Източници на правото

Юридически факултет

КУРСОВА РАБОТА

НА ТЕМА: Източници на правото.

Oпит за класификация и кратка характеристика

Изготвил:

Цвета Менева Бориславова

специалност Право,

ф. № 51221

"Като не можем да направим справедливостта силна, правим

силата справедлива". Тази формулировка на Паскал ни разкрива същността на един от най-важните проблеми в правната наука -

проблемът за задължителността и силата на правните норми, което

неотменно се свързва с въпроса за тяхната справедливост. Безспорно

една от основните характеристики на правото е, че то е съвкупност от

правни норми. Тези норми съществуват обаче благодарение на определено

основание, стъпват върху определени източници на правото. Проблемът

за източниците на правото има основно значение, както за общата

теория на правото, така и за философията на правото и правните науки

(международно, конституционно право и др.). всяка една от тези науки

разглежда проблема от своята позиция на научно изследване, но

безспорно най-трудна и важна е задачата на общата теория на правото.

Тя трябва да систематизира, да определи върховенството на едни правни

източници над други, да реши дали източници на правото могат да бъдат

източници само на позитивното право, или че източници на правото

могат да бъдат някои основни философски категории като

справедливостта и равенството например. Общата теория на правото

трябва да отговори на всички тези въпроси, без обаче да навлиза в

крайно теоретизиране, и без да забравя, че много важно за правото

като обществен феномен, е да се определят социологическите условия за

неговото зараждане - то възниква от колективната воля на различните

обществени групи с намесата на държавните органи, и чрез

взаимодействие на над национално ниво.

Особено значение въпросът за източниците на правото придобива

днес, когато развитието на технологиите и комуникациите правят от

света една лесно свързаема общност. В съвременния свят се наблюдава

все по-голяма взаимна зависимост и взаимно проникване между

държавите, народите и капиталите. Това определя нов тип съжителство

между хората в наднационално общество. Този нов тип съжителство по

стопански, морални, културни и политически причини изисква в своята

еволюция и съответните правни норми, които да осигурят възможността

не вече държавите да съжителстват с други държави, но и на индивида

да се проявява свободно като член на една по-широка и по-висша

обществена цялост - международното общество. Това от своя страна

налага едно цялостно преосмисляне на системата и йерархията на

вътрешно-държавните и международните източници на правото.

Глава първа
Историческо развитие на представата за източник на правото

В научната категория източник (извор) на правото се влага

разнородно съдържание от представителите на различните школи и

течения в юридическата наука и философията на правото.

Представителите на класическия позитивизъм свеждат виждането си за

правните източници до волеизявление на държавен орган и като форма

обективираща съдържанието на юридическите предписания. Силно

разпространение е придобило и правно-философското разбиране, според

което като източници се конституират всички метаюридически основания

на правото предаващи му легитимност и валидност. Свои поддръжници има

и социологическото разбиране за източника в смисъла на сложили се в

реалността социални отношения и зависимости, на определени

поведенчески стереотипи или интереси и волята на различни обществени

структури. За нормативизма понятието източник на правото дори не

съществува.

В действителност в основата на понятието източник на правото

стои въпросът за тъждеството и различието на правото със закона.

Отговорът на този въпрос е и своеобразния методологически ключ,

обосноваващ евентуалната необходимост от това понятие, неговото място

в категорийния апарат на правната наука и смислово съдържание. Затова

в настоящата ще разглеждаме по-подробно вижданията на различните

правни школи по този въпрос.

Нюансите на юридическата теория са неизброими. Не бихме се

осмелили да им правим детайлен анализ, нито пък да дискутираме

заслугите на тази или онази доктрина. Можем само да обобщим по

принцип фундаменталните тенденции на философията на правото и

юридическата теория, които могат да вдъхновят основните избори на

различните правни системи. Повечето автори отделят в цялата история

на идеите върху основанието и целите на правото две големи течения,

чието разграничаване провежда един основен избор между

идеалистическите тенденции и позитивните тенденции. На тази основа ще

разгледаме схващанията различните юридически школи по проблема с

източниците на правото.
I. Идеалистически тенденции.
С проблема за източниците на правото се занимават и философи и

юристи. Според Ж.Л. Бержел учените, които се отнасят към юридическия

идеализъм; за да дадат отговор на поставените въпроси се позовават на

някои от основните идеи на естествено-правната теория. Това са

твърденията: че естественото право произтича от природата;

съществуването на неписани принципи, по-висши от позитивното право и

които са задължителни за него; предимство на търсенето на

справедливостта пред спазването на законността; постоянството на

известни ценности, които се извисяват над тези, които хората

утвърждават в държавата.

Проф. Ц. Торбов обобщава, че \\"когато философът на правото се занимава

с източниците на правото, той търси да открие в тях момента, който ще

му помогне да разбере скритата причина или основанието за

превръщането на нормата от исторически или социален факт в норма на

правото\\". Това се дължи на факта, че философът на правото не се

интересува от фактическото положение и от вътрешните тенденции на

развитие на един обществен ред, а от неговата правовост. Философът на

правото търси да открие в източника на правото критерия на правото,

който ще му помогне да разбере онова, което правото задължава да е

или да бъде. За философът проблемът за източниците на правото

всъщност е проблем за задължителността на правото.

Според представителите на идеалистическата философия пръв и основен

източник на правото е човешкия разум. Това приемане се основава от

една страна върху мисълта, че външните или обществените отношения на

хората са позитивен израз на една категория на човешкия дух, която

прави от човека социално животно и го поставя под правния род, като

задължителен ред на човешкото общество, а от друга - върху приемането

на критерия на правото като рационален принцип, който изразява закона

за справедливостта като върховно изискване на разума. Според учените,

които се обръщат към идеалистическата философия разумът ни дава не

само понятието за правото като задължителен закон за реда в човешкото

общество, но и съдържанието на този закон или справедливостта като

основание за неговата задължителна сила. Като приемат, че идеята за

справедливостта е онази абсолютна повеля на човешкия разум, която се

изразява в историческия или социален факт на позитивното право,

философите на правото приемат човешкия разум като пръв и основен

източник на всяко право, защото макар формите на позитивното право да

нямат завършения вид на своя идеален образ, на справедливостта, те

все пак са нейно неизменно изискване.

