Критерии за „публична длъжност”, годна да бъде „запазена” за собствените граждани на ДЧ

1. 
   Директива 2004/38 не засяга проблема, а в чл. 24 най-общо се позовава на Учредителните договори. Директива 2003/109 (чл. 11, § 1, б. „а”) обаче изрично изключва достъпа на дългосрочно пребиваващите граждани на трети страни („дейности, които дори временно са свързани с упражняването на публична власт” – разпоредба, която е очевидна законодателна реплика на съдебната практика, която не допуска подобно ограничение за гражданите на ЕС).
   
2. 
   В своето историческо по значение решение по делото Commission c/ Belgique²⁵⁶ СЕО отива до същността на проблема. В становището на генералния адвокат по делото, възпроизведено после и в мотивите на решението, се посочва, че критерият за определяне на една длъжност като „публична" за прилагането на ограниченията на чл. 45, § 4,
   

• 
  не е видът на органа, в който лицето иска да работи,
  
• 
  или наименованието на заеманата длъжност,
  
• 
  а единствено това дали характерът на дейността съдържа като основна характеристика осъществяването на държавна (публична в по-широк смисъл) власт, „с цел опазването на общите интереси на държавата” и (само) поради това се изисква национална лоялност, каквато се предполага от притежаването на качеството „гражданин на съответната държава-членка". Участието на длъжността в осъществяването на държавната власт може да бъде „пряко или косвено”, но „съществено”, не „инцидентно”. Определяща е степента на ангажираност на органа (длъжността) с осъществяването на държавната власт, не нейният статут, ранг и т.н. Полезен аргумент е и очевидно различната редакция („дейности, които, макар и епизодично, са свързани с упражняването на публична власт”) на чл. 51 ДФЕС (бивш чл. 45 ДЕО) относно възможността за ограничаване на свободата на установяване, приложим и по отношение на свободата на предоставяне на услуги (по смисъла на чл. 62 ДФЕС, бивш чл. 55 ДЕО).
  

1. 
   Още през 1974 г. по делото Sotgiu²⁵⁷ интеграционният съд заявява ясно своето разбиране, че ограниченията трябва да се тълкуват „ограничително и функционално”, не общо (абстрактно). Г-н Сотгиу е италиански гражданин с трудов договор в системата на пощите на Германия и на това основание има право на социални помощи за разделени семейства (семейството му е останало в Италия), но в по-малък размер, отколкото за живеещите в Германия. Съдът установява нарушение на правото на свободно движение на три различни основания:
   

• 
  поради „фундаменталния характер на свободното движение”, изключенията (по чл. 45, § 4) не могат да имат обхват, който излиза извън целите, с оглед на които е закрепена разпоредбата (т. 4);
  
• 
  нейният материален обхват може да бъде ограничен с допускане на граждани на друга ДЧ до някои административни длъжности;
  
• 
  а когато един гражданин на друга ДЧ е допуснат до публична длъжност, той не може да бъде ограничаван в осъществяването на функциите си (т. 4);
  
• 
  без значение е характерът на договора („трудов” или друг”, т. 6);
  
• 
  но обхватът на защитените права е пълен (вкл. равно третиране по отношение на социалните помощи на семейството, предмет на основното дело, т. 8)
  
• 
  и дори скритите форми на дискриминация на основание гражданство (не целена от приемащата ДЧ) са забранени (т. 13).
  

1. 
   Това решение дава достатъчно ясна обща и принципна рамка на концепцията. След това СЕО е значително облекчен и с широк размах освобождава от ограничението на чл. 45, § 4 цели отрасли или типове дейности: образование, здравеопазване, съобщения, транспорт и т.н. Огромно количество тълкувателни произнасяния на СЕО са в полза на ищци (по дела пред националната юрисдикция, отправила запитването) – физически лица, на които СЕО признава правото да упражняват определена дейност на публични длъжности, защото за отделните конкретни случаи, а от там и за типа дейност, не се изисква като основна характеристика проявата на презумираната в института на гражданството лоялност или не се упражняват властнически правомощия с публично значение:
   

• 
  системата на средното²⁵⁸ или висшето образование²⁵⁹;
  
• 
  служби за обществени услуги: пожарна безопасност, електроснабдяване, градинарство в обществени сгради;
  
• 
  основната категория служители в здравеопазването (без тези, които осъществяват важни управленски функции)²⁶⁰;
  
• 
  заетите с научни изследвания, дори във върховни държавни органи²⁶¹ и др.
  

