Комисионен договор Камелия Касабова

55. Комисионен договор

Камелия Касабова

Комисионният договор, спедиционният договор и договорът за консигнация образуват гръбнака на мандатните отношения в търговското право.Те са модификации на договора за поръчка по ЗЗД. При договора за поръчка има 2 страни в правоотношението – доверител и довереник. Доверителят възлага на довереника да извърши за негова сметка определени правни действия. Договорът за поръчка не определя от чие име ще се извърши правното действие, а единствено, че ще е за сметка на довереника. Договорът за поръчка може да е съчетан с упълномощителна клауза и тогава довереникът ще извършва правните действия от името на доверителя. Договорът за поръчка може да е съчетан с косвено представителство – довереникът ще извършва правните действия от свое име но за сметка на доверителя със задължение да прехвърли резултата в неговата правна сфера.

1. Общи бележки. Комисионният договор беше уреден в ЗЗД, в ТЗ има някои малки отклонения. Легалната дефиниция е в чл. 348. Комисионният договор е договор, по силата на който едно лице (довереник/комисионер) се задължава срещу възнаграждение по поръчка на друго лице (доверител/комитент) да извърши от свое име и за сметка на доверителя една или повече сделки. Правоотношението се развива между 2 страни - комисионер и комитент, по необходимост и едно трето лице.

2. Разграничение между комисионния договор и договора за поръчка. Комисионният договор може да се разглежда като подвид на мандата, при който не е възможно упълномощаване. Общото между тях е, че в двата договора правното действие се извършва са сметка да довереника и правните последици настъпват в неговата правна сфера (по опосреден начин). Различията между двата договора са свързани и с различия между комисионера и довереника:

2.1. Комисионният договор е двустранен, докато поръчката е едностранен. Комисионерът действа винаги възмездно (ТП не познава безвъзмездните сделки), довереникът по правило действа безвъзмездно (по изключение действа възмездно и договорът става несъвършен двустранен).

2.2. Най-съществената разлика е, че комисионният договор не може да бъде съчетан с упълномощителна клауза. Комисионерът винаги действа от свое име, довереникът може да действа от свое име, но може да бъде упълномощен (да действа от името на доверителя). Комисионерът действа винаги от свое име, но за чужда сметка.

2.3. Комисионерът е търговец (по правилото на чл. 1, ал. 1 т. 5), а довереникът е субект на гражданското право.

2.4. Има разлика и в предмета – при поръчката става дума за правни действия, а при комисионния договор за сделки.

Всички тези различия обаче не са пречка за някои безумни законодателни определения, чл. 22, ал. 1, б. “и” ЗДДС говори за: посреднически услуги, извършени от комисионер, действащ от името и за сметка на друго лице по повод на услугите, изброени в тази точка, а според чл. 83: Когато комисионер действа от чуждо име и за чужда сметка, са налице две доставки. Според Правилника за прилагане на закона за митниците (чл. 1, ал. 1, т. 2) има косвено представителство при нотариално заверено пълномощно. Тава налага да се изясни, че комисионният договор се различава от търговското представителство, тъй като при него липсват трайни отношения от една страна, а от друга търговското представителство може да е съчетано с упълномощаване.

3. Комисионерът се задължава от свое име срещу възнаграждение да сключи една или няколко сделки. Следователно предмет на комисионния договор е сключването на тези сделки. Те се означават като изпълнителни сделки - могат да бъдат различни (покупко-продажба, наем, лизинг - почти всички договори). Тези сделки комисионерът извършва от свое име и за сметка на доверителя По повод на комисионния договор съществуват поне три отношения:

3.1. Комисионен договор (учредителна сделка) - между доверителя и довереника. По силата на комисионния договор доверителят поръчва/нарежда на довереника да извърши една или няколко сделки. От тази учредителна сделка възниква т.нар. “индиректна представителна власт”. Тя няма нищо общо с представителната власт - показва, че комисионерът действа от свое име, но за сметка на доверителя - последиците трябва да се отразят в неговата правна сфера, но индиректно, чрез т. нар. отчетна сделка.

3.2. Изпълнителна сделка - между комисионера и трето лице в изпълнение на комисионния договор. Важното е, че 3тото лице се намира в правна връзка с комисионера, а не с комитента. Комисионера е страна по сделката и от него може да се търси изпълнение. Резултатът от тази сделка настъпва в правната сфера на комисионера (той действа от свое име) и следователно трябва да го прехвърли на комитента.