Схематично тази философия през Античността, през Средновековието,

през XVII и XVIIIв. и през съвременната епоха има различно

съдържание. И все пак и Платон, и Аристотел, и Цицерон, и

средновековните теолози, и представителите на школата

на \\"естественото и човешкото право\\" по един или друг начин приемат

принципа, че законът трябва да намира основание в справедливостта,

която е основно изискване на разума. Това вдъхновява \\"Декларацията за

правата на човека и гражданина\\" от 1789г. и Наполеоновия кодекс 1 от

проекта за граждански кодекс публикуван през година VIII

уточнява: \\"Съществува универсално и ненакърнимо право, източник на

позитивните законодателства, то е естествения разум, който управлява

хората.\\" Върху идеята за разума като източник на правото Троций

допуска съществуването на едно доброволно право, произтичащо от

съгласието на народа и състоящо се от правила, основани на

съгласуваната воля на индивидите. Това е база за създаване на

теорията на \\"Обществения договор\\", развита по-късно от Лок и Русо,

съсредоточена върху човека в естествено състояние, а не върху света и

ориентирана към естествените закони, произхождащи от човешкото

същество, от неговата свобода и воля.

Доктрината на естественото право, респективно произхождащото от нея

виждане по проблема за източниците на правото е обект на остри

критики, особено през XIX в. от страна на германската историческа

школа, която начело със своя основоположник Savigny поддържа, че

правото е само продукт от развитието на хората и далеч без да бъде

универсално, е своеобразно за всеки народ. Това твърдение сигурно е

крайно, но ни позволява да характеризираме класическите идеалистични

доктрини едновременно като нереалистични или неточни и твърде

абсолютни или твърде неопределени. Не можем да твърдим, че правото е

универсално и извън времето. Справедливостта, макар и основно

съдържание на правото, едва ли е достатъчен принцип за създаването на

някакъв завършен кодекс на правото и едва ли можем да приемем, че

единствен източник на правото трябва да е разумът.

Всички тези грешки на класическите идеалистически теории се отчитат

от доктрината на \\"възроденото естествено право\\", въз основа на която

се формира съвременната идеология и практика на източниците на

правото и която по-обстойно ще разгледаме, след като обърнем внимание

на другата основна тенденция в теорията на правото - позитивистката.

II. Позитивистки тенденции
Всяка дефиниция на позитивизма е сумарна и може да бъде неточна.

Хетерогенността на позитивистките доктрини прави трудноопределимо

търсенето на общ критерий на позитивизма. Въпреки това, можем да

характеризираме тенденции чрез факта, че те отхвърлят всяка

юридическа матафизика, всяка трансцедентна справедливост и всяка идея

за естественото право, и се обявяват за познаването на позитивна

реалност, юридическа или научна. Обединяваща идея за позитивистите е

разбирането, че право е само позитивното право, т.е. правото, което е

записано и преди всичко законите. Само писаното право може да бъде

обект на правната наука, защото само то съществува обективно и може

да бъде възприето по опитен път. При това разбирането за правото

ролята на източниците на правото нараства. Логично теорията за

източниците става централен елемент в правния позитивизъм като теория

на правото. Източниците на правото биват дефинирани като правни

актове, съдържащи юридически задължителни правни норми. При това

определение позитивистите приемат, че въпроса за източниците на

правото се свежда към проблема да се определи моментът, от който едно

общо ръководно начало на човешкото поведение става начало на

положителното право.
Класически правен позитивизъм
Въпреки общите начала позитивистката теория включва

значителен брой конкретни теории, които се различават значително

помежду си. Тяхното разнообразие произтича както от различните епохи,

през които те са създадени, така и от така и от различните позитивни

реалности, на които те се позовават. Най-голямо значение за

развитието на проблема има класическата правно-позитивистка школа от

XIX в. в нейният континентален вариант. Именно на това направление в

правната доктрина ние дължим съвременното разбиране за официален

източник на правото - волеизявление на компетентен държавен орган,

чрез което се обективират правните норми и в което те се закрепяват

формално. Класическите позитивисти поставят под ново определение

понятието източник на правото въобще. Един от основните фактори

определящи това виждане за същността на научната категория източник

на правото е политическата реалност в тогавашна Европа. В почти

всички европейски национални правни системи се развиват изключително

мащабно и интензивно законодателна и кодификационна дейност. Не

случайно този век е наречен век на кодификациите. Законът се превръща

в основен източник в националните правни системи на европейските

страни. Законът притежава правно-технически предимства - яснота на

текста, системност, стабилност. Едновременно с това той е и носител

на политическа легитимност, защото е акт на суверенния парламент.

Юридическата практика в края на XIX и началото на XX в. внася

значителни корекции в първоначалните идеи на правния позитивизъм.

Макар и колебливо съдилищата са принудени да прибягват отново до

правния обичай в името на ефикасността на правото. Под натиска от

нуждите на практиката се развива и системата от административното

нормотворчество. Нормативните актове на администрацията заемат

значителни място сред източниците на правото. Тъй като

административното нормотворчество противоречи на идеята за разделение

на властите, възприема се компромисът, че тези източници са

подзаконови. От друга страна конституциите престават да бъда

възприемани само като политически декларации и израз на обществения

договор. Те започват да се утвърждават като позитивни право, при това

с надзаконова юридическа сила. В резултат правните системи получават

йерархичен строеж. Визуално те биват представени като пирамида на

върха на която е конституцията, следват законите, а под

административните нормативни актове.
2. Юридически нормативизъм
Въз основа на това развитие на правната практика се заражда

школата на юридическия нормативизъм, чийто основен представител е

Ханс Келзен. За нормативизма правната система е йерархически

построена логическа конструкция. Създаването и съществуването на

правната система може да бъде обяснено с логическите свойства на

самото право. Ханс Келзен смята, че смесването на правото с други

макар и близки, но принципно различни явления- икономически,

социологически, психологически е погрешно. Това му дава основание да

нарече своята теория \\"чиста теория на правото\\". Това приемане, че при

обясняването на правната система на бива да се прибягва до

други \\"външни социални фактори\\" е и една от основните причини,

понятието източник на правото да не съществува за нормативизма. Освен

това, нормативистите не приемат идеята, че правото се създава от

определени институции. Според за правото решаващо е, че то е правно

регулиран процес - възниква по силата и в резултат на

правнорегулирана процедура. Решаващи са не субектите, а процедурата,

която те следват. Именно фактът, че е изпълнена определена процедура

придава правен характер на нормите.

