Г. Обективна необходимост и икономическа ефективност

27. При прилагането на член 82 Комисията възнамерява също да разглежда жалби, подадени от господстващи предприятия, според които тяхното поведение е оправдано²⁰. Господстващо предприятие може да постъпи по този начин, като докаже, че поведението му е обективно необходимо, или че то води до съществена ефективност, която компенсира антиконкурентните ефекти за потребителите. В този контекст Комисията ще прецени дали въпросното поведение е необходимо и съразмерно с предполагаемата цел, която си е поставило господстващото предприятие.

28. На въпроса дали поведението е обективно необходимо и съразмерно трябва да се отговори въз основа на външни за господстващото предприятие фактори. Например по съображения за безопасност и здравеопазване, свързани с естеството на въпросния продукт, практиката на отстраняване на конкуренти може да бъде счетена за обективно необходима. При представянето на доказателството за обективната необходимост от такъв вид практика обаче трябва да се има предвид, че задачата за определянето и спазването на нормите за обществено здравеопазване и безопасност се пада на обществените органи. Не е работа на господстващото предприятие да поема собствени инициативи за изключването на продукти, които счита, основателно или не, за опасни или по-низши от неговия собствен продукт²¹.

29. Комисията приема също, че господстващото предприятие може да защити практиката си, водеща до отстраняване на конкуренти на основание на ефективността, която е достатъчна, за да гарантира, че е малко вероятно да възникне нетна вреда за потребителите. В този контекст от господстващото предприятие обикновено се очаква да докаже с достатъчна степен на вероятност и въз основа на проверяеми доказателства, че едновременно са изпълнени следните условия²²:

• 
  ефективността е била или вероятно ще бъде постигната вследствие на практиката. Например тя може да включва технически подобрения или намаляването на производствените разходи и разходите за разпространение;
  
• 
  практиката е необходима за постигането на ефективност: практиката не трябва да има алтернативи, които са по-малко антиконкурентни от нея, и които са в състояние да достигнат същата ефективност;
  
• 
  вероятната ефективност, постигната с разглежданата практика, компенсира вероятните отрицателни ефекти за конкуренцията и благосъстоянието на потребителите на засегнатия пазар;
  
• 
  практиката не премахва ефективната конкуренция чрез отстраняване на настоящата или потенциална конкуренция. Съперничеството между предприятията е основен двигател за икономическата ефективност, включително и динамичната ефективност под формата на нововъведения. При липсата на такова, за господстващото предприятие няма да достигат адекватни стимули, за да продължи творческата си дейност и подобряването на ефективността. Когато липсва остатъчна конкуренция или обозрима заплаха от навлизане, защитата на съперничеството и конкурентния процес взима превес над възможното подобрение на ефективността. Становището на Комисията е, че практика на отстраняване на конкурентите, която поддържа, създава или засилва позиция близка до монополната, обикновено не може да бъде оправдана на основание, че подобрява ефективността.
  

31. Господстващото предприятие може да се опита да отстрани конкурентите си като ги възпрепятства да продават на клиенти чрез използването на изключителни задължения за покупка или отстъпки, наречени заедно изключителни търговски споразумения²³. Този раздел излага най-вероятните обстоятелства, при които Комисията може да се намеси във връзка с изключителните търговски споразумения, сключени с господстващи предприятия.

32. Задължението за изключителни покупки налага на даден клиент на определен пазар да купува изключително или до голяма степен само от господстващото предприятие. Някои други задължения като изискването за складова наличност, което привидно не влиза в изключителното задължение за покупка, могат в действителност да доведат до същия резултат²⁴.

33. При изключителни покупки за господстващото предприятие може да има задължение да компенсира изцяло или отчасти купувачите за конкурентната загуба вследствие на изключителността. Когато се отпуска такава компенсация, приемането на задължението за изключителни покупки от господстващото предприятие може да е в частния интерес на клиента. Но би било погрешно от това автоматично да се заключи, че взети заедно, изключителните задължения са, общо погледнато, ползотворни за крайните потребители и за клиентите, включително и тези, които понастоящем на купуват от господстващото предприятие. Комисията ще съсредоточи вниманието си върху случаите, в които е вероятно потребителите като цяло да не извлекат никакви ползи. Това важи особено за случаите, в които има много купувачи със изключителни задължения за покупки от господстващото предприятие и чийто събирателен ефект е възпрепятстването на разрастването или навлизането на конкуренти.

