В. Хищничество
62. В съответствие с приоритетите по правоприлагането, които си е набелязала, Комисията обикновено се намесва при наличието на доказателства, че господстващото предприятие се е впуснало в хищнически прояви като умишлено търпи загуби или се отказва от печалба в краткосрочен план (наричани по-долу „жертване“), така че да блокира или да бъде в състояние да блокира един или повече от настоящите или потенциалните си конкуренти с цел да засили или да задържи пазарната си мощ, като по този начин причинява вреда на потребителите39.
а) Жертване
63. На дадено поведение Комисията ще гледа като на жертване, ако с определянето на по-ниска цена за всички или за определена част от продукцията си през разглеждания период от време или ако е увеличило продукцията си през същия този период, господстващото предприятие е претърпяло или търпи загуби, които биха могли да бъдат избегнати. Комисията ще вземе СИР като подходяща отправна точка за оценката на това дали господстващото предприятие търпи или е претърпяло избежими загуби. Ако едно господстващо предприятие е определило за цялата или част от продукция си цена, по-ниска от СИР, то не покрива разходите, които биха могли да бъдат избегнати като не се произвежда въпросната продукция: то търпи загуби, които биха могли да бъдат избегнати40. В повечето случаи на цени под СИР Комисията ще гледа като на ясен признак за жертване41.
64. Понятието „жертване“ обаче не се изчерпва единствено с предлагането на цени под СИР42. За да докаже наличието на хищническа стратегия, Комисията може също да разследва дали предполагаемото хищническо поведение е породило в краткосрочен план нетни приходи, които са по-ниски от очакваните при разумно алтернативно поведение, т.е. дали господстващото предприятие е претърпяло загуби, които е можело да избегне43. Комисията няма да сравнява действителното поведение с хипотетични или теоретични алтернативни поведения, които са можели да се окажат по-рентабилни. Като се имат предвид пазарните условия и деловата действителност на господстващото предприятие, ще бъдат разгледани единствено икономически рационалните и практически осъществими алтернативи, за които е реалистично да се очаква да са по-рентабилни.
65. В някои случаи ще е възможно анализът да се осланя на преки доказателства, състоящи се от документи на господстващото предприятие, показващи недвусмислено хищническа стратегия44 като подробни планове за жертване с цел отстраняването на съперник, възпрепятстване на навлизането или осуетяване на възникването на пазар или доказателства за конкретна заплаха от хищнически действия45.
б) Антиконкурентно препятстване
66. При наличието на достатъчно достоверни данни Комисията прилага анализа на равностойния по ефективност конкурент, описан в параграфи 24-26, за да определи дали практиката е в състояние да навреди на потребителите. Обикновено единствено тарифирането под СДПР е в състояние да блокира равностоен по ефективност конкурент.
67. Като допълнение към вече описаните фактори в параграф 20, Комисията обикновено разследва дали и по какъв начин заподозряната практика намалява вероятността съперниците да се конкурират. Например ако господстващото предприятие е по-добре осведомено за разходите или други пазарни параметри или ако може да изопачи пазарните показатели за рентабилност, то може да се държи хищнически, за да повлияе на очакванията на потенциални новонавлизащи предприятия и по този начин да ги откаже от навлизане. Ако практиката и нейните вероятни ефекти бъдат почувствани на множество пазари и/или в последователни периоди на възможно навлизане, може да се докаже, че господстващото предприятие се стреми да си изгради име на предприятие с хищническо поведение. Ако визираният конкурент е зависим от външно финансиране, същественото намаление на цените или друго хищническо поведение от страна на господстващото предприятие би могло да се отрази отрицателно на резултатите на конкурента и сериозно да компрометира достъпа му до по-нататъшно финансиране.
68. Комисията не смята, че е необходимо да се докаже, че конкурентите са напуснали пазара, за да се докаже наличието на антиконкурентно препятстване. Не може да се изключи, че е възможно господстващото предприятие да предпочете да предотврати силната конкуренция с даден конкурент и да го накара да следва цените му, отколкото изцяло да го отстрани от пазара. Чрез подобно дисциплиниране се избягват присъщите на отстраняването рискове, особено риска от продажба на много ниска цена на активите на отстранения конкурент, които да останат на пазара и да улеснят създаването на нов ниско тарифен конкурент.