Нормативизмът повлиява на всички съвременни разработки в

областта на правната теория в една или друга степен. Макар той да не

влиза в радикални противоречия с класическия позитивизъм и правната

практика, никога не се превръща в работеща теория, а остава на

академично ниво. Една от основните причини за това е приетото от

нормативизма премахване на различието между източник на правото и

индивидуален акт. Така до към Втората световна война господстващото

виждане за правото е основния постулат на позитивизма - за

идентичността на правото и закона и произтичащата от него представа

за понятието източник на правото - източници на правото са само

правни актове, съдържащи юридически задължителни правни норми.

III. Доктрина на \\"възроденото естествено право\\"

След Втората световна война широко разпространение получава

доктрината на възроденото естествено право. Причината за това е

преживяна през 30-те години на XX в. криза от позитивните

правопорядъци. Създаването и привеждането в действие на антихуманното

законодателство от фашистките и други подобни на тях авторитарни

режими показва, че законите могат да бъдат несправедливи и

подтиснически. Това разклаща основните постулати на позитивизма - за

идентичността на правото със закона и идеята, че правото се

легитимира чрез държавата (т.е. тъй като е създадено от държавата и

по предвидения от нея ред , правото е легитимно и задължително).

Възроденото естествено право се стреми да обхване наличието на

стандарти за поведение, които да бъдат независими от властниците и да

бъдат задължителни за тях. Връщането към идеята на класическото

естествено право за съществуването на абсолютен, вечен и неизменен

правов ред вече не е възможно. Правниците обосновават идеята за

естественото право с променливо съдържание. В идеологически план се

създава учението за правата на човека. То е основано на учението за

вродените естествени права на човека от XVIII в., но е модифицирано.

Приема се, че спазването на тези права е границата до която се

простира властта на държавата да създава позитивния правен ред.

Легитимен е следователно този правен ред, който не нарушава правата

на човека. Следователно съществен момент е фиксирането на тези права

в позитивното право. За да могат адекватно да внедрят в практиката

тези си виждания, привържениците на тази юридическа школа извършват

огромна теоретична работа, в която голямо място заема проблема за

източниците на правото. За тях основен източник на позитивното право

става конституцията. И действително, през втората половина на XX в.

конституцията излиза изцяло от старата си роля на политически

документ материализиращ обществения договор. Представителите на

възроденото обществено право отделят голямо внимание на източниците

на международното право. По своята същност международното право е

много по-близко до идеите на естественото право. По-малко се влияе от

политическите режими в отделните страни и поне на теория, неговото

хуманно предназначение е много по-ярко изразено. Постепенно през

втората половина на XX в. източниците на международното право

получават предимство пред вътрешните източници в много национални

правни системи. Но доктрината на възроденото естествено право се

дължи в най-голяма степен на съвременната идеология и практика на

източниците на правото.

Глава втора

Място на източниците на правото в системата на правото. Класификация

I. Място и роля на източниците в цялостната правна система

сила.\\" Това е общото работно определение, което е безспорно и се

съдържа във всеки учебен курс, както по обща теория на правото, така

и по отрасловите правни дисциплини. Правото по своето естество е

формална система, а източниците са единствената регламентирана форма,

чрез която правото се обективира. Това означава, че източниците са не

само външна форма и средство за проявление на правото, но и негова

съществена черта. Възникването на правни норми, които имат юридическа

сила е следствие от създаването на определен източник. Правните норми

придобиват своята формална задължителна сила в резултат от

включването им в определен формален източник. Това осмисляне на

източниците определя и тяхното място в цялостната правна система. Те

са проявление на една от най-важните характеристики на правото като

социален регулатор - институционалността и формалността. За това

източниците се разполагат в т.нар. предрегулативен стадий на правното

регулиране, в този етап на съществуване на правната реалност, където

се обективират правилата за поведение, придобивайки своята формална

определеност и всеобща задължителност. Превръщат се в норми с

юридическа сила.

Как обаче самите източници на правото придобиват юридическа

значимост? Източниците на правото придобиват правна значимост не по

правен път. За да могат да бъдат основание за юридическата сила на

правните норми, източниците на правото трябва да отговарят на няколко

определени дадености. Това са морални, религиозни, философски,

политически, социални, идеологически принципи. Тези, да ги

наречем \\"първоизточници на правото\\", които също могат при определени

обстоятелства да бъдат приети за източници на правото, са обект на

изучаване от философията на правото. С оглед предмета на общата

теория на правото ние ще разгледаме по-подробно източниците на

правото, разбирани като начин на формулиране на юридическите норми,

т.е. процедурите и актовете, чрез които тези норми достигат до

юридическото си съществуване вместват в позитивното право и

придобиват валидност. Това са формалните източници, чиито малък брой

предполага, че се намират във всички юридически порядъци и се

поддават на систематизация.

От тази гледна точка, като вземем предвид все по-засилващата се

нормотворческа роля на държавата и постепенното унифициране на

източниците можем да определим четири основни извори на правото:

обичай, закон, съдебна практика и юридическа доктрина.

II. Класификация на източниците на правото

източниците в зависимост от класификационният критерий.

1. Писани и неписани източници
Основният критерий, който се използва при тази класификация е е

наличието на словесно-документална форма. Когато се връщаме назад в

историята на правото ние откриваме много правила, които са създадени

от определена законодателна власт. Тези правила определено са

конституцирани в словесно-документална форма. Освен тях обаче

съществуват и много норми, за които историята не дава никакъв

определен законодател, които са били създадени непосредствено и

незабелязано и с времето в живота на народите. Това е неписаното

право, известно като правен обичай.

Представителите на позитивизма приемайки, че право е само онова,

което е създадено и санкционирано по законодателен ред отричат

правния обичай, като източник на правото. По-късно обаче това

схващане е преодоляно и се налага виждането, че източници на правото

могат да бъдат както законът, така и обичаят. При това науката за

правото вече не мисли, че обичайното право вече е преминало и

изчезнало в правото на закона. Въпреки това обаче ролята на обичая

като източник на правото се стеснява все повече, а много обичайно

правила намират своето изрично законодателно закрепване.