3.3. Отчетна сделка – между комисионера и комитента за прехвърляне на резултата от изпълнителната сделка. Комисионерът сключва сделката с 3тото лице не за себе си, а за комитента и за това е длъжен да му прехвърли резултата от тази сделка. Докато не му го е прехвърлил се прилага правилото на чл. 292, ал. 2 ЗЗД: Ако довереникът действува от свое име, правата и задълженията от сделки с трети лица възникват за него. Hо тези права, в отношенията между довереника и доверителя, както и по отношение на трети недобросъвестни лица, се смятат за права на доверителя. Тия права се смятат за права на доверителя и по отношение на добросъвестните кредитори на довереника, ако договорът за поръчка има достоверна дата, която предхожда налагането на запора. По отношение на недобросъвестните кредитори на довереника това правило се прилага и без договорът да има достоверна дата - според едни автори (проф. Герджиков) това е фикция, а според други (Велинов) – необорима презумпция. Тази фикция от ЗЗД е пренесена в ТЗ в чл. 349, ал. 2: Правата, придобити от комисионера или предоставени му от доверителя, се смятат спрямо кредиторите на комисионера за права на доверителя и без да са му били още прехвърлени. Разликата между 2те правила е, че ТЗ изоставя делението на кредиторите на добросъвестни и недобросъвестни, т.е. доверителят е защитен в по-голяма степен (защото по дефиниция сделката е възмездна). От друга страна в ТЗ не е отбелязано, че това се отнася и за вътрешните отношения между комисионер и комитент, но този пропуск се преодолява при съответното приложение на чл. 292, ал. 2 ЗЗД.

3.4. Възможно е да се яви едно четвърто отношение между доверителя и третото лице. По принцип между тях правоотношение няма, но с прехвърлянето на резултатите от изпълнителната сделка доверителят ги получава по начина, по който изпълнителят ги получава в резултат на изпълнителната сделка - ако не всички резултати са настъпили, тогава за доверителя ще остане да упражни права или да изпълни задължения, които не са били осъществени по изпълнителната сделка. Според чл. 349, ал. 4: Доверителят може да упражни правата и да бъде принуден да изпълни задълженията към трето лице само след прехвърлянето им от комисионера. За да защити правата на комитента законът в чл. 352, ал. 1 и 2 вменява в задължение на комисионера незабавно да уведоми комитента ако 3тото лице не изпълнява задълженията си по сделката. В този случай комитентът може да иска комисионера да му прехвърли правата и задълженията по изпълнителната сделка. Тези разпоредби моделират задължението за прехвърляне на резултатите от сделката в незабавно задължение за прехвърляне и това е така, за ад може комитента да защити интересите си като влезе в директно правоотношение с 3тото лице.

4. Действие на договора.

4.1. Задължения на комисионера.

1) По комисионния договор комисионерът трябва да изпълни нареждането такова, каквото доверителят е дал, с грижата на добрия търговец. Той трябва да се съобразява и с допълнителните нареждания на доверителя в хода на изпълнението на поръчката. Ако комисионерът сключи изпълнителната сделка при по-изгодни условия от поръчката, по-благоприятните резултати са за доверителя (недействителна е клаузата, че по-благоприятните резултати са за комисионера). Ако комисионерът се отклони от дадената поръчка съществуват 2 възможности за комитента:

а. Ако комисионерът не изпълни нареждането на комитента, комитентът не е обвързан от изпълнителната сделка и следователно може да не приеме резултатите от нея. Комисионерът няма да може да прехвърли правата и задълженията от сключената по този начин изпълнителна сделка. Това е нещо подобно на действие от чуждо име без представителна власт, но тук няма представителна власт. Също така при действие без представителна власт сделката не обвързва никого (нищожна е), а при комисионния договор сключената изпълнителна сделка е действителна за страните по нея - комисионер и трето лице.

б. Комитента може да претендира обезщетение за вреди.

Има изключение от това правило - случай, когато комисионерът може да се отклони от поръчката, но да не може да му бъде отказано прехвърлянето на резултата – чл. 351, ал.1, изр. 2. Това е така ако отклонението от поръчката е станало обективно необходимо и в интерес на доверителя (в случаите, когато доверителят би претърпял по-голяма вреда, ако комисионерът не беше действал по този начин) и комисионерът не е могъл предварително да иска нови нареждания от него или не е получил навреме отговор на запитването си.

Частен случай на хипотезата по ал. 1 е развит в ал. 2, когато комисионерът е купил на по-висока цена от поръчаната или е продал на по-ниска. Тогава има необорима презумпция, че доверителят се е съгласил, ако веднага не оспори сключената сделка. Доверителят не може да оспори така сключената сделка, ако комисионерът предложи да покрие разликата в цените (ал. 3). Доверителят няма право да се откаже от сделката, макар и комисионерът да не изяви готовност да плати разликата в цената, ако комисионерът установи, че не е било възможно да се извърши сделката по установената от доверителя цена и че с извършената сделка е предпазил доверителя от по-големи вреди (ал. 4). Подобна е хипотезата на чл. 350, ал. 4: Ако в стоката настъпи промяна, която би я обезценила, и ако няма време да се чака нареждане от доверителя или той се забави, комисионерът може да я продаде и по цена, по-ниска от тази, която е установил доверителят, стига с това да го предпази от по-големи вреди.

