителни отстъпки от доставчици и съвкупно като краен сбор на всички отстъпки, формиращи тотала на разходите за реализация на продукцията им. Така например отстъпката наричана "премия реклама" се начислява от някои големи търговци на дребно независимо, че отделно се дължат плащания за конкретни маркетингови подкрепи. Някои отстъпки се събират под наименованието такси срещу логистични или рекламни услуги, като не би могло да се разбере какви точно са извършените от търговците на дребно услуги. Т.нар. "мастър бонус" не е описан при първоначалния договор, но след първата година на търговски отношения между доставчика и големия търговец н адребно той става задължителен ежегоден бонус, свързан с маркетингова подкрепа, за който не се знае какъв ще бъде неговия размер през всяка следваща година.

Анализът на проблемите в една оценка на въздействието задължително изисква разглеждане на фактите през призмата на най-малките, най-слабите и най-уязвимите заинтересовани, респективно засегнати страни, като основанията за избор на този подход се коренят в общоприетия в Европейски съюз (ЕС) принцип „Мисли първо за малките”. Този принцип изисква при оценката на въздействието на всяка една нова инициатива, предложение или действие по реулиране на ниво национално законодатлество на държава-членка на ЕС или на ниво право на ЕС да се отделя особено внимание на това какво е положението на малките и слабите, т.е. малките и средните предприятия. В отношенията, анализирани в настоящата оценка на въздействието по-малките и слаби участници безспорно са доставчиците/производителите. В този контекст е направен горният паралелен SWOT анализ, като водеща при него е гледната точка на малките и слабите икономически оператори. Позицията на големите търговци на дребно е разгледана и представена през погледа на доставчиците, т.е. силните, слабите страни, възможностите и заплахите са анализирани от позицията на доставчиците.

Паралелният SWOT анализ е представен по този начин за да не се изкривят възприятията предвид приложения особен ракурс на изследване на отношенията. Освен това неговата цел е да се провери дали факторите и практиките, водещи до твърдяните неравнопоставеност и неравномерност на икономическите сили между страните не са по-скоро с разпределителен ефект и не се компенсират помежду си. Например, прави се опит да се види дали факта, че доставчиците са принудени да предлагат най-ниските цени на големите търговци на дребно не се компенсира от големия оборот на продажби и покритие на пазара, което те получават и тази своеобразна „принуда” не е по-скоро резултат от чисто пазарни механизми, които играят ролята на естествен регулатор, т.е. налице е саморегулиране.

Затова, при табличното представяне, срещу силните страни на доставчиците, за които сме сигурни че са по-слабите субекти са поставени слабите страни на големите търговци на дребно, както и срещу бъдещите възможности за развитие на доставчиците са поставени заплахите пред търговците. Оттук могат да се направят няколко извода чрез кръстосан анализ на всеки от критериите от SWOT анализа:

- силните страни на слабите икономически оператори (доставчиците) са по-скоро стремежи и възможности за реализация, т.е. те са в бъдещето;

- слабите страни на силните икономически оператори (големите търговци на дребно) са част от реалната действителност, т.е. те са от настоящето;

Извод: Силните страни на слабите икономически оператори не се компенсират от слабите страни на силните икономически оператори. Силните страни на силните оператори не се намират в обвързаност, която да подпомогне преодоляването на слабите страни на слабите оператори.

Липсва съвпадение и дори относителна свързаност между силните страни на слабите икономически оператори и силните страни на силните икономически оператори.

- възможностите на слабите икономически оператори са свързани със случването на външни за тяхната воля фактори, които са от бъдещото;

- заплахите за силните икономически оператори са свързани с въпроса доколко реализацията на определени външни фактори ще повлияе на показателите от тяхната дейност.

Извод: Реализацията на възможностите на слабите икономически оператори е ключова за тяхното бъдеще и за нереализирането на заплахата за изчезването им.

Липсва връзка между възможностите за развитие пред всяка от двете страни – доставчици и големите търговци на дребно, следователно не би могло да се каже, че възможностите на едните биха могли да играят подсилваща роля спрямо възможностите на другите и обратно.

Предлагане на промяна в националната регулаторна рамка, реализирана със или без намеса на държавата, целяща гарантиране на справедливи условия на конкуренция между всички участници по веригата производители на суровини – преработватели –дистрибутори – търговци. Промяната следва да доведе до премахване или ограничаване на възможността икономически оператори със значително по-силни пазарни позиции да могат да налагат търговски условия, които са преимуществено или изключително благоприятни за тях на своите контрагенти – участници на пазара със значително по-слаби позиции.