2. Официални и неофициални източници на правото
Критерият при тази класификация е връзката на източника с

държавата и нейната връзка при създаването им и въвеждането им в

действие. Тук в голяма степен нещата се покриват с горната

класификация. Официалните източници произлизат от официални и

специализирани органи. Те са обикновено и прецизно формулиране

писмено. Те в една или друга степен отразяват държавната роля, от

която произлиза и тяхната юридическа сила. Официални източници на

правото са законите и съдебната практика. Неофициалните източници на

правото имат извъндържавен произход. Такива източници са обичаят,

който можем да наречем спонтанно създаден от определена социална

група, и правната доктрина, която е създадена от учените. Тук трябва

да отбележим, че доктрината не се приема от някои изследователи като

източник на правото, защото според тях тя само оказва влияние върху

конституцирането на позитивното право. Неофициалните източници на

правото обаче не могат да бъдат основание на юридическите норми, без

позволението на държавата. Най-малкото тя трябва да допусне правилото

в правната система, косвено да го официализира, било чрез

санкционирането му с изричен свой акт, било с непротивопоставяне на

прилагането му. В съвремието често се наблюдава положение, при което

ролята на неофициалните източници нараства с това на официалните.

Това се наблюдава обикновено, когато официалното законодателство

изостава от социалната динамика.

(непреки). Проблемът се свежда до това има ли въобще косвени

източници. Мнозина автори свеждат източниците само и единствено до

групата на преките. В съвременните правни системи за преки източници

се приемат нормативния акт, правния обичай и юриспруденцията със

съдебния прецедент в англо-саксонската правна система. Точно те са

способите, чрез които най-ярко се проявява нормотворческата функция

на държавата, а правния обичая като традиционна форма осигурява

приемственост и самобитност на националните правни системи. Непреките

източници на правото, както вече споменахме, не се приемат от всички

автори, а дори и тези които приемат тяхното съществуване са съгласни,

че те нямат нито характера, нито стойността на преките източници. Те

само модифицират по някакъв начин дадена правна норма или засягат

начина, по който тя се изпълнява. Само в този смисъл може да се каже,

че от тях произлизат нови заповеди. Вътрешно тези повели винаги са

свързани с преките източници на правните норми. Тази си същина и

значение косвените източници не загубват дори и тогава, когато

предизвикват създаването на съвършено нови правни норми, защото в

такива и подобни случаи те създават само предпоставките за

създаването на тези норми, а не и самите норми. Косвените източници

на правото са приложими само тогава, когато в процеса на

правоприлагането е налице непълнота и неяснота на прекия източник

дотолкова, доколкото не противоречат на принципа на закона. Към

непреките източници на правото числим доктрината, съдебната практика

в континенталната правна система и справедливостта. Ако първите две

сме склонни да приемем безусловно като косвени източници на правото,

то подлагаме на съмнение принадлежността на справедливостта към тази

група. Философската категория справедливост е по-точно е една от

първосъзидаелните сили на правото, категория от която правото черпи

своето основание. Справедливостта по презумция определя съдържанието

на всички правни норми и да я приемем за източник на правото в така

изложената класификация е невъзможно. По-скоро справедливостта бихме

могли да определим, като извор на всички източници на правото.

Глава трета

Видове източници правото. Същност, предимства и недостатъци

Ако допуснем, че правото е само израз на колективната воля на

едно общество, тази колективна воля, каквито и да са нейните средства

за изразяване, е единствения източник на правото. В тази

социологическа концепция, произходът на правните норми и начинът на

тяхното проявяване са само технически процедури за извеждане на

правото. Безусловното приемане на тази логическа истина би създало

впечатление, че проблемът за източниците на правото не толкова

съществен за юридическата наука. Това обаче е погрешно. Вглеждайки се

в четирите класически вида източници на правото - обичай, доктрина,

съдебна практика и закон, можем да установим, че в някои случаи

правната норма произтича от решения или мнения, които нямат за задача

да създават общи или абстрактни правила, какъвто е случаят с първите

три източника. В други случаи обаче правото произтича от нарочно

създадени източници (пример е законът). Като вземем предвид, че

правото възниква в резултат, както от взаимодействието, така и от

противоборството на различни обществено-професионални групи, всяка от

които има собствени икономически, политически или социални интереси,

се вижда защо вглеждането в проблема за източниците на правото

разбирани като начин за формиране на юридическите норми е толкова

важен. Нужно е да се познава същината, предимствата и недостатъците

на различните видове източници, за да може установената по позитивен

път йерархия на източниците и респективно на юридическите норми да

отговори най-точно на дълбоките нужди на обществото от справедливост

и сигурност.

I. Правен обичай и закон

юридическите норми. Той е почти винаги обективен и неорганизиран

източник на правото, който се обляга на съзнателна или несъзнателна

традиция на социалната група, а не на волевия акт на една власт.

Обичаят е интуитивен и спонтанен, което обяснява факта, че не така

изрично и прецизно формулиран под формата на заповед и норма. Обичаят

няма държавен произход и ролята на държавата се свежда само до

неговото последващо санкциониране. Тази теоретична разработка на

същността на обичая като източник на правото не върви успоредно с

неговото прилагане на практика. Той е бил основа на правото от най-

древни времена, но сериозно изследвания в областта на обичайното

право се правят едва през XVIII - XIX в. от представителите на

историческта школа начело със Савини и Пухта. Те влизат в

противоречие с представителите на естествената школа. Според Савини

иПухта правото стои в органическа връзка със същността и характера на

народа, който го създава. Според тях правото е свойствено на народа,

както са свойствени езикът, нравите и организацията му. Историческата

школа приема, че правото се създава не забелязано, най-напред чрез

нравите и народните вярвания, под формата на обичая. Така обичаят

според историческата школа е единственият истински източник на

правото. С развитието на държавите обичайното право преминава

постепенно и с времето в писаните закони. Така обаче то се

трансформира в нов вид източник на правото, който се отличава от

обичая. Това е законът.