Друга особена хипотеза в тази насока е сделка на кредит – чл. 353. Тава е хипотеза, когато по силата на сключения договор продавачът се съгласи да получи по-късно цената на стоката (в отклонение от общото правило, че цената се дължи с предаването на стоката). Има опасност за интересите на продавача. По правило комисионерът няма право да сключва такава сделка освен ако е овластен. Комисионерът обаче ще носи отговорност, ако е знаел или е бил длъжен да знае, че третото лице не е било в състояние да плати - носи отговорност, че не е проявил грижата на добрия търговец. В този случай недобросъвестността на комисионера трябва да се докаже от комитента, няма презумпция за недобросъвестност. Става дума за фактическа, а не обявена неплатежоспособност.

2) Трябва да изпълни задълженията и да упражнява правата по изпълнителната сделка до прехвърлянето им на комитента.

3) При изпълнение на поръчката комисионера трябва да пази интересите на доверителя с грижата на добър търговец. Като подразделения на това задължение може да се разгледат няколко задължения:

а) Особено задължение по чл. 350, ал. 3 – да прегледа стоката и да уведоми комитента, за да запази интересите му. Задължението му е същинско и ако не го изпълни, се поражда задължение за вреди поради изгубване на правото, което се поражда при стока с недостатъци. Комитентът също трябва да прегледа стоката за недостатъци, но това не е същинско задължение, защото няма санкция, а комитента само ще загуби правата по ЗЗД за стока с недостатъци.

б) Задължението по чл. 352: Ако третото лице не изпълни задълженията си, както и ако бъде причинена вреда от когото и да е на имуществото, придобито или държано от комисионера за сметка на доверителя, комисионерът е длъжен да уведоми незабавно доверителя и да осигури необходимите доказателства.

в) Комисионерът е длъжен да застрахова стоката, която е получил от доверителя или от третото лице по изпълнителната сделка, ако доверителят е наредил това (350, ал. 5).

4) Комисионерът е длъжен да даде отчет на комитента за сключената сделка – чл. 355: Комисионерът е длъжен да даде сметка на доверителя и да му прехвърли резултатите от изпълнителната сделка. Как ще стане самото прехвърляне на резултата зависи от сделката – може да има фактическо предаване, цесия на вземания, джиро на ЦК и т.н. Какво обаче означава да се даде сметка – практически комисионерът трябва да направи отчет за своите разходи, командировъчни и т.н.

5) Специално задължение – делкредере. Това е допълнително задължение за комисионера (при търговския представител също може да съществува), по силата на което той отговаря, че третото лице ще изпълни своите задължения по изпълнителната сделка. В полза на комисионера възниква правото на допълнително възнаграждение над комисионната, което и да не бъде уговорено се дължи в обичаен размер. Ако 3тото лице не изпълни, комисионерът отговаря солидарно с него, но това не е винаги е така – докато не прехвърли резултата от изпълнителната сделка комисионера е единствения длъжник. В литературата се коментира какъв е характера на тази отговорност, като има няколко виждания: 1) отговорността е като на поръчителя и комисионера има регрес към 3тото лице (според Калайджиев комисионера има регрес, но между комисионера делкредере и поръчителя има разлика);2) комисионера няма регрес, защото има допълнително възнаграждение. Според Камелия Касабова и 2те виждания не са правилни – всичко зависи от вътрешните отношения. Остава открит въпроса какво става ако няма изрична уговорка между страните.

4.2. Задължения на доверителя (комитента):

1) Да приеме резултата от изпълнителната сделка. Той е длъжен да го приеме ако комисионера не се отклонил от поръчката и в особените хипотези по чл. 351.

2) Да плати разноските, които са направени от комисионера – става дума за разумните разноски, които са във връзка с договора.

3) Да плати възнаграждение, което е независимо от изпълнението на сделката от третото лице (не е важно дали ще изпълни своето задължение). Възнаграждението се означава като комисионна и е процент от изпълнителната сделка (най-често), може и твърда цена, но е недопустимо да се уговори като разлика в цените. Според Л. Василев ако комисионната е уговорена като разлика между покупната и продажната цена, тази клауза се счита неписана. Това ще е частична недействителност и тази клауза ще трябва да се замени с обичайното възнаграждение. Ако изпълнението на поръчката стане обективно невъзможно, доверителят дължи възнаграждение за извършеното до този момент. Според Калайджиев правото на възнаграждение на комисионера възниква при сключване на договора с 3тото лице, а става изискуемо при изпълнението на 3тото лице, според проф. Герджиков не е необходимо 3тото лице да е изпълнило задълженията си, ако комисионера вече е извършил отчетната сделка или е готов да я извърши.