34. Като допълнение към факторите, споменати в параграф 20, обикновено следните фактори са от особено значение, когато Комисията решава да се намеси срещу споразуменията за изключителни покупки.

35. Възможността споразуменията за изключителни покупки да доведат до антиконкурентно препятстване възниква особено, когато без задълженията се оказва силен конкурентен натиск от конкурентните предприятия, които или не са на пазара към момента на сключването на споразуменията, или които не са в състояние да се преборят за цялостно снабдяване на клиентите. Възможно е съперниците да не са в състояние да се съревновават за цялостните нужди на определен клиент, защото господстващото предприятие е неизбежен търговски партньор поне за част от пазара, например защото марката му е „задължителна складова наличност“, предпочитана от многобройни крайни потребители или защото производствените мощности на другите доставчици са такива, че част от търсенето може да бъде задоволено единствено от господстващия доставчик²⁵. Ако конкурентите могат да се съревновават при равни условия за цялостните нужди на всеки отделен клиент, изключителните задължения за покупки обикновено не могат да възпрепятстват ефективната конкуренция, освен ако преминаването към друг доставчик е трудно, поради продължителността на изключителните задължения за покупки. Обикновено колкото по-продължително е задължението, толкова по-силен е вероятният блокиращ ефект. Ако обаче господстващото предприятие е неизбежен търговски партньор за всички или повечето клиенти, дори и краткотрайни изключителните задължения за покупки могат да доведат до антиконкурентно препятстване.

б) Условни отстъпки

36. Условните отстъпки се отпускат на клиентите като възнаграждение за особени форми на покупателно поведение. Условните отстъпки обикновено представляват отстъпки за покупки, направени през даден период от време, и които надхвърлят определен обем, като отстъпката се получава или за всички покупки (отстъпки със задна дата) или само за тези, които са над задължителния обем (прогресивни отстъпки). Условните отстъпки не са рядко срещани. Предприятията могат да предложат такива отстъпки, за да привлекат по-голямо търсене и по този начин те могат да го стимулират и да са от полза за потребителите. Когато такива отстъпки са направени от господстващо предприятие обаче, те могат да имат действителен или потенциален блокиращ ефект, близък до задълженията за изключителни покупки. Условните отстъпки могат да произведат такива ефекти без това непременно да води до жертване за господстващото предприятие²⁶.

37. Като допълнение към факторите, споменати в параграф 20, обикновено следните фактори са от особено значение, когато Комисията определя дали дадена схема от условни отстъпки е отговорна за антиконкурентно препятстване и следователно ще бъдат част от приоритетите на Комисията по правоприлагането.

38. Както и при задълженията за изключителни покупки, вероятността от антиконкурентно препятстване е по-голяма, когато конкурентите не се съревновават при равни условия за цялостните нужди на всеки отделен клиент. Условните отстъпки, направени от господстващото предприятие могат да му позволят да използва „неуязвимата“ част от нуждите на всеки клиент (т.е. обемът, който така или иначе ще бъде закупен от господстващото предприятие) като средство за намаляване на цените на „уязвимата“ част от нуждите (т.е. обемът, за който клиентът може да предпочете и да е в състояние да намери заместители)²⁷.

39. Казано най-общо отстъпките със задна дата могат значително да блокират пазара, тъй като за клиентите може да не е изгодно да прехвърлят малки обеми от нуждите си към алтернативен доставчик, ако това води до загуба на отстъпките със задна дата²⁸. По принцип блокиращият ефект от отстъпките със задна дата е по-силен за последната закупена единица преди надхвърлянето на задължителния обем. В становището на Комисията обаче това, което е от значение за оценката на засилването на ефекта на зависимост от отстъпката, е не само подтикването на конкуренцията да произведе последната бройка, а блокиращият ефект от схемата на отстъпки върху конкурентите (настоящи или потенциални) на господстващия доставчик. Колкото по-голяма е отстъпката като процент от пълната цена, колкото по-голям е задължителният обем и колкото по-силен е стимулът малко преди достигането му, толкова по-силно е вероятното отстраняване на настоящи и потенциални конкуренти.