Идентифициране на вариант на регулиране (законодателно или незаконодателно), чрез който да бъде преодоляна възможността за появата на нелоялни търговски практики, първопричините за които се коренят в огромните разлики в пазарната сила на икономическите оператори по веригата производители на суровини – преработватели – дистрибутори – търговци, при които съществува риск от негативно повлияване на конкуренцията и застрашаване на правилното функциониране на цялата верига, което е в ущърб на всички участници, включително и на потребителите.

Избраният вариант на регулиране следва да допринася за премахване или ограничаване на характеристиките Краткосрочност, Едностранност, Непредвидимост, Императивност, Неравнопоставеност, Неуреденост и Принудителност, които понастоящем са присъщи на договарянето, определянето на цените, основните отстъпки, допълнителните отстъпки и общите търговски условия в отношенията между участниците във веригата производители на суровини – преработватели – дистрибутори – търговци и като такива играят ролята на двигатели на основния проблем.

Идентифицирането на вариантите за допустима регулативна намеса в отношенията между доставчиците/производителите и големите търговци на дребно включва намирането на разрешение на няколко основни задачи:

1. да бъде дадена точна квалификация на практиките и поведенията на всяка от страните в тези отношения, стоящи в основата на проблема като се използват познатите на теорията и практиката термини, понятия, величини и определения;

2. да бъдат проучени подходите (механизмите на регулиране или саморегулиране) прилагани от други държави, правителства или публични структури, довели до успешно справяне с подобни проблеми;

3. да се установи доколко евентуално предложените мерки за промяна на националната правна рамка биха били съответни на действащите на ниво ЕС норми, правила, политики и инициативи;

4. да се изследва как предлаганият способ на регулиране би се интегрирал в действащата правна рамка и би кореспондирал с действащите правни норми от националното ни законодателство, уреждащи съответната материя и сегмент от обществени отношения.

В тази връзка следва да бъдат предприети последователно или в комбинация следните групи аналитични стъпки:

1. Анализ на характеристиките на текущите отношения между доставчици/производители и големите търговци на дребно у нас в сектора на търговия с бързооборотни стоки през призмата на възприетите в ЕС или чужди законодателства, или на утвърдените в правната и/или икономическа теория и практика определения за „упражняване на пазарна мощ”, „самостоятелно и колективно доминиране”, „злоупотреба с икономическа зависимост”, „злоупотреба със значителна пазарна сила”, „продажби на цени под себестойност от предприятия без господстващо положение”, „изключителна сила при водене на преговори”, „едностранно поведение на предприятията” и други, с цел проверка дали прилаганите у нас практики попадат в обхвата на някоя от тези дефиниции и могат ли да бъдат квалифицирани като някои от тези явления.

2. Изследване чрез сравнително-правния метод на законодателства и практики, представляващи успешни модели на регулиране или респективно на нерегулиране на отношенията между доставчици/производители и големи търговци на дребно, прилагани за справянето с проблеми, сходни, аналогични или идентични на разглежданите с цел извършване на подбор, адаптиране и рецепиране у нас.

3. Проучване на относимите норми, политики и инициативи на ниво ЕС и намиране на необходимото ниво на съответствие на предлаганите български мерки с тези действащи в ЕС.

4. Представяне на начините, по които евентуално предложения подход за регулиране би могъл да се впише в действащата национална правна уредба.

В последните години търговските взаимоотношения между доставчици/производители и големите търговци на дребно са все по-актуален въпрос и предмет на проучвания и анализи в целия Европейски съюз. На базата на задълбочено проучване на тези отношения, извършено с участието на заинтересованите страни и национални органи за защита на конкуренцията, Европейската комисия (ЕК) е стигнала до извода, че стопанските субекти участници във веригата производител на суровини – преработвател – дистрибутор – търговец са изправени пред трудности, които ограничават разгръщането на нейния пълен потенциал. По тази причина европейските институции, както и отделни национални органи търсят начините за решаване на проблема, като разглеждат различни негови аспекти и проявления.

Неравностойна позиция при водене на преговори е налице, когато едната страна по сделката може да наложи на другата страна неблагоприятни за последната условия. Това неравновесие може да доведе до нелоялни търговски практики защото по-големите и по-силни икономически оператори се стремят да налагат изгодни за тях клаузи - по-добри цени или по-благоприятни условия. Възможно е такива практики да възникнат на всяко звено от веригата и да включват например:

- забавяне на плащания;

По-доброто разбиране на договорните права и по-активните действия срещу нелоялните практики на договаряне биха могли да допринесат за избягване на тези проблеми, тъй като на икономическите оператори с неравностойни позиции при преговори преди всичко им липсва информация за техните правата.

