Строеж на поведението проф д-р Никола Жабински

1 Роден е в гр.Кюстендил на 7 ноември 1888 г. Завършва право в Лайпциг (1907-12). с докторат (1914). Специализира публично право и социална философия във Виена (1921-24). Редовен доцент (от 1930), извънреден професор (от 1934), редовен професор и титуляр на катедрата по военно-наказателно право и военнонаказателно съдопроизводство (от 1939) в Софийския университет. Декан на Юридическия факултет (1934-35). Началник на отдел "Криминална статистика) в Главна дирекция на статистиката, член-секретар на Кодификационния съвет (наказателноправна секция) при Министерство на правосъдието (1935-36).

2 Статията се препечатва от: Сборник Правни изследвания, посветени на професор Венелин Ганев, по случай 30-годишната му академична дейност. Ред. проф. Л. Диков и проф. Л. Владикин. С., Придворна печ., 1939.

3В такъв смисъл и В. Ганев, най-резултатният изследовател на правното явление. В своя Курс по обща теория на правото, том I, София, 1925, той се изказва, както следва: (р. 6:) Законодателят... въздига в юридически само някои факти, а на всички други отрича всяко юридическо значение. Юридически са фактите, от чието проявление прав­ната норма поставя в зависимост придобиването, видоизменението, пога­сяването и запазването на права. Фактите, които нямат никакво юриди­ческо значение, се наричат ирелевантни или безразлични факти за пра­вото. Юридическите факти са винаги релевантни за правото (р. 29:) Едно от най-основните разграничения на юридическите факти според раз­личия в тяхното предметно съдържание е групирането им на юри­дически събития и юридически действия. Юридически събития са ония юридически факти, чието съдържание обхваща само проявления на физи­ческия мир, без да обхваща и външното проявление на съзнателни пси­хични преживявания. Юридически действия пък са всички ония юриди­чески факти, чието съдържание обхваща външното проявление на съзна­телни психични преживявания. (р. 42:) Разграничението на юридическите факти в юридически събития и юридически действия е относително. Всички юридически факти предпоставят основен един факт, а именно съществуването на една правна норма, която ги квалифицира като юридически действия и юридически събития, (р. 43:) В различие от юридическите съби­тия, юридическите действия са ония юридически факти, които обгръщат в своя състав външното, активно проявление на съзнателни психични пре­живявания. Съзнателните психични преживявания са външно проявени то­гава, когато могат да се схванат от трети лица и да реагират върху тяхното съзнание, (р. 46:) Участието на човека при юридическите действия е всякога съзнателно. То, в същото време, е централният, активният елемент във фактическия състав на юридическото действие. То придава своя отпечатък на всички други елементи даже тогава, когато тия елементи са проявление на външни природи сили или проявление на втора група съзнателни психични преживявания“. Вж. и Учебник по обща теория на правото, част I, София, 1932, р. р. 22 сл., 29 и сл., 40 и сл.