2.Закон
законите са формални, нарочно създадени източници на правото. Те

произлизат от упълномощен държавен орган и по този начин правните

норми, които се извличат от него се налагат на гражданите

едновременно по авторитарен и централизиран начин. В либералните

системи позитивното право изобилства с предпазни мерки, предназначени

да рамкират дейността на държавата в условия и граници, способни да

пречат за извършване на злоупотреби. Правните норми изразени чрез

законите са дефинитивно формулирани. Те са фиксирани със сигурност

чрез термините на тези редакции до евентуалната им промяна чрез друг

закон.

съответните им предимства и недостатъци като източници на правото.

Законът, който е изрично формулиран, съдържа една сигурност, каквато

обичаят не може да постигне. Обичаят е по-неопределен, по-подвижен и

по-несигурен. Законът може да остане непроменен, въпреки времето и

събитията, но неговото интерпретиране понякога еволюира много от

първоначалния замисъл вложен от законодателя. Законът има и тази

положителна черта, че лесно може да бъде публикуван и да стане

известен на всички. Той миже също така да бъде отменен от следващия

ден (поне на теория). Законът чрез твърдостта на своето изразяване

произтичаща от неговия писмен вид е по принцип фактор за стабилността

и сигурността на правото. Това обаче може да има и негативен ефект,

ако например законодателят е отрицателно настроен към социалната

еволюция, която непрекъснато се извършва в обществото. Това рискува

да предизвика несъответствие между правото и фактите. Законът започва

да остарява от момента на своето обнародване. Юриспруденцията се

опитва да поддържа неговата активност, понякога чрез акробатични и

изкуствени способи.

Обичаят напротив, се установява в зависимост от броя и постоянството

на прецедентите на обществения и юридически живот. Той почива върху

общото съгласие. Това го прави пластичен към динамиката на

обществените отношения. Обичаят е начин за продължително създаване на

правото. По принцип той се поддържа дотолкова, доколкото фактите

съдържащи се в него отразяват действителността. Ако престане да бъде

прилаган обичаят излиза от употреба и изчезва. Като контрапункт на

ази пластичност, обичаят има недостатъка да бъде несигурен. Поради

това че не е писмено формулиран, той често пъти дава голяма свобода

за интерпретация. Освен това обичаят е труден за опознаване и

изразяване. Неговото съдържание се отделя чрез индукция на конкретни

факти, които доста често обаче са неосезаеми. Обичайното право може

да бъде формулирано и издадено, респективно групирано в сборници,

както това е било правено някога в доста правни системи и се прави

още (например за търговска или професионална употреба). От момента, е

който обичаят е формулиран и фиксиран писмено, той започва да

заприличва по своята външна форма, ако не по своя произход, на

законодателството, като така губи предимството си на пластичност.

4.Място на обичаят и законът в съвременната правна система
Концепцията за обичайното право не е съвместима с идеите на

организираното общество. В съвременните общества числящи се към

континенталната правна система с нарастването на ролята на държавата

обичаят отстъпва, докато официалните източници и в частност законът,

продължават да се развиват. Това не изключва изцяло обичая от

източниците на правото, както погрешно смятат представителите на

класическия позитивизъм. Обичаят обаче запазва само редуцирана и

спомагателна роля. Той може да се прилага само при празнота или

изрично препращане от закона към обичаите, дотолкова, доколкото не

противоречи на писаното право. Обичаят и т.нар. \\"правила от

практиката\\" се налагат понякога по самостоятелен начин \\"praeter

legem\\", като допълнение на закона. Общо се допуска, че обичаят не

може да се приложи \\"contra legem\\". Неуспорим факт в много общества

днес е, че обичаят може да бъде премахнат от закона. Изрично правни

обичаи не са допустими в сферата на публичното право. Поради липсата

на всеобща и установена форма правните обичаи са единственият

източник, който подлежи на доказване от субекта, който се позовава на

него. Нормите на закона не се доказват пред съдилищата като се счита,

че те са служебно известни на съда. Във всички съвременни общества

принадлежащи към континенталното правно семейство се констатира едно

систематично променяне на спонтанното обичайно право към

формализираното право, чийто източници са законите. Правните обичаи

обаче и сега имат значителна роля в някои традиционно религиозни

правни системи, където се възприемат като гаранция за националната и

религиозна \\"чистота\\" на съответното местно право.
II. Други нормативни актове с държавновластнически произход като

източник на правото

Една от основните характеристики на закона е това, че той е

общ, способен е да се приложи спрямо всяка личност, изпълнила

условията, които той предвижда. Освен това законът по своята същност

е нормативен акт. Така след като определихме, че в днешно време

законът има господстващо място като източник на правото в повечето

правни системи, важно значение има и проблема дали другите нормативни

актове също са източник на правото. За целта първо ще се опитаме да

направим систематизация на гррупите нормативни актове.

1.Нормативни актове на законодателната власт на парламента при

континенталната правна система

Конституцията е творение от учредителната власт и има непроизводен

характер. Безспорно тя заема върховно положение в системата на

източниците на правото. Тези особености на конституцията важат за

всички демократични страни, независимо от принадлежността им към

определено правно семейство. Разбира се установената правна система в

условията на различни правни фамилии обуславя редица специфични

проявления на конституционното върховенство.

В европейското правно семейство веднага след конституцията се

нареждат законите. Законовите актове по своята юридическа сила са

подчинени на конституцията. Това означава, че се приемат на основание

на конституцията и тяхното съдържание следва да съответства на

конституционните разпоредби.

2. Нормативни актове на изпълнителната власт

закона, имат произведен характер или регулират първично материя извън

извън установения в конституцията домен на закона. Този вид актове се

създават от централни и местни, с обща и специализирана компетентност

органи на държавната администрация. Затова те се обособяват и като

вид административни актове. Приети са за подзаконови актове. Основен

нормативен административен акт в България е постановлението, с което

съгласно чл. 6 от ЗНА и чл. 20 ал.4 ЗА се уреждат първично обществени

отношения, неуредени със закон или си приемат актове по прилагането

на закон-правилник, наредба, инструкция.

3. Нормативни актове на органите на местното самоуправление

Специфично за тези актове е ограниченото им териториално действие-

само в рамките на съответната административно-териториална единица

и ограниченият им предметен обхват - само относно отношения, касаещи

местното самоуправление.