1. 
   Съдът в Люксембург не се колебае да „осъди” (установи нарушение на²⁶²) редица ДЧ за „произволно или неоснователно” прилагане на дерогацията, предвидена в чл. 45 ДФЕС²⁶³.
   
2. 
   Като важно постижение може да се посочи наложилото се изменение на редица национални конституции²⁶⁴ (нормите на правото на ЕС, по силата на принципа за примата, имат предимство пред противоречащите им норми от вътрешното право, дори да са от най-висш, конституционен порядък²⁶⁵). Можем да отбележим, че изучаването на разпоредбите на чл. 45 и на практиката на СЕО (СЕС) по прилагането му е важна задача за страните-кандидатки за членство в ЕС. Една от важните фази на хармонизирането на техните законодателства с това на ЕС е свързана именно с приемането на разпоредбите на чл. 45. Такова задължение следваше и за Република България по силата на Споразумението за асоцииране от 1993 г. Освен с изменения в законодателството, то бе свързано и с изменения в Конституцията...²⁶⁶
   
3. 
   Разбира се, най-често срещаният и поради това най-съществен проблем е този за взаимното признаване на дипломи при достъп до публична длъжност. По делото Burbaud²⁶⁷ във връзка с успешно положен изпит в края на обучението в национално училище за обществено здраве, което води до придобиването на определена професионална правоспособност във френската болнична система, във връзка с публична длъжност, което трябва да се схваща като диплома в духа на Директива 89/48 за общата система за признаване на дипломи на висшето образование, обхващащи професионално обучение с минимална продължителност три години. По делото Scholz²⁶⁸ през 1994 г. съдът се произнася относно отчитането на предходен опит в публичната администрация на друга ДЧ.
   
   1. 
      Според СЕО юрисдикцията, отправила преюдициалното запитване, следва да провери дали документът за професионална правоспособност, придобит в друга ДЧ от неин гражданин, който иска да упражнява професия, може да се определи като диплома и ако това е така – да провери при какви условия дипломите са съотносими, що се отнася до продължителността на обучението и материите които обхващат. Ако установи, че дипломите са равностойни, то директивата препятства възможността властите на една ДЧ да подчиняват достъпа до длъжност (директор, публична длъжност в системата на здравеопазването) на условие лицето да е преминало обучение в националното училище за обществено здраве и да е положило изпит в края на това обучение.
      
   2. 
      Когато един гражданин на ДЧ е получил в друга ДЧ диплома, равностойна на тази, която се изисква за заемане на публичната длъжност, то правото на Съюза се противопоставя на възможността ДЧ да подчиняват достъпа на граждани до съответната длъжност, на изискване за специфичен конкурс, какъвто е например конкурса за прием в националното училище за обществено здраве.
      
   3. 
      През 1988 г. Комисията публикува съобщение относно прилагането на чл. 48 ДЕИО²⁶⁹ (сетне чл. 39 ДЕО, днес чл. 45 ДФЕС), в което посочва, че по общо правило ще завежда дела за нарушение на УД за „запазване като публични” структури (длъжности), които:
      

• 
  упражняват търговска компетентност;
  
• 
  представляват оперативни служби в системата на общественото здраве;
  
• 
  са публични образователни институции;
  
• 
  или са посветени на научни изследвания за граждански цели.
  

8. 
   Още през 1974 г.²⁷⁰ Съдът да развива разбиране за „отделими (обособими)” функции. Когато длъжността като цяло не попада в обхвата на дерогацията по чл. 45, но отделни нейни функции (правомощия) могат да се считат за „защитени”, съдът приема, че гражданин на друга ДЧ може да я заема, но не и да осъществява тези функции. По-късно обаче той е категоричен: ако достъпът до една длъжност не е отказан като за „публична длъжност”, след заемането й дейността на функционера не може да бъде ограничавано на такова основание²⁷¹. Така той обявява за недопустимо разграничението между „достъп” и „осъществяване” на дейност на публична длъжност.
   