69. Общо казано по-вероятно е потребителите да бъдат ощетени, ако е разумно да се очаква пазарната мощ на господстващото предприятие да бъде по-голяма, след като то престане да се държи хищнически, отколкото ако изобщо не се е държало по този начин, т.е. ако е вероятно предприятието да извлече полза от жертването.
70. Това не означава, че Комисията ще се намесва единствено, ако господстващото предприятие би било в състояние да увеличи цените си над задържалото се на пазара ниво преди проявата на хищническо поведение. Достатъчно е например поведението да може да предотврати или да забави спад в цените, който иначе би настъпил. Определянето на вредата за потребителите не е само механично изчисление на печалбите и загубите и не се изисква доказателство за общата печалба. Вероятната вреда за потребителите може да бъде доказана като се оцени вероятният блокиращ ефект от поведението в съчетание с разглеждането на други фактори като препятствия пред навлизането46. В този контекст Комисията ще разгледа също възможностите за завръщане на пазара.
71. Възможно е за господстващото предприятие да е по-лесно да се държи хищнически, ако подбира определени клиенти посредством ниски цени, тъй като това ще ограничи загубите му.
72. По-малко вероятно е господстващото предприятие да се държи хищнически, ако това означава да се поддържат ниски цени за дълъг период време.
в) Икономическа ефективност
73. По принцип се приема, че е от хищничеството не може да се очаква да създаде икономическа ефективност. Ако обаче са спазени условията, изложени в раздел III Г, Комисията ще разгледа жалбите на господстващи предприятия, според които ниските цени им позволяват да постигнат икономии на мащаба или ефективност, свързани с разрастването на пазара.
Г. Отказ за доставки и свиване на маржовете
74. При определянето на своите приоритети по правоприлагането Комисията изхожда от позицията, че общо казано, всяко предприятие, независимо дали е господстващо или не, има правото да избира търговските си партньори и свободно да разполага със собствеността си. По тази причина Комисията счита, че намесата въз основа на конкурентното право трябва внимателно да бъде обмислена, когато прилагането на член 82 породи задължение за господстващото предприятие да изпълнява доставки 47. Наличието на такова задължение – дори и срещу заслужено възнаграждение – може да обезсмисли стимулите на предприятията за инвестиране и нововъведения и по този начин да нанесе вреда на потребителите. Ако едно предприятие знае, че е задължено да изпълня доставки срещу волята си, това може да накара господстващото предприятие – или тези, които предвиждат, че могат да станат такива – да не инвестира или да инвестира по-малко във въпросната дейност. Също така, конкурентите могат да се изкушат да се възползват от инвестицията на господстващото предприятие вместо сами да инвестират. В дългосрочен план нито едно от тези последствия не би било в интерес на потребителите.
75. Обикновено проблемите, свързани с конкуренцията възникват, когато господстващото предприятие се конкурира на пазара надолу по веригата с купувач, на когото то отказва доставки. Терминът „надолу по веригата“ се използва, за да се обозначи пазар, на който производственият ресурс, за която е отказана доставка, е необходим за производството на продукт или извършването на услуга. В настоящия раздел се разглеждат само този вид откази.
76. Другите възможни видове неправомерни откази за доставка, в които доставката зависи от това дали купувачът приема да наложи ограничения на собственото си поведение, не се разглеждат в този раздел. Например преустановяването на доставки като наказание за клиентите, които работят с конкурентите или отказът да се снабдяват клиенти, които не са съгласни с обвързващите споразумения, ще бъдат разгледани от Комисията в съответствие с принципите, изложени в разделите за изключителните търговски споразумения, обвързването и пакетните продажби. По същия начин отказите за доставки, предназначени да възпрепятстват купувача от впускането в паралелна търговия48 или снижаването на неговите препродажни цени, не са разгледани в този раздел.