4) В такъв смисъл и Ramm Der rechtswidrige verbindliche Befehl в Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft, Bd. 58. Heft 3, Berlin, 1938, p. 397: „За употребяваното в старата догматика по­нятие за деянието беше характерно, че, като предмет на възможно обсъж­дане, то не можеше да не се явява пригодено за всички мислими правни отношения. А на такова изискване отговаряше само едно понятие (за дея­ние), което почти напълно е лишено от съдържание. Тъй като неговата правна оценка отнасяше към него духовни, т. е. иреални съдържания, тъкмо затова изпъкваше представата, че минималното съдържание, необхо­димо въобще за формирането на едно понятие, е не другояче, а каузално (причинно) определено. По такъв начин, понятието за деяние (Handlungsbegriff) биваше отделяно (откъсвано) от понятието за извършителя (Taterbegriff) и то, деянието, се схващаше като последица от причиняването (Verursachungsfolge) от волята на извършителя. .. Колкото пък се отнася до сегашното ново понятие за деянието, до него се идва, като се излиза от понятието за неправдата (Unrechtsbegriff). Гносеологична обосновка на това ново понятие Велцел отдавна е дал: включеността на влагания от дееца момент от идейно (смислово, духовно) естество е, която въздига новото понятие в степен на „финално" (zu einem finalen Handlungsbegriff), (p. 498:) Трудностите, придружаващи досегашната господстваща догматика, могат да бъдат премахнати, стига само определящият характер на правния ред да бъде подчертан. В такъв случай, персоналното взимане на отношение на правните предписания (Rechtsgebotc) прави възможно, щото на един субект да се предписва послушание, а на друг да се за­бранява заповядване. . . (р. 400:) Когато заповедта е задължителна, тогава, като я изпълнява, подчиненият изпълнява едно правно задължение и зато­ва действа правомерно. . . § 47 от Германския военно-наказателен закон определя, че подчиненият е наказуем, ако знае, че със заповядването, даването началникът цели престъпление или постъпка (Verbrechen Oder Vergehen). Следователно, този чисто субективен момент (знанието) може да въздигне неговото (т. е. на подчинения) деяние в степен на противоправно. И тъкмо от тук резултира включването на субективни признаци в понятието за деяние (Handlungsbegriff). Релевантното деяние на провинилия се войник е финално. Въпросът за задължителността се поставя, като се изхожда не от издаването на заповед, а от участващите лица (на­чалника и подчинен)... Заповедополучителят се повинва не на заповедта, а на лице, на което дължи поведение (р. 401) Подчиненият действа правомерно, когато изпълнява отправена до него задължителна заповед. Той не може да не се повинва (muss gehorchen), когато началникът му за­повядва, стига да са изключени случаите, когото той (подчиненият) знае, че се касае за престъпление или простъпка (Verbrechen oder Vergehen). Обстановката на „противоправната задължителна заповед“ може да бъде таксувана като противоправно съставоосъществяване на противоправно заповядване чрез правомерно изпълняващ. . . Деянието на началника е съ­ставоосъществяване. Ето защо то е нещо повече освен само заповедоиздаване. Но с помощта на понятията на господстващата доктрина беше невъзможно обосноваването на това: като се излизаше от едно „естестве­но“ понятие за деянието [von einem „nattirlichen" Handlungsbegriff], дея­нието на заповядващия беше единствено само заповедоиздаване, а това на подчинения — само заповедоизпълнение. Невъзможно беше в заповедоиздаването да се съзира съставоосъществяване. И много естествено беше, че с господстващите понятия тези трудности не можеха да бъдат преодолени и то защото офицерът не (р. 402:) можеше да не се държи отговорен: не заради противоправно заповедоиздаване. а заради повреждане на вещ... Тъкмо такива трудности не изпъкват сега, когато се излиза от понятие, което се определя и от съдържанието на волята (и от волевото съдържание). Защото деянието, което осъществява състава, обхваща не са­мо заповедоиздаването, но и заповедоизпълнението: волевото съдържание на заповедоиздателя се разпростира и върху заповедоизпълнението. . . Според това, заповедоизпълнението трябва да бъде вменено (приписано, пресметнато, отдадено) на две различни лица и то съвсем различно преценя­вани... Тук означаването на фактическата обстановка с думите „съставоосъществяване на противоправно заповядващия чрез правомерно изпъл­нявайте" се явява най-подходящо разрешение. . (р. 403:) Конструкцията на посредственото извършителство с правомерно действащо оръдие беше решителен пробив, извършен от субективната мисъл в господстващата догматика: разглеждано от становището на досегашната господстващ догматика за противоправността и за деянието, посредственото из­вършителство е отговорност за чуждо деяние. . . Прочее, работата се свеж­да не към туй, волята на кого е поставила по-близката причина за опре­делено поведение, а към това, че приписването (вменяването) на това по­ведение става въз основа на волевото съдържание на причастните лица.

5) В подобен смисъл и Велцел (Welzel), Studien zum System d es S tr a f r e c h t s в Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft, Bd. 58, Heft 4—5, Berlin 1938, p. 508: „Наличният резултат (неодоброяваният резултат) е, по правило, съставна част на неправдата и тогава, когато към неправдата принадлежи нещо повече отколкото самият резул­тат... Противоправността може да има съвършено различни съдържания, а именно: веднъж – чистият резултат, друг път – (по правило) вида на деянието (die Art der Handlung) и, освен това, недоброявания резултат, сетне – недоброяваното деяние и то без всякакъв резултат (резултат – независимото от акта състояние); прочее, последното е налице напр. при опитването, сетне, при чистите дейностни престъпления (Tatigkeitsdelikten), а преди всичко там дето (както при блудството) се наказва проя­веното безнравствено намерение. . . (р. 515): Правни блага в действителността има само когато и доколкото те са в „служба“ („функция"), т. е. доколкото в социалната свързаност упражняват и понасят въздействия... Задружният обществен живот е мислим само доколкото напр. индиви­дуалната свобода на движение бива непрестанно ограничавана .. Животът има тенденцията да привиква хората към рискове, така че, в края на краищата, бидейки всекидневни съставни части на обществения живот, рисковете остават незабелязани. (р. 516): Повече от очевидно е, че в една дефиниция на престъплението като увреждане, респ. застрашаване на правни блага остава неизразено тъкмо онова, което е от решително зна­чение. Ако, наистина, правото речеше да забрани всички увреждания на правни блага, като обективна неправда, в такъв случай само за един момент не можеше да не заглъхне всякакъв обективен живот. . . Смисълът на правото обаче се състои не в отблъскването на всички увреждащи въздействия върху правните блага, представлявани като нена­кърними, а в това, че от безбройните функции (служби), които правното благо изпълнява като въздейства, респ. като понася, то, сир. Правото, под­бира и забранява само онези, които са несъвместими с един нравствено уреден живот на общността. Правото забранява не всяко увреждане на правни блага (също не е „принципиално") а, напротив, всякога защитава само откъм въздействия от определен вид, които надхвърлят мярката на онези увреждания, които не могат да не бъдат предпоставяни като необходими и в които като в живодейни функции протича организираният живот на общността. (р. 517): За противонравственост се говори само, ако социалната адекватност бива превишена... Социалното битие на общността е един функционален свят, в който всички „правни блага“ по необходимост и отнапред се намират във взаимнообразна размяна на действие и противодействие. Но социалната адекватност е и нещо повече. Тя е понятие за ред и то понятие не само функционално, но и ценностно. Само ако тази нормативно-ценностна страна (като социално „съразмерното“ – das sozial „angemessene“) е присъединена, само тогава социалната адек­ватност е иманентен принцип на правоформирането и то и за цялото учение за състава... Наказателното право не забранява друго вършене освен анормалното. .. Особен случай на социална адекватност е позволеният риск. Като противоправни се смятат само такива деяния, които превишават социалната адекватност (позволения риск) ... (р. 520)