9. 
   Съвсем наскоро в знаковото дело Commission c/ Grèce²⁷² се постави въпросът за неизпълнение от Гърция на задълженията по чл. 39 ДЕО (чл. 45 ДФЕС) за достъпа до длъжности в публичната администрация, които не попадат в обхвата на предвидената възможност за ограничаване за чужденци. Конкретният случай се отнася за капитан и помощник-капитан на кораби и упражняването на правомощия на публична власт на борда, които се свързват с изискване за притежаване на гражданството на държавата на флага на кораба, съгласно гръцкото законодателство. Като е оставила в сила национални норми, уреждащи изискване за гръцко гражданство за достъп до длъжностите на капитан и помощник-капитан за всички кораби под гръцки флаг, Република Гърция не е изпълнила задълженията си по чл. 45 ДФЕС, поради което СЕО установява нарушение²⁷³.
   

10. 
    Изключението, предвидено в чл. 45, § 4, не се прилага за длъжности, които макар и свързани с държавата или с публичноправен субект, не налагат никакво „осъществяване на задачи, присъщи на публичната администрация”, нито за служба на частно юридическо лице, каквито и да са задачите, които заетото лице следва да осъществява.
    
11. 
    Изключението по чл. 45, § 4 трябва да се схваща ограничено и като обхващащо само пряко необходимото за защита на интересите, които тази разпоредба позволява на държавите да защитават (т. 29).
    
    1. 
       Прибягването до това изключение от правото на свободно движение и принципа на недискриминация не би било оправдано (т. 30), ако се основава само на факта, че прерогативите на публичната власт са предоставени на титуляра на конкретната длъжност, а е необходимо още и тези прерогативи да се упражняват именно от титулярите на тази длъжност и още това да не представлява само една от многото техни дейности. Тези аспекти от дейността с властови характер, позволяващ позоваване на изключението, не трябва да представляват само малка част от същността и съдържанието на въпросната длъжност. Необходимо е запазените за националните граждани дейности по своята същност и съдържание да са присъщи на конкретната длъжност и то като постоянна, обичайно осъществявана дейност, а не поради инцидентно или временно оторизиране. В конкретния случай става дума именно за това, поради което Съдът на ЕС намира, че Гърция не е в правото си да се позова на чл. 45 и е налице нарушаване на гарантираните по § 1-3 на чл. 45 права, респективно неизпълнение на задължение от страна на Гърция.
       
    2. 
       Същото разбиране Съдът на ЕС (тогава СЕО) прилага разгърнато и по делото Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española²⁷⁴. В т. 53 той напомня решението си по делото Commission c/ Grèce²⁷⁵, в което отсъди, че едно общо условие за националност, приложимо спрямо всички длъжности в сектора на морското корабоплаване, не попада в хипотезата на дерогацията, предвидена в чл. 45, § 4 ДФЕС. Същността на длъжностите в сектора на морския транспорт е далеч от специфичните дейности на публичната администрация.
       

3. 
   И все пак някои длъжности биха могли да попаднат в обхвата на чл. 45, § 4. Понятието „публична администрация” (т. 59) трябва обаче, в духа на чл. 45, § 4, да има еднообразно тълкуване и приложение в целия ЕС с цел да се избегне различното интерпретиране на основата на вътрешното право на отделните ДЧ, което би ограничило полезния ефект и действието на първичните разпоредби за свободното движение на работници и равноправното третиране и което ще доведе до неправилно приложение на съюзните правила.
   
   1. 
      „При всички положения (т. 62) чл. 45, § 4 трябва да се тълкува „функционално”, т.е. да се отчита природата на задачите и отговорностите, които длъжността предполага. Така (т. 63) в приложното поле на чл. 45, § 4 могат да попаднат само длъжности, които са характерни за специфични дейности на публичната администрация. Сред тези длъжности попадат такива, които съдържат директно или индиректно участие в упражняването на публична власт, и служби, които имат за цел защита на основните държавни или други публични интереси. Такива дейности са тези, които предполагат... съществуване на отношения, в частност на солидарност спрямо държавата, както и реципрочност на правата и задълженията, които са основата на националността (разбирана само в смисъл на национално гражданство).
      
   2. 
      От такова функционално тълкуване следва, че длъжностите, които от институционална гледна точка не влизат в категорията на публичната администрация в ДЧ, са изключени от приложното поле на дерогацията, предвидена в чл. 45, § 4 ДФЕС. Не следва да се считат (т. 66) за попадащи в категорията публична администрация например предприятията (организациите) за сигурност с частен характер.
      
   3. 
      Разбира се, поради несъмнено запазената възможност всяка държава свободно да организира администрацията си по своя преценка и да свързва конкретни длъжности с прерогативни на публичната власт, съществува риск такива прерогативи, когато нямат практическа роля и значимост, да попаднат в приложното поле на изключенията на разпоредбите на интеграционното право относно свободното движение на работници. Така всяка ДЧ би могла произволно да изключи достъпа на работници до различни дейности, което е несъвместимо с изискването за еднообразно и правилно прилагане на дерогацията относно длъжностите в публичната администрация.
      