4. Обобщение

определена общовалидност. Така те могат да се разглеждат като

субсидирани източници на правото. Тяхното значение нараства в днешно

време. Други нормативни актове обаче създават само индивидуални

предписания. Те не могат сами по себе си да бъдат класифицирани като

източници на правото , тъй като не създават норми, способни да

регулират един неограничен кръг случаи. Тези актове имат само

относителен ефект в диапазона, в който те са задължителни само за

своите автори или адресанти, дори ако тази относителност търпи

понякога изключения. Те създават необходимите връзки между правните

норми и индивидуалните предписания.

III. Източници на международното право

важно място заема въпросът що за източник на правото са

международните договори и актове. Този въпрос е предпоставен от

развитието на обществото и процесите на глобализация, при които е

невъзможно самостоятелното развитие на националните правни системи.

Въпросът за източниците на международното право е свързан и с

проблема за мястото на международните норми и действието им във

вътрешното право.

Системата на международното право съществува наред и с независимо от

националните правни системи. Тя представлява самостоятелен

правопорядък с характерни само за него особености, които коренно го

отличават от вътрешнодържавните правопорядъци. На първо място това са

източниците - международният договор и международният обичай. На

второ място това са субектите, които го създават - отделените

суверенни държави - и начина на създаване - по пътя на доброволното

споразумяване или придаване на юридическа сила на обичая. На трето

място системата на международното право не притежава универсалността

и системността на националните правни системи. Значителна част от

правните норми имат юридическа сила на регионално или двустранно

ниво, а съгласуването между нормите от различните източници е

значително по-трудно. На последно място, международният правопорядък

не притежава универсалната юрисдикционна система, както и механизъм

за принудително осъществяване правните санкции.

Всичко изложено дотук показва международното право е различно от

националното. От тук международните договори и обичаи могат да бъдат

разглеждани като източници на една независима и специфична правна

система, която е международно право. Тук обаче проблемът не е толкова

остър и разглеждането му е по-скоро в техническата сфера на науката

за международно право. За общата теория на правото по-важен е

въпросът за съотношението между между народните и вътрешно държавните

източници на правото и начина, по който нормите на международното

право стават действащи в националното право. Различните юридически

школи занимаващи се с проблема са оформили следните теории за

йерархията на нормите: правен монизъм с предимство на международното

право; правен монизъм с предимство на вътрешното право; правен

дуализъм при който международното и вътрешното право се считат за две

различни и напълно независими правни системи.

Според монистичният модел международното право \\"обръща\\" националните

правни системи, а последните са негов елемент. Това означава, че

международното право е задължително за отделните граждани, независимо

от това дали неговите норми са трансформирани в национално право.

Според първото направление в монизма, към което принадлежат Келзен,

Фердрос и Фон Райт всяко национално право определя границите на

своето приложение, ако то не стори това, единственото приложимо право

е международното. Следователно международното право е над

националното. Според другото, по-малко разпространено направление в

монизма, в света съществува само един правен ред, като международното

възниква в резултат на отстъпен суверенитет от страна на отделните

държави.

Дуалистичният модел приема, че международното право е отделно от

националното, поради което поетите от държавата международни

задължения имат действие вътре в националната правна система едва

след като бъдат трансформирани изискуемата процедура. В практически

план това означава, че международните договори стават част от

националната правна система като вътрешно, а не като международно

право.

привърженици и противници. И все пак въпреки различията те помагат да

отговорим на въпроса източник на правото ли са международните

договори и обичаи?

В периода между двете световни войни отговорът на този въпрос е

отрицателен. Но правните порядъци създадени след Втората световна

война макар и да са продукт на националното развитие, се формират и

под влиянието на международното право. Причина за това е

съществуването на два мощни военно-политически блока с гравитиращи

около тях структури съжителството между които е възможно единствено

благодарение на международния диалог и взаимните отстъпки от една

страна, и взаимното обвързване между членовете на всеки блок от

друга. След краят на студената война значението на международното

право се засилва още повече, тъй като взаимообвързаността между

държавите става все по-голяма. Днес признаването на приоритета на

международното пред вътрешното право, особено в сферата на правата на

човека и гражданина е императив за съвременните демократични

политически режими.

След като повечето национални законодателства възприемат принципа на

примата и върховенството на нормите на международното право и

допускат прякото или реципианото им действие, то международните

актове и договори са източници на вътрешното право обикновено заемащи

по своята юридическа сила място между конституцията и законите на

парламента (в континентална Европа).

Международните норми не се превръщат автоматично в органична част от

вътрешното право веднага след подписването им от оторизираните

представители на държавата. Поради това те не произвеждат автоматично

същия правен ефект както останалите актове, които съставят в своята

съвкупност националното позитивно право. Международноправните актове

се инкорпорират в националната правна система чрез два различни типа

процедури. Според монистичната система, която преобладава в

европейското правно семейство, парламентарната ратификация на

международния правен акт разпростира действието на неговите клаузи и

върху територията на страната. Такава е практиката в редица

европейски държави между които е и България. В българската

конституция чл. 5 ал.4 е записано: \\"Международните договори,

ратифицирани по конституционен ред, обнародвани и влезли в сила за

Република България, са част от вътрешното право на страната. Те имат

предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които им

противоречат.\\" В съответните национални правни системи съществуват и

специални процедури за отстраняване на противоречието между

завареното законодателство и нормите извлечени от новоратифицирания

международен акт.

При дуалистичната система, най-яркият пример за която са САЩ,

интернализацията на клаузите на международните договори става чрез

приемане на специален парламентарен закон, който превръща

международната норма във вътрешно правна норма. При тази система

принципите на международното право практически се спазват, но вече

като императив на вътрешноправна норма. От формална гледна точка

източник на правото е законът, чието съдържание е съобразено с

международния договор.

IV. Съдебната практика като източник на правото

роля имат законите, а както отбелязахме международните актове и други

държавновластнически такива с по-общо действие, е характерна главно

за страните от континенталната правна фамилия. По по-различен начин

стои въпросът с йерархията на правото в англосаксонското правно

семейство. Ако за континенталния позитивизъм съдебното

нормотворчество дълго време се смята за \\"ерес\\", който накърнява

понятието за правова държава, то същността на англо-саксонската

система е необяснимо без практиката на съдебния прецедент. В тази

правна система, наречена \\"common law\\", чийто модел е английското

право, по традиция първенстващо място сред източниците на правото има

съдебния прецедент. И тук обаче с течение на времето се наблюдава

еволюция и съвременната система на позитивното право в страните от

англо-саксонското правно семейство е резултат от взаимодействие на

общото право на съдебния прцедент и законодателството.