Поначало на ниво ЕС договорните дисбаланси, свързани с неравностойни позиции при водене на преговори, се решават чрез средства различни от инструментите на конкурентното право, като например чрез мерки на договорното право, или такива, предвидени в общите политики на Съюза като обща селскостопанска политика, политика за малките и средните предприятия и други. По-редки са случаите на приемане на специални закони, забраняващи нелоялните търговски практики. Това се обяснява с общовъзприетия подход на регулиране, според който целта на правилата, регламентиращи конкуренцията в ЕС е не да се намесват в сделките между страните по договора при липса на доказана вреда върху конкуренцията, а да защитават конкурентния процес.
Забранени споразумения, решения и съгласувани практики⁵

Разпоредбите на чл. 15 от българския Закон за защита на конкуренцията (ЗЗК), аналогично на чл. 101 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), въвеждат обща забрана за всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувана практика на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Неизчерпателно са изброени различни хипотези на такива споразумения, решения и съгласувани практики, като например пряко или косвено определяне на цени, разпределяне на пазари, както и:

- поставяне на сключването на договори в зависимост от поемането на допълнителни задължения или

- от сключването на допълнителни договори, които не са свързани с предмета на основния договор;

- поставяне в неравноправно положение чрез налагане на различни условия за един и същи вид договори и други. Общата забрана има за цел да гарантира възможността на всяко предприятие, което реално участва на съответния пазар или потенциално би могло да навлезе на него самостоятелност, свобода и независимост при определяне както стопанската му политика, така и конкретното на пазарно му поведение, включително спрямо неговите партньори, доставчици и клиенти.
Забрана за нелоялна конкуренция

В отношенията между доставчици на стоки и услуги и търговци на дребно приложение могат да намерят и разпоредбите на ЗЗК, забраняващи извършването на нелоялна конкуренция. Така например в чл. 36, ал. 4 от ЗЗК е разписана забрана за продажба на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Поддържането на цени под себестойността може да доведе до:

- изтласкване на конкуренти от пазара, които не са в състояние да продават на загуба;

- ограничаване на реалната конкуренция;

- намаляване на избора за потребителите, което в дългосрочен план се отразява неблагоприятно на техните интереси.

В подкрепа на горния извод е и обстоятелството, че след като всяка стопанска дейност е насочена към реализиране на печалба, доброволният отказ от такава за продължителен период от време очевидно цели ликвидиране на конкурент или конкуренти, което е форма на нелоялно привличане на клиенти.

Националното ни законодателство (чл. 21 от ЗЗК) и първичното право на ЕС (чл. 102 от ДФЕС), забраняват злоупотребата с монополно или господстващо положение на предприятията, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. В закона неизчерпателно са изброени отделни видове нарушения, като например:

- пряко или косвено налагане на цени;

- ограничаване на производството и търговията във вреда на потребителите,

- необоснован отказ да се достави стока или услуга на реален или потенциален клиент с цел възпрепятстване на осъществяваната от него стопанска дейност и други.
Господстващо положение

Господстващо, според действащото ни законодателство (чл. 20 от ЗЗК), е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. В практиката на КЗК, както и в практиката на Съда на ЕС и на Европейската комисия, наличието на господстващо положение на дадено предприятие се определя като положение на икономическа сила, която позволява на това предприятие да възпрепятства поддържането на действителна конкуренция на съответния пазар като му дава възможност да се държи до голяма степен независимо от своите конкуренти, клиенти и в крайна сметка от потребителите. В зависимост от наличието и степента на ефективен конкурентен натиск, пазарната сила (наричана още пазарна мощ) на дадено предприятие може да има различни степени, които зависят от конкретните обстоятелства във всеки отделен случай, поради което тя не може да се разглежда като абсолютна величина. Наличието на господстващо положение за дадено предприятие предполага да бъде установено, че то притежава съществена пазарна сила на съответния пазар, произтичаща от отсъствието на ефективен конкурентен натиск върху това предприятие. Когато по отношение на дадено предприятие не е установено, че притежава съществена пазарна сила на съответния пазар, положението на това предприятие не може да се разглежда като господстващо по смисъла на ЗЗК. Следва да се отбележи, че в рамките на даден пазар с пазарна сила могат да разполагат както продавачите, така и купувачите. В случаите, когато купувачите разполагат с пазарна сила, в практиката на КЗК⁶, както и в практиката на Съда на ЕС и на Европейската комисия, тяхната пазарна сила се определя като сила на купувача.