   4. 
      СЕС е категоричен (т. 95): „дерогацията, предвидена в чл. 45, § 4, трябва да бъде ограничена само до абсолютно необходимото”. Затова е „несъвместимо с коректното прилагане на тази разпоредба една длъжност да бъде изключена от обхвата на правото на свободно движение на работниците като длъжност в публичната администрация само поради факта, че обичайно за тази длъжност са предвидени прерогативи и функции на публичната власт”. Преценката трябва да се прави винаги и само с оглед конкретните правомощия на съответната длъжност, връзката с основни елементи на държавността (суверенитета) и доколко тази връзка засяга съществените (основните) функции на длъжността или е вторична (такива функции се осъществяват на съответната длъжност рядко или по изключение). Нещо повече – дейностите, свързани с държавността и предполагащи особена национална връзка с държавата (гражданство), трябва действително да са възложени на съответната длъжност, а не „просто да влизат в описанието на кръга компетенции, осъществявани от съответната длъжност”, без да се осъществяват на практика. В конкретния случай функцията по представителство на държавата няма почти никаква (или минимална роля) в рамките на функциите на капитан и помощник капитан на търговски кораб (в случая – на Испания). Ето защо тези длъжности не отговарят на точните условия, при които може да се приложи дерогацията по чл. 45, § 4.
      
   5. 
      Съдът определя (т. 98) и, че едно общо ограничение на достъпа до определени професии не може да бъде оправдано и поради съображения от обществен ред, обществена сигурност и обществено здраве по смисъла на чл. 45, § 3, ако се прилага абстрактно спрямо лицата, които не притежават национално гражданство, а не въз основа на индивидуална преценка на отделния кандидат.
      
   6. 
      Напълно недопустимо е ДЧ да ограничават свободното движение на работниците в цели икономически и социални сектори (т. 99).
      
   7. 
      Освен това достъпът до тези длъжности не може да бъде подчиняван на никакво условие за реципрочност (в една ДЧ да се допуска свободно движение на гражданите на друга ДЧ само ако и тя го допуска спрямо гражданите на първата ДЧ). Изпълнението на задълженията, които УД или производното право налагат на ДЧ, не трябва да бъде подчинявано на условие за реципрочност (т. 109).
      
4. 
   Особено съществен и често срещан проблем е незачитането (непризнаването) на предишен професионален опит на публична длъжност в друга ДЧ. По делото Commission с/ Espagne²⁷⁶, във връзка и с чл. 7 на Регламент 1612/68, Съдът определя, че като не приема вътрешни разпоредби относно публичните длъжности, предвиждащи изричното признаване (с оглед трудов стаж, респ. възнаграждение), на прослуженото време от съюзни граждани в публичната администрация на друга ДЧ, кралство Испания не е изпълнило задълженията си по чл. 39 ДЕО (чл. 45 ДФЕС) и чл. 7 на Регламент 1612/68.
   

Подобна постановка откриваме и в решението по делото Commission с/ Italie²⁷⁷ по конкретен спор относно конкурс за преподаватели в обществено училище, където релевантен е и чл. 3 на Регламент 1612/68. Съдът заключава, че като не е взела предвид за допускане на граждани на Съюза в конкурс за набиране на преподавателски персонал на италианско обществено училище професионалния опит, придобит от граждани в друга ДЧ, Италия не е изпълнила задълженията си по чл. 45 ДФЕС и чл. 3 на Регламент 1612/68.

3. 
   Временни ограничения въз основа на договорите за членство на новоприсъединили се държави
   
   1. 
      Договорите за членство традиционно се разглеждат като „малки ревизии” на Учредителните договори²⁷⁸. Те позволяват да се предвиди частична и временна неприложимост на някои разпоредби на УД – дори на такива, които се считат за „фундаментални”, като разпоредбите за 4-те свободи. Предвидено като възможност за защита на съществени интереси и на двете страни (ЕС и присъединяващата се държава), те позволяват в материята на гражданството и по-конкретно на свободното движение на лица, отделни ДЧ да запазят временно (за период най-много до 7 години) съществуването на ограничителен режим за достъпа на чужденци до своя пазар на труда – общо или за отделни професии. Подобен подход бе приложен неколкократно при различните разширявания на ЕС²⁷⁹.
      