1. Системата на common law. Място и роля на съдебния прецедент

саксонската система включва няколко категории източници. В основата

на общото право (common law) стоят съдебните прецеденти (case law).

Common law е създадено от кралските съдилища в Westminster. През XV и

XVI в. common law е допълнено чрез правото на справедливостта

(equity). Equity е система от правни норми оформени от юрисдикцията

на канцеларията на краля. Възникнало като коректив на общото право,

правото е било самостоятелно и се е прилагало от особена съдебна

система в средновековна Великобритания. В хода на историческото

развитие правото на справедливостта е било погълнато от общото право

най-напред в британските колонии в Новия свят, докато в родината си

двете основни отклонения са обединени с реформа на английското право

едва в края на XIX в. Особените съдебни заповеди (injunctions) са най-

значителният институт на правото на справедливостта, съхранил

значението си и до днес, но прилаган все от съдилища с обща

компетентност.

При отсъствието на една писана правна система ролята на

юриспруденцията в Англия е не само да прилага, но и да създава правни

норми, под формата на съдебен прецедент. Те могат да бъдат намерени

в \\"the reasons\\" на решенията, постановени от върховните съдилища.

Така правната норма в английското право произтича традиционно от вида

случаи, от които тя е създадена и за чието решаване е била

необходима опора. Съдебните решения имат особена власт в англо-

саксонската система, защото нормите, които те установяват, трябва да

бъдат следвани за да не се компрометира сигурността и целостта на

юридическата система.

Задължението да се спазват установените от съдиите норми, да се

следват юридическите прецедентие в логиката на системата на съдебното

право. През XIX в. прцедентната норма се установява с цялата строгост

за осигуряване на спойката на британската юриспруденция. Но

задължителни са само прецедентите съдържащи се в решенията на

върховните съдилища, другояче казано от \\"Supreme Court of Indicature\\"

и от камарата на лордовете, поставена по спор, неразглеждам досега от

съдебна институция и в което се съдържа формулиран съобразно

разбиранията на съдията за справедливост и морално дължимо правен

принцип, който придобива общозадължителен характер. Съдът е длъжен да

решава по един и същ начин сходни спорове, като е обвързан с

предходните си решения.

Системата на common law се разпространява освен в Англия, практически

във всички страни, говорещи английски и играе важна роля във всички

страни, които бяха или още са политически асоциирани с Англия. Все

пак в техните правни системи има известни различия, които произхиждат

от различното значение което имат писаните закони.

2. Съвременните тенденции в развитието на англо-саксонската правна

система
Основна тенденция в развитието на англо-саксонската правна система е

нарастването на обхвата и значението на статутното право. Ако в

миналото фразата \\"статутите са били острови сред море от прецеденти\\",

синтезира точно отношенията между източниците на правото, то в

съвременните условия се твърди, че е налице \\"статуторификация на

правото\\". Статутното право започва развитието си с приемането на

Magna charta през 1215 г. и с възникването на английския парламент.

прецедентното право има приоритет над него в продължение на векове.

парламентарни статути в повечето случаи са израствали, опирайки се и

обобщавайки съдебни прецеденти, но са жили абсорбирани от общото

право. От друга страна, остарелите закони,а в известна степен дори и

конституциите по такъв начин могат да бъдат обновени и приспособени

към новите социални реалности. В съвременните условия парламентарните

закони и съдебният прецедент почти имат еднаква юридическа сила и

заенюмат подчинено положение единствено по отношение на

конституцията. Все още обаче законовите норми изглеждат необичайни и

се асимилират само чрез интерпретацията и прилагането от съдията.

3. Съдебната практика като източник на правото в страните извън англо-

саксонското правно семейство

След като опрделихме, че в англо-саксонската правна система се

наблюдава тенденция към засилване ролята на закона като източник на

правото, логично идва и въпросът каква е ролята на съдебната практика

като извор на правото в страните извън англо-саксонското семейство.

Някои съвременни автори извън common law признават на съдията

паразаконодателна власт. Така чл. 1 от Швейцарския гражданси кодекс

разпорежда, \\"че при липса на приложима законова норма, съдията се

произнася според обичайното право, а при липса на обичай според

нормата която би постановил ако беше законодател.\\" Във Френското

право, според чл.4 от Гражданския кодекс, съдията не може да откаже

правосъдие, \\"под претекст на мълчанието, на неяснотата или

недостатъчността на закона\\", но въпреки това съществува колебание да

се види в съдебната практика един истински източник на правото.

Възразява се, че това би противоречало на принципа на разделение на

властите и на относителната сила на присъденото нещо и регламентираща

разпоредба върху казусите, които тя решава. Някои автори оспорват

съдебната практика като източник на правото, но те виждат нейния

значителен правен авторитет. Други я класифицират като източник на

правото. Истината е, че съдебните решения не са юридически

задължителни норми извън страните в процеса. Във връзка с йерархията

на съдилищата обаче прецедентите могат да имат определяща власт и да

се налагат фактически на съдилищата от по-нисък ранг.

След казаното дотук можем да заключим, че пропастта между

континенталното и англо-саксонските правни системи, чиито корени са

главно в разбиранията им за съдебната практика като източник на

правото се попълва, макар и бавно. Постепенно и съдебната практика и

законите се приемат и от едните и от другите като взаимно допълващи

се източници. Тази класификация не винаги им е безуловно призната, но

тя изразява доста добре конкретното значение на тези явления във

формирането и развитието на правото в различните страни.

V. Доктрината като източник на правото

ртазгледаме и този източник, който макар и да не е признат от всички

учени, безспорно оказва голямо влияние върху създаване на правните

норми. Това е правната доктрина.

Доктрината е изразена от съвкупността от произведения на авторите в

юридическата област. Тя е едно двусмислено понятие. Доктрина няма, а

съществуват автори по право, чиято свобода благоприятства

разнообразието на мисълта им. Другояче казано, доктрината не е едно

тяло от организирани мисли, което би могло да изрази по съгласуван

начин тенденциите и чувствата. Тя зависи от авторите, от стиловете,

от материята на изучаваната система. Можем да определим доктрината,

като писмено и научно мнение, което се ползва с авторитет.