77. Понятието „отказ за доставки“ обхваща широк спектър от практики като отказа за доставки на настоящи или нови клиенти49, отказа да се лицензират правата върху интелектуална собственост50, включително и когато са необходими за предоставянето на интерфейсна информация51 или предоставянето на достъп до особено важни съоръжения или мрежи52.
78. Комисията не счита за необходимо отказаният продукт вече да е бил търгуван: достатъчно е да има търсене от потенциални купувачи и да може да се определи потенциален пазар за въпросния производствен ресурс53. По същия начин не е необходимо да има действителен отказ от страна на господстващото предприятие; „конструктивният отказ е достатъчен“. Конструктивният отказ може например да приеме формата на неоправдано забавяне или да възпрепятства доставката с други средства, или да наложи неприемливи условия срещу извършването на доставката.
79. В заключение вместо да откаже доставката, господстващото предприятие може да изиска такава цена за продукта на пазара нагоре по веригата, в сравнение с цената, по която продава на пазара надолу по веригата54, че дори и равностоен по ефективност конкурент да не може да търгува рентабилно и трайно на пазара надолу по веригата (така нареченото „свиване на маржовете“). В случаите на свиване на маржовете Комисията обикновено използва СДПР на отделите надолу по веригата на интегрираното господстващо предприятие като базата за сравнение, за да определи разходите на равностоен по ефективност конкурент55.
80. Комисията ще разглежда тези практики като приоритет по правоприлагането, ако са налице едновременно следните условия:
-
отказът засяга продукт или услуга, които са обективно необходими за ефективната конкуренция на пазара надолу по веригата;
-
отказът може да доведе до отстраняване на ефективната конкуренция на пазара надолу по веригата; както и
-
отказът може да нанесе вреда за потребителите.
81. В някои особени случаи може да се окаже, че налагането на задължение за доставки явно не произвежда отрицателни ефекти върху стимулите за собствениците на производствени ресурси и/или на другите оператори да инвестират и правят нововъведения нагоре по веригата, независимо дали е ex ante или ex post. Комисията счита, че е особено вероятно това да се случи, когато съвместимо с общностното право законодателство вече налага на господстващото предприятие задължение за доставки и от съображенията, залегнали в основата на подобно законодателство става ясно, че необходимото уравновесяване на стимулите вече е направено от обществените органи с налагането на такова задължение. Такъв би могъл да бъде случаят, когато положението на господстващото предприятие на пазара нагоре по веригата се е получило с помощта на специални или изключителни права или е било финансирано с държавни средства. В такива особени случаи няма причини, поради които Комисията да се отклонява от общите си стандарти по правоприлагане и тя може да докаже антиконкурентно препятстване, без да се разглежда наличието на горните три едновременни условия.
а) Обективна необходимост от производствения ресурс
82. При проверката дали даден отказ за доставки заслужава приоритетното ѝ внимание, Комисията ще прецени дали доставката на отказания производствен ресурс е обективно необходима на операторите, за да се конкурират ефективно на пазара. Това не означава, че без отказания производствен ресурс нито един конкурент не би навлязъл или оцелял на пазара надолу по веригата56. Един производствен ресурс е по-скоро крайно необходим, когато той няма настоящ или потенциален заместител, на който конкурентите на пазара надолу по веригата да разчитат, за да се противодействат, поне в дългосрочен план, на отрицателните последици от отказа57. В това отношение Комисията обикновено преценява дали в обозримо бъдеще конкурентите биха могли успешно да възпроизведат производственият ресурс, доставян от господстващото предприятие58. Понятието „възпроизвеждане“ означава създаването на алтернативен източник на ефективно снабдяване, което позволява на конкурентите да упражнят конкурентен натиск върху господстващото предприятие на пазара надолу по веригата59.