2. 
   Договорът за присъединяване към ЕС на Република България и Румъния²⁸⁰, сключен на 25 април 2005 г. в Люксембург предвижда възможно най-тежкия режим.
   

Неговият чл. 1 е озаглавен „Свободно движение на хора” и съдържа детайлно изброяване на действащото (към момента на сключването) съюзно законодателство – релевантни разпоредби на УД и производните източници и съществени разпоредби.

1. 
   Изрично е закрепена дерогация от чл. 1-6 на Регламент 1612/68: до края на 2-годишен преходен период (след датата на присъединяване) – ДЧ могат да прилагат национални мерки (или мерки, произтичащи от двустранни споразумения) за регулиране достъпа на български граждани до техните пазари на труда; до края на 5-годишен период след датата на присъединяване и евентуално (при „сериозни затруднения на нейния пазар на труда или при заплаха от такива затруднения и след уведомяване на Комисията”) до изтичане на 7-годишен период след датата на присъединяване.
   
2. 
   За ДЧ, които не се възползват първоначално от възможността за дерогация, е предвидена възможност (в § 7-8 на приложение VІ) инцидентно да наложат ограничения (до края на 7-годишния период), ако „изпитва или предвижда затруднения на нейния пазар на труда, които биха могли сериозно да застрашат стандарта на живот или нивото на заетост в даден регион или професия”, като уведомява за това Комисията и другите ДЧ и въз основа на тази информация ДЧ могат да поискат Комисията да обяви, че, изцяло или частично, се спира прилагането на чл. 1-6 на Регламент 1612/68, за да се възстанови нормалното състояние в съответните регион или професия.
   
3. 
   В неотложни или извънредни случаи ДЧ може да спре прилагането на чл. 1-6 на Регламент 1612/68 и след това да отправи мотивирано уведомление до Комисията. За периода на спирането се прилага чл. 23 на Директива 2004/38 при определени условия (относно членовете на семейството на работник от България.
   
4. 
   Изрично е предвидено обаче (§ 8), че не могат да се налагат ограничения, които нарушават заварените по-благоприятните мерки, национални или произтичащи от двустранни споразумения – т.е дори при ограничаване на правата, то не може да бъде по-голямо от действащото преди договора за членство, гражданите на България не могат да бъдат поставяни в по-неблагоприятно положение, отколкото преди присъединяването! Те не могат да бъдат поставяни и в по-неблагоприятно положение и от гражданите на всяка трета страна.
   
5. 
   Разбира се (според § 10) в случаите, когато по силата на преходните разпоредби, ДЧ прилагат ограничителни мерки, България също може да остави в сила и прилага еквивалентни мерки по отношение на гражданите на другите ДЧ.
   
6. 
   Заключителният акт към Договора за присъединяване съдържа четири групи декларации, първа сред които са „Съвместните декларации на настоящите ДЧ” и първа от тях е „Съвместната декларация относно свободното движение на работници от България”. В нея ЕС „подчертава значимостта” на разграничаването и на гъвкавостта в режима на свободното движение на работници, а ДЧ декларират, че „се стремят” да предоставят разширен достъп до пазара на труда на български граждани по силата на националното законодателство с цел да се ускори сближаването с достиженията на правото на ЕС. В резултат на това, възможностите за наемане на работа в Европейския съюз на български граждани би трябвало да се подобрят значително с присъединяването на България. Освен това, ДЧ ще се възползват по най-добрия начин от предложения режим, за да се постигне възможно най-бързо прилагане на достиженията на правото на ЕС в областта на свободното движение на работници.
   

3. 
   Това е възможно най-тежкият режим – „старите” ДЧ запазват възможност едностранно да определя ограничаване на правата на работниците от България (за Румъния разпоредбите са аналогични) за период от (цели!) 7 години. Някои държави – като Испания и др. – не се възползваха от тази възможност. Други – като Франция или Обединеното кралство – я използваха в пълен обем, без особено видими икономически причини, но с ясна вътрешнополитическа мотивация. Трети – като Германия – избраха секторния подход: „отвориха” някои професии (информационни технологии, здравеопазване), но запазиха ограничен достъп до други.
   

4. 
   Тези възможни ограничения обаче не са абсолютни – не се отнасят за всички права, съставляващи свободното движение на лицата, още по-малко за всички права, съставляващи гражданството на ЕС²⁸¹.