Доктрината се разглежда главно сред източниците на правото или по

повод на тях, но нейното място по отношение на обичая, на закона и на

съдебната практика е зле определено. Никой не възразява срещу това,

че правото има нужда от постоянно разширение и че доктрината е

съществена опора срещу произвола. Теорията на източниците на правото

обаче изразява предпочитание към закона и съдебната практика и

ограничава доктрината до просто отражение на истинските източници,

като по този начин и отрежда една второстепенна роля.

Доктрината някога е била истински източник на правото. Така е било в

римското право, в което решенията на определени юрисконсулти са били

задължителни за съдиите. Това е и през средновековието, след

възраждането на римското право. И по-късно доктрината има значимо

значение за изучаването на обичаите и изработването на националното

право. Това определящо влияние на доктрината остава в определени

страни, където контактите между съдиите и професорите по право са

облагопрепятствани от закона и обичая. Така например в Бразилия и

Португалия може да промени писаните правила в случаите, когато по

този повод има съгласието на юридическата общност, обхващаща съдии и

адвокати. В повечето случаи обаче, доктрината не е източник на

правото, защото изразените от авторите мнения, често разпръснати или

противоречиви, нямат никакъв задължителен характер за съдията. И

въпреки това доктрината оказва влияние, макар и индиректно върху

законодатели и съдилищата.

Принизената роля на доктрината в съвременните правни порядъци се

обяснява с интензивното законодателство и обемистата съдебна

практика, които оставят малко място за нововъведения неинспирирани от

държавата. Множествеността на нормите, безпорядъка на детайлизираната

и претрупаната регламентация, противоречията, двусмислията и

недостатъците от \\"свръхрегламентацията\\" налагат да се възстановят

методите на интерпретиране на закона, да регламентираме логическите

способи. Доктрината трябва да играе тази значима роля. Тч трябва да

осъществи синтеза на правото, критическото и конструктивно обмисляне,

междудициплинарната систематизация на правните норми, търсенето на

повече съгласуваност и често вдъхновения за нови решения.

Ролята на доктрината в правните фамилии е различна. Така например в

английското право доктрината може единствено да възприема и анализира

нормите, които по своята са резултат от юриспруденцията. Тяхното

прилагане дори по принцип би било безполезно, защото самите съдилища

са обвтрзани от прецеденти. Английската доктрина следователно се

ограничава до анализ, екзетично предтавяне, респективно просто

възпроизвеждане на съдебната практика.

Навсякъде доктрината има роля да осветлява и да подрежда правото, да

представя систематично юридическата система и решенията, които

утвърждават и които по определен начин трябва да се интерпретират в

нея. Извън това, доктрината се превръща често в актьор, който диктува

своите норми на законодателя или на съдията.

Доктрината не е пряк извор на правото. Тя е авторитет, непряк

източник. Но тя е съществена, защото съдебната практика може да

създаде ефективен източник на правото, само ако доктрината го

признае, защото всяка съдебна практика, която не е публикувана или е

публикувана по неофициален начин е мислена от нормативна стойност.

***********************************************************

В настоящата работа се опитваме да систематизираме и определим

различните видове източници на правото. Изтъквайки техните предимства

и недостатъци постепенно се стига до извода, че всички така изброени

източници имат своето място в съвременните правни системи. Задачата

на бъдещите правотворци е да подредят източниците на правото в една

стройна йерархия, където безспорно основно място ще имат писаните

официални източници на правото и международните договори и актове, но

не трябва да бъдат забравяни и другите източници, защото биха

осигурили една взаимна допълняемост и целота на правната система.

Използвана литература:
1. Цеко Торбов - \\"История и теория на правото\\" София 1992 г.

2. Росен Талкев - \\"Новите източници на българското право\\" София

1996г.

3. Жан Луи Бержел - \\"Обща теория на правото\\" София 1993 г.

5. Атанас Москов - \\"Задължителната сила на международните правни

норми\\" София 1995 г.

6. Евгени Танчев - \\"Юридическите източници в сравнителното

конституционно право\\" сп. Съвременно право - 1996 г. бр.1и 3

7. Венелин Ганев - \\"Трудове по обща теория на правото\\"; Академично

издание \\"Проф. Марин Дринов\\"

Съдържание:

правото ..........................................................

..........................Стр. 2

I. Идеалистически

тенденции ...................................................Стр. 3

II. Позитивистки

тенденции .....................................................Стр. 5

1. Класически правен

позитивизъм ..........................................Стр. 5

2. Юридически

нормативизъм ..................................................Стр. 6

III. Доктрина на \\"възроденото естествено

право\\"....................Стр. 6
Глава втора: Място на източниците на правото в системата на правото.

Класификация .........................................................

.........Стр. 8

I. Място и роля на източниците в цялостната правна

система .............................................................

...............................................Стр. 8

II. Класификация на източниците на

правото ........................Стр. 9

1. Писани и неписани

източници ..............................................Стр. 9

2. Официални и неофициални

източници ................................Стр. 9

3. Преки и непреки

източници .................................................Стр.10

недостатъци ..........................................................

...Стр.11

I. Правен обичай и

закон .........................................................Стр.11

1. Правен

обичай ...............................................................

........Стр.11

2.

Закон ................................................................

3. Предимства и недостатъци на обичая и

закона...................Стр.12

4. Място на обичая и закона в съвременната правна

система .............................................................

..............................................Стр.13

II. Други нормативни актове с държавновластнически произход като

източници на

правото ............................................................Ст

р.13

континенталната правна

система .................................................Стр. 14

2.Нормативни актове на изпълнителната власт ....................Стр.

14

3.Нормативни актове на органите на местното

....................................................Стр.14

Обобщение ............................................................

................Стр.15

III. Източници на международното

право ..............................Стр.15

IV. Съдебната практика като източник на правото ...............Стр.17

1. Системата на common law. Място и роля на съдебния

прецедент ............................................................

............................Стр.17

2. Съвременните тенденции в развитието на англо-саксонската правна

система ..............................................................

..................Стр.18

3. Съдебната практика като източник на правото в страните извън англо-

саксонското правно

семейство ...........................................Стр.19

V. Доктрината като източник на