4) Задължение да прегледа стоката – не е същинско задължение.

4.3. Права на комисионера:

1) За вземането си за възнаграждение и разноски комисионерът има право на законен залог – чл. 357.

2) Интересна хипотеза е встъпването в изпълнителната сделка – чл. 358. По правило на доверителя е все едно комисионерът с кого ще сключи изпълнителната сделка, затова няма пречка самият комисионер да купи (продаде) съответната стока (да бъде в ролята на трето лице). Прилича на договаряне сам със себе си по чл. 38 ЗЗД. За разлика обаче от правилата на ЗЗД в този случай не е необходимо разрешение от доверителя, за довереника няма пречка да сключи договора със себе си, при наличието на 2 кумулативни условия: 1) сделката да е покупка или продажба на стоки или ЦК, които 2) да имат пазарна или борсова цена. Встъпването става по силата на едностранното преобразуващо волеизявление на комисионера, чрез което се сменят страните по правоотношението. Последица от встъпването в изпълнителната сделка е, че комисионното възнаграждение се намалява с 1/2.

Ал. 2 въвежда една необорима презумпция: Смята се, че комисионерът е страна по продажбата, ако е съобщил на доверителя за изпълнението на поръчката, без да посочи третото лице. Кацарски поставя въпроса дали съобщаването за изпълнените на поръчката, без да се посочи 3то лице води до окончателно прекратяване на комисионното правоотношение или може в един по-късен момент комисионера да съобщи 3то лице и да върне нещата назад. Според него разпоредбата на ал. 2 съдържа материално-правна, трансформира окончателно комисионното правоотношение в продажбено. Освен това, тъй като се изисква стоката или ЦК да имат пазарна или борсова цена, която може да е променлива, комисионерът трябва да я сключи по най-изгодната за комитента цена.

Относно характера на встъпването има различни теории (една от тях е посочената по-горе на Кацарски. Другите теории са: 1) договорна – може да са уговорени алтернативни престации; уговорка под условие; евентуална оферта; 2) встъпването е особен вид изпълнение на комисионния договор според Кожухаров; 3) според Л. Василев и проф. Герджиков съществуват продажбени отношения, но се запазват и комисионните.

5. Усложнения при комисионния договор. Проф. Герджиков разглежда като усложнения в комисионния договор: 1) клаузата делкредере (вж. 4.1., З); 2) встъпването в изпълнителната сделка (вж. 4.2) и 3) сделката на кредит (вж. 4.1., 1)

6. Отказ на комисионера и оттегляне от комитента.

6.1. Отказ – чл. 359, ал. 1: Ако друго не е предвидено в договора, комисионерът няма право да се откаже от изпълнението на приетата поръчка, освен при прекратяване на договора поради неизпълнение от доверителя. Прекратяването става писмено, като комисионният договор остава в сила две седмици от деня, в който доверителят е получил съобщението на комисионера за отказа да изпълни поръчката. Терминът отказ е неточен - всъщност има особен случай на разваляне на договор поради неизпълнение от страна на доверителя – нещо подобно на чл. 87 ЗЗД. Комисионерът има право да получи възнаграждение за всичко, което е извършил и обезщетение за направените разходи. Това е особен случай на разваляне е, защото:

1) По чл. 87 ЗЗД кредиторът трябва да даде подходящ срок за разваляне, а по ТЗ има фиксиран срок 2 седмици.

2) По ЗЗД в полза на изправния кредитор се поражда право на обезщетение за претърпените вреди, а по комисионния договор обезщетението пак е предопределено - възнаграждението, което му се дължи, и направените разходи.

3) Когато в разпоредбата се говори за неизпълнение от страна на доверителя безспорно се има предвид виновно неизпълнение.

В тежест на доверителя е в едномесечен срок да се разпореди с вещите, които се намират при комисионера (да му каже какво да ги прави). Ако доверителят не се разпореди в този срок с намиращото се у комисионера имущество, комисионерът има право да даде това имущество за пазене за сметка на доверителя или с оглед покриване на своите претенции към доверителя – да продаде това имущество на възможно най-изгодни за доверителя цени.

6.2. Оттегляне на поръчката. Тук не се говори за виновно неизпълнение от страна на комисионера, а е дадена възможност доверителят да реши да оттегли поръчката защото договорът се сключва в негов интерес. Това е възможно само ако комисионерът не е изпълнил всичко по договора (не е сключил всички изпълнителни сделки). Последици от оттеглянето - комисионерът има право на възнаграждение за направените разходи до момента на оттеглянето. В тежест на доверителя е в едномесечен срок да се разпореждане с вещите, които са у комисионера.