40. С прилагането на методологията, описана в параграфи 22-26 и при наличието на достоверни данни, Комисията възнамерява да разследва дали схемата на отстъпки е в състояние да възпрепятства разрастването или навлизането на също толкова ефикасни конкуренти, като ги затруднява в задоволяването на част от нуждите на отделните клиенти. В този контекст Комисията ще пресметне каква е цената, която е готов да предложи един конкурент, за да компенсира загубата на условни отстъпки, ако клиентът е склонен да му прехвърли от господстващото предприятие част от обемите си („съответстваща част“). Действителната цена, която конкурентът ще трябва да достигне, не е средната цена на господстващото предприятие, а нормалната каталожна цена минус загубите на отстъпки от прехвърлянето, изчислена спрямо съответстващата част и съответния период. Комисията ще вземе предвид допустимата грешка, предизвикана от характерната за този вид анализи несигурност.

41. Съответстващата част, спрямо която се изчислява действителната цена зависи от особеностите на всеки отделен случай и от това дали отстъпките са със задна дата или прогресивни. Планираните пределни покупки обикновено представляват съответстващата част за прогресивните отстъпки. За отстъпките са със задна дата в повечето случаи ще е от значение да се прецени в специфичния пазарен контекст каква част от обемите на клиентите действително могат да бъдат прехвърлени на конкурент („уязвимият дял“ или „уязвимата част“). Ако клиентите вероятно са склонни и в състояние да прехвърлят големи обеми от нуждите си на (потенциален) конкурент сравнително бързо, съответстващата част е вероятно голяма. От друга страна, ако клиентите вероятно са склонни и в състояние да прехвърлят само малки пределни обеми, тогава съответстващата част е сравнително малка. Способността на съществуващите конкуренти да разширят продажбите и колебанията на тези продажби във времето също могат да представляват ориентир за съответстващата част. За потенциални конкуренти, когато е възможно, може да се пристъпи към оценка на мащаба, при който навлизането им действително е реалистично. За да се добие представа за реалистичния пазарен дял на новонавлизащо предприятие, може да се прибегне до историческия модел на развитие на новонавлезли предприятия на същия или подобни пазари²⁹.

42. Колкото по-ниска е ефективната цена, изчислена спрямо съответстващата част, в сравнение със средната цена на господстващия доставчик, толкова по-силен е ефекта на зависимост. Ако обаче ефективната цена се задържи значително над СДПР на господстващото предприятие, това ще позволи на равностойни по ефикасност конкуренти да се съревновават и да останат рентабилни въпреки отстъпките. При такива обстоятелства се приема, че отстъпките на са в състояние да блокират пазара по антиконкурентен начин.

43. Когато действителната цена е под СИР, по общо правило схемата на отстъпки е в състояние да блокира дори и равностойни по ефикасност конкуренти. Когато действителната цена е между СИР и СДПР, Комисията ще разследва дали други фактори навеждат на мисълта, че навлизането или разрастването дори и на равностойни по ефикасност конкуренти, има вероятност да бъдат засегнати. В този контекст Комисията ще разследва дали и в каква степен конкурентите разполагат с реалистични и ефективни стратегии за противопоставяне, например способността им на свой ред да използват „неуязвимата“ част от нуждите на техните купувачи като средство за намаляване на цените в съответстващата част. Когато конкурентите не разполагат с такива стратегии за противопоставяне, Комисията ще счете, че схемата на отстъпки е в състояние да блокира дори и равностойни по ефикасност конкуренти.

44. Както е посочено в параграф 26 по-горе, този анализ ще бъде съставна част от общата оценка, като се вземат под внимание други значими количествени и качествени доказателства. Обикновено е важно да се разгледа дали схемата на отстъпки е приложена с индивидуални или стандартни обеми. Индивидуалният обем – изразен като процент от общите нужди на клиента или като индивидуална цел – позволява на господстващия доставчик да определи обема на такова ниво, че да затрудни клиентите да преминат към друг доставчик, като така създава максимален ефект на усилване на зависимостта³⁰. За разлика от това стандартните обеми, които са еднакви за всички или за група от клиенти, могат да бъдат прекалено големи за някои по-малки клиенти и/или много малки за по-големите, за да имат ефект на усилване на зависимостта. Ако обаче бъде установено, че стандартните обеми са близки до нуждите на значителна част от клиентите, Комисията вероятно ще счете, че такава стандартизирана схема на отстъпки може да произведе антиконкурентни блокиращи ефекти.