83. Критериите, изложени в параграф 80, се прилагат както за случаите на преустановяване на текущи доставки, така и за случаите на отказ за доставки на стоки и услуги, които господстващото предприятие не е доставяло до този момент (откази за доставки de novo). По вероятно е обаче приключването на съществуващи доставки да бъде обявено за антиконкурентно, отколкото откази за доставки de novo. Например, ако поръчващото предприятие е направило инвестиции, продиктувани от търговските си отношения с господстващото предприятие, за да използва впоследствие отказаният производствен ресурс, по-вероятно е Комисията да разгледа въпросният производствен ресурс като жизнено необходим. По същия начин фактът, че в миналото собственикът на основния производствен ресурс е счел за интересно да го доставя е признак, че за него няма риск от неадекватна компенсация за първоначалната инвестиция. Поради това господстващото предприятие е длъжно да докаже защо обстоятелствата са се променили така, че съхраняването на съществуващите делови отношения би било опасно за адекватната му компенсация.
б) Премахване на ефективната конкуренция
84. Ако са изпълнени условията, изложени в параграфи 82 до 83, Комисията счита, че с отказа за доставки, господстващото предприятие е отговорно за незабавното или постепенното отстраняване на ефективната конкуренция на пазара надолу по веригата. Вероятността ефективната конкуренция да бъде отстранена е толкова по-голяма, колкото по-голям е пазарният дял на господстващото предприятие на пазара надолу по веригата; колкото по-малки са капацитетните ограничения на господстващото предприятие по отношение на конкурентите на пазара надолу по веригата; колкото по-голяма е взаимозаменяемостта между неговия продукт и този на конкурентите на пазара надолу по веригата; колкото по-голям е броят на засегнатите конкуренти на пазара надолу по веригата; и колкото по-вероятно е търсенето, което би могло да бъде задоволено от блокираните конкуренти, да бъде отклонено от тях в полза на господстващото предприятие.
в) Вреди за потребителите
85. При разглеждането на вероятното въздействие на отказа за доставки върху благосъстоянието на потребителите Комисията ще провери дали с времето вероятните отрицателни последствия за потребителите от отказа за доставки надвишават отрицателни последствия от налагането на задължение за доставки. Ако това е така, Комисията ще разследва случая.
86. Комисията счита например, че вреда за потребителите може да възникне, когато вследствие на отказа, на блокираните от господстващото предприятие конкуренти се попречи да пуснат на пазара новаторски стоки и услуги и/или когато по-нататъшното развитие на нововъведението може да бъде спряно60. Такъв може да е случаят, когато поръчващото предприятие не възнамерява да се ограничава основно с възпроизвеждането на стоките и услугите, които вече се предлагат от господстващото предприятие на пазара надолу по веригата, а планира да произвежда нови или усъвършенствани стоки и услуги, за които има потенциално потребителско търсене или може да допринесе за техническото развитие61.
87. Комисията счита също, че един отказ за доставки може да нанесе щети на потребителите, когато цената на пазара нагоре по веригата е регулирана, тази на пазара надолу по веригата не е и чрез отстраняването на конкурентите от пазара надолу по веригата вследствие на отказ за доставки, господстващото предприятие е в състояние да извлече повече печалба на нерегулирания пазар надолу по веригата, отколкото ако не действаше по този начин.
г) Икономическа ефективност
88. Комисията ще разгледа жалбите на господстващи предприятия, според които, като се има предвид рискът от неуспешни проекти, отказът за доставки е необходим, за да им позволи да постигнат адекватна възвръщаемост на инвестициите, необходими за производството на ресурса и така имат стимул за бъдещи инвестиции. Комисията ще разгледа също жалбите на господстващи предприятия, според които задължението за доставки ще се отрази отрицателно на тяхното нововъведение или ще предизвика структурни промени в пазарните условия, като например по-нататъшното развитие на нововъведението от страна на конкурентите.
89. Когато разглежда подобни жалби обаче, Комисията ще се увери, че са изпълнение условията, изложени в раздел III Г. В частност господстващото предприятие е задължено да докаже отрицателното въздействие на задължението за доставки върху собственото му новаторско равнище62, и ако едно господстващото предприятие вече е доставяло въпросният производствен ресурс, това може да е от значение при оценката на жалба, според която отказът за доставки е основателен по съображения за ефективност.
BG BG
Сподели с приятели: |