1. 
   Обективният състав на неправдата :
   

I. Обективните елементи на деянието:

1. 
   Изпълнителното деяние с резултата (с увреденото правно благо). Според престъпните състави в най-многото случаи се изисква увреждане на правно благо, тъй като най-многото деликти са резултатни престъпления. Все пак, обаче, и то не съвсем рядко, увреждане може да липсва:
   

1. 
   изобщо при опитването
   
2. 
   при чистите дейностни престъпления (Tätigkeitsdelikte).
   

2. 
   Обективно извършителските елементи:
   

Обективните извършителски предпоставки и качества: чиновник, търговец, войник, беглец и пр. И тук обективността е много относителна, тъй като тези обективни качества същевременно очертават задължения, които визираният човек субективно е длъжен да изпълни.

2. 
   Субективният състав на неправдата:
   

1. 
   Умисълът като момент на финално (целно) обладание на деянието.
   
2. 
   Субективните извършителски елементи: особените тенденции и на­мерения (развратна тенденция, намерение за присвояване) (тъй наречените субективни елементи на неправдата), (р. 523): Понятието на противоправ­ността може да има разновидни съдържания, като означава или чистата резултатна неценност (den reinen Sachverhaltsunwert) или неценността на деянието (den Handlungsunwert), а последната (неценност), на свой ред, или са резултатна неценност (Sachverhaltsunwert) или без такава (като чиста неценност на деяние — als reinen Hgsunwert)... Основният предмет на наказателното право е отрицателната ценност на деянието, която обаче по предимство обхваща и резултатната неценност (при резултатни­те престъпления). Но свързването на неценността на деяние (Handlungsun- wert) и на неценността на резултата никак не е необходимо, (р. 524): Напротив, съществува:
   

1. 
   неценност на деяние (Handlungsunwert) без неценност на резул­тат (Erfolgsunwert):
   

1. 
   при така наречените дейностни престъпления (Tätigkeitstsverbrechen)
   
2. 
   при опитването
   

2. 
   неценност на резултат (Sachverhaltsunwert), неценност на поло­жение, респ. състояние на нещата и то без неценност на деяние (Hand­lungsunwert):
   

1. 
   в случая на „противоправното“ нападение (при тълкуване на определението на нужната отбрана), дето решително значение има: не туй, че нападението като деяние е неправомерно, а това, че отрицателният резултат няма нужда да бъде търпян и понасян от нападнатия човек.
   
2. 
   в случаите на позволения риск, когато резултатът, който настъпва, е отрицателен
   
3. 
   в случаите на фактическа грешка (ratirrtum)
   
4. 
   в случаите на крайна нужда, вж. по-долу стр. 534 и сл.
   

Случаите под 1 не създават затруднения. Затова пък случаите под 2 са просто неразрешими за онова разбиране (понятие) на противоправността, което е наследено и което борави с едно измерение (fur den iibernommenen eindimensonalen Rechtswidrigkeitsbegriff). Защото те са „непротивоправни“ (nichtrechtswidrig) и „противоправни“ (rechtswidrlg), според това, от къде биват разглеждани, а именно дали откъм деянието или откъм резултата. Объркването беше особено силно при противоправното нападение по чл. 53 от Герм. Н. 3. — чл. 45 от бълг. Н. 3.