45. Ако са спазени условията, изложени в раздел III Г, Комисията ще разгледа жалбите на господстващи предприятия, според които схемите за отстъпки водят до икономии на разходи и до други предимства, които са преотстъпени на клиентите³¹. В повечето случаи дадена сделка е по-вероятно да породи икономии на разходи с набелязаните стандартни, отколкото с набелязаните индивидуални обеми. По същия начин схемите на прогресивните отстъпки са обикновено по-подходящи като стимул за препродавачите да поръчат и продадат по-големи обеми, отколкото със схеми за отстъпки със задна дата³². При същите условия Комисията ще приеме доказателства, че изключителните търговски споразумения носят предимства на определени клиенти, ако тези споразумения са необходими на господстващото предприятие за осъществяването на някои инвестиции, продиктувани специално от търговските отношения с тези клиенти, които да му позволяват да изпълни техните поръчките.

46. Едно господстващо предприятие може да се опита да отстрани конкурентите си чрез обвързване и пакетиране. Този раздел излага най-вероятните обстоятелства, при които Комисията може да се намеси при оценката на обвързването и пакетирането от господстващи предприятия.

47. „Обвързването“ обикновено се отнася до ситуации, в които клиенти, които купуват един продукт (обвързващият продукт), са задължени също да купуват друг продукт от господстващото предприятие (обвързаният продукт). Обвързването може да се осъществи на техническа или договорна основа³³. „Пакетирането“ обикновено се отнася до начина, по който продуктите се предлагат и цената им се определя от господстващото предприятие. При чистото пакетиране продуктите се продават заедно във фиксирани пропорции. При смесено пакетиране, често наричано многопродуктова отстъпка, продуктите са също достъпни поотделно, но когато се продават поотделно сумарната цена е по-висока от пакетната.

48. Обвързването и пакетирането са често срещани практики, чиято цел е потребителите да получат по-добри предложения и продукти при по-голяма ефективност на разходите. При все това предприятие, което е доминиращо чрез обвързване или пакетиране на един (или повече) продуктов пазар (наричан обвързващ пазар) може да нанесе вреда на потребителите чрез обвързване или пакетиране, като блокира пазара за другите продукти, които са част от обвързването или пакета (наричан обвързван пазар) и косвено са част от обвързващия пазар.

49. Обикновено Комисията предприема действия по силата на член 82, когато предприятие господства на обвързващ пазар³⁴, и когато освен това са спазени следните условия: (i) обвързващият и обвързаният продукт са отделни и (ii) обвързващата практика има вероятност да доведе до антиконкурентно препятстване³⁵.

а) Отделни продукти

50. Дали продуктите ще бъдат разглеждани като отделни зависи от търсенето. Два продукта са отделни, ако при липсата на обвързване или пакетиране, съществена част от клиентите биха купили или щяха да купят обвързващия без да купуват обвързания продукт от същия доставчик, като така правят възможно независимо производство на обвързващия и на обвързания продукт³⁶. Сред доказателствата, че два продукта са отделни, фигурира и прякото доказателство, че когато имат избор, клиентите купуват отделно обвързващия и обвързания продукт от различни източници на доставка, както и косвеното доказателство, каквото е присъствието на пазара на предприятия, специализирани в производството и продажбите на обвързващия без обвързания продукт³⁷ или на всеки един от пакетираните от господстващото предприятие продукти, или още че предприятията със слаба пазарна мощ, особено на конкурентни пазари, нямат склонност да обвързват, нито да продават „пакетно“ въпросните продукти.

51. Обвързването или пакетирането могат да произведат антиконкурентни ефекти на обвързания, на обвързващия, или и на двата пазара едновременно. При все това дори когато целта на обвързването или пакетирането е да защитят положението на господстващото предприятие на обвързващия пазар, това косвено става чрез антиконкурентно препятстване на обвързания пазар. Като допълнение към факторите, изложени в параграф 20, Комисията приема, че следните фактори обикновено са от особена важност за разпознаването на случаи с вероятно или действително антиконкурентно препятстване.

52. Предполага се, че рискът от антиконкурентно препятстване е по-голям, когато господстващото предприятие придава на своята обвързваща или пакетна стратегия траен характер, например чрез техническо обвързване, от което е прекалено скъпо да се избяга. Техническото обвързване намалява също възможностите за препродажба на отделни компоненти.