Дали правомерни деяния (напр. при позволен риск) могат да имат противоправни резултати, тази теза бива застъпвана от Белинг (Lehre von Verbrechen, р. 176), а оспорвана от X. А. Фишер (A. Fischer, Rechtswidrigkeit, р. 527): Правото изхожда от такова едно нормално положение на социалния живот на общността, което отговаря на историческия порядък и в което всички правни блага се намират в жива и същевременно взаимнообразно ограничаваща и увреждаща служба (in einander beschrankender und beeintrachtigender Funktion). Само деяния, които надхвърлят (превишават) това (нормално положение на живота на общността), попадат под наказателноправни състави и то по принцип като типове на неправомерно (unrechtrarassigen) поведение, а покрай туй и като типове на изключителни поведения, в които биват очертани типично правомерни поведения, като напр. нужната отбрана, оправомощаващата крайна нужда [berechtigender Notstand] и др. (р. 557): Правото е винаги само защита срещу въздействия от определен вид. Самото каузално (причинно) увреж­дане на правни блага никога не запълва състава на неправдата. По прин­цип то винаги е единствено само несамостоятелен частичен момент, който само заедно с динамичния елемент на наказателното право, т. е. с елемента на деянието, може да запълни състава на неправдата... Съставът на неправдата е по необходимост отнесен към динамичния елемент на деянието и опрян на него... (р. 559): Дори и за каузалните престъпления никога самото каузално увеждане на правни блага не озна­чава съставомерна неправда. . . За наказателноправния състав на неправ­дата действителният елемент на деянието е конститутивен. . . (р. 592:) Принципиално, увреждането на правни блага не е целият (пълният) съ­став на неправдата: в най-добър случай то е несамостоятелен, части­чен елемент в обхвата на някой по-широк състав на неправдата, за който определеният вид на докарването, а в наказателното право спе­циално докарването като деяние (Handlungsimassige Herbeifiihrung) е конститутивно. (р. 565:) Голото каузално увреждане на правни блага никога не изчерпва състава на неправдата.

6Вж. и Wetzel, Studien zum System des Strafrechtsei Zeitschrift fur die ges. Strafrechtswissenschaft, Bd 58, Heft 4—5, Berlin 1938, който изнася следните ценни мисли, осветляващи крещящата несъстоятелност на натуралистичното схващане на противоправността : (р. 493:) „Схва­щането на престъплението като външно накърняване (увреждане) на правни блага можа да даде твърда основа на едно учение за чисто обективна противоправност ... (р. 500:) Такова едно учение за престъплението, което съзира обективния състав на неправдата в самото причиняване (докар­ване — bewirken) на противоправен резултат и, съобразно с това, ори­ентира извършителското понятие, не може по необходимост да не се про­вали в учението за участието и особено при престъпленията, които са собственоръчни, особени или с особено намерение. Така напр., според та­кова едно учение, нечиновникът, който склонява чиновника към чисто служебно престъпление, би трябвало да може да бъде извършител на това престъпление и, вследствие на това, не би могло да има разлика между извършител и причинител на един противоправен резултат (р. 507 :) Противоправността като докарване (причиняване) на неодобряван резул­тат. Противоправността в тази форма намери всеобщо признание и в наказателното право. Тук в своята обективистична тенденция тя биде ле­гитимирана и подсилена от теорията за накърняването на правните блага (Rechtsgutsverletzungstheorie), построена върху каузалната догма... Това разглеждане на противоправността (т. е. на тъй наречената „обективна противоправност“) изхожда от резултата. Така според Mezger (вж. статията му Subjektive Unrechtselement в G. S. 87 р. 206 и сл.), неправдата е „из­менение на едно правно одобрявано, респ. докарване на едно правно неодобрявано състояние, а съвсем не и правно неодобрявано изменение на едно състояние ... (р. 509:) Учението за накърняването на правните блага (Rechtsgutsverletzungslehre) е корелат на каузалната догма в областта на противоправността (р. 514:) Основната грешка на теорията за накър­няването на правните блага е, че съзира правните блага не в действител­ното пространство на социалния живот, а в един свят, в който няма нито живот, нито функции. Че престъплението е накърняване на правно благо, това схващане изхожда от представата, че първоначалното състояние на правните блага е това на ненакърненост, на свобода и на сигурност и че престъплението привнася накърняването към правното благо... (р. 527:) Според натуралистичното схващане, правото изхожда от мисълта за едно първоначално състояние на принципална сигурност на правните блага.. . (р. 557:) Натуралистичното схващане съзира неправдата в кау­залното увреждане на правните блага.“