53. При пакетните продажби предприятието може да има господстващо положение за повече от един от пакетираните продукти. Колкото е по-голям броят на пакетираните продукти, толкова по-силно е антиконкурентното препятстване. Това важи особено за пакетни продажби, които е трудно да бъдат възпроизведени от някой конкурент, било то самостоятелно или в сътрудничество с други.

54. Обвързването може да отслаби конкуренцията за клиенти, които са заинтересувани от покупката на обвързания, но не и на обвързващия продукт. Ако броят на клиентите, които купуват само обвързания продукт не е достатъчен, за да задържи конкурентите на господстващото предприятие на обвързания пазар, обвързването може да доведе до увеличение на цените за тези клиенти.

55. Ако обвързващият и обвързаният продукт могат да бъдат използвани в променливи пропорции като ресурс за производствения процес, клиентите могат да реагират на увеличението на цените на обвързващия продукт, като увеличат търсенето на обвързания и го намалят за обвързващия продукт. Чрез обвързването на два продукта господстващото предприятие може да иска да избегне тази взаимозаменяемост и в резултат на това да увеличи цените.

56. Ако цените, по които продава господстващото предприятие, са регламентирани на обвързващия пазар, обвързването може да позволи на господстващото предприятие да увеличи цените си на обвързания пазар, за да компенсира загубата на приходи, причинени от регулирането на обвързващия пазар.

57. Ако обвързаният продукт е важен допълнителен продукт за клиентите на обвързващия продукт, намаляването на броя на алтернативните доставчици на обвързания продукт и вследствие на това намаляване на предлагането на този продукт, може да направи навлизането единствено на обвързващия пазар по-трудно.

58. Отстъпките за покупка на няколко продукта могат да бъдат антиконкурентни на обвързания или обвързващия пазар, ако са толкова големи, че дори и равностойни по ефикасност конкуренти, предлагащи само един от продуктите, не могат да се конкурират с пакета, за който се отнасят отстъпките.

59. На теория би било идеално, ако ефектът от отстъпката можеше да бъде оценен като се разгледа дали пределните постъпления покриват пределните разходи за всеки от продуктите, влизащи в пакета на господстващото предприятие. На практика обаче оценяването на пределните постъпления е сложно. Поради това, в повечето случаи, в своята практиката на правоприлагане Комисията ще използва основно пределната цена, която представлява добър ориентир. Ако пределната цена, платена от клиентите за всеки един от продуктите, влизащи в пакета на господстващото предприятие, остане над неговите СДПР за включването на този продукт в пакета, Комисията обикновено не се намесва, тъй като по принцип един равностоен по ефикасност конкурент със само един продукт би трябвало да е в състояние да се конкурира рентабилно с пакета от продукти. Действия по правоприлагането обаче могат да бъдат предприети, ако пределната цена е под СДПР, тъй като в такъв случай може да бъде осуетено разрастването или навлизането дори и на равностоен по ефикасност конкурент³⁸.

60. Ако от доказателството личи, че конкурентите на господстващото предприятие продават еднакви пакети или биха могли своевременно да го направят без да бъдат възпирани от възможни допълнителни разходи, обикновено Комисията разглежда този факт като конкуренция между пакети и в този случай въпросът, който трябва да бъде поставен не е дали пределните постъпления покриват пределните разходи за всеки отделен продукт от пакета, а по-скоро дали цената на пакета като цяло е хищническа.

61. Ако са спазени условията, изложени в раздел III Г, Комисията ще разгледа жалбите на господстващи предприятия, според които практикуваните от тях обвързвания и пакетни продажби, могат да доведат до икономии в производството и разпространението, от които да се възползват потребителите. Комисията може също да анализира дали такива практики намаляват разходите по сделката за клиентите, като в противен случай те биха били принудени да купят компонентите поотделно, и дали за доставчиците възникват икономии на опаковки и разпространение. Възможно е също да провери дали събирането на два независими продукта в нов, единичен продукт, би увеличило шансовете за появата на подобен продукт на пазара в полза на потребителите. Комисията може също да провери дали практиките на обвързване и пакетните продажби позволяват на доставчика да се възползва от икономическата ефективност, произтичаща от закупуването на големи обеми от обвързания продукт.