Наказ №554-01-183/03. 12. 2015 г. Уважаеми госпожи и господа народни представители

РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

ул. „Цар Калоян” № 1-а, 1000 София, тел. 986-28-61, 987-55-13,

факс 987-65-14, e-mail: arch@vas.bg
ДО

КОМИСИЯТА ПО ПРАВНИ ВЪПРОСИ

НА ЧEТИРИДЕСЕТ И ТРЕТОТО

НАРОДНО СЪБРАНИЕ

ЧРЕЗ ПРЕДСЕДАТЕЛЯ

ГОСПОДИН ДАНАИЛ КИРИЛОВ


С Т А Н О В И Щ Е
НА ВИСШИЯ АДВОКАТСКИ СЪВЕТ
ОТНОСНО :

ПРОЕКТ ЗА ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И

ДОПЪЛНЕНИЕ НА НАКАЗАТЕЛНИЯ

КОДЕКС

№ 554-01-183/03.12.2015 г.

„(3) С наказанието по ал. 1 се наказва и длъжностното лице, което разрешило отпускането на кредит без достатъчно обезпечение и/или доказан източник за обслужването и погасяването му, вследствие на което той е останал неиздължен. Същото наказание се налага и на кредитополучателя.

(4). Разрешилият отпускането на кредита и кредитополучателят не се наказва съгласно ал. 3, ако:

1. Кредитът е отпуснат при условията на оправдан стопански банков риск или неиздължаването му се дължи на обстоятелства, които страните не са могли да предвидят при разрешаването му;

2. Кредитът и всички лихви по него са погасени напълно до откриване на първото заседание по делото.“

Към законопроекта са изложени мотиви, съдържащи аргументация, че законодателната промяна се налага предвид наличието на сериозни дефицити по отношение на контрола и търсенето на отговорност в случаите, когато банковата система се оказва неспособна да запази стабилността си и се налага използването на публичен ресурс. Излагат се аргументи относно обявяването на несъстоятелност на четвъртата по големина банка у нас, което показвало, че в страната липсвали механизми за търсене на отговорност от лицата, застрашили стабилността на банковата система с отпускането на кредити без адекватно обезпечение. Тази липса, според вносителите на законопроекта, можело да доведе до сериозен структурен проблем в управлението на някои от банките в страната. Излагат се общи аргументи, че с наложената практика да се осигуряват средства за спасяването на банки с ликвидни проблеми, се създавало усещането за безнаказаност за безотговорно поведение и силно се насърчавали рисковите банкови стратегии. Това можело да се ограничи с въвеждането на наказателна отговорност за умишлено даване на необезпечени кредити, които са без доказан източник за погасяването им.

1. Проектът за изменение на НК не отговаря на принципите на обоснованост и съгласуваност по чл. 26 ал. 1 ЗНА.

Предлаганото законодателно изменение не удовлетворява изискването за мотивираност по чл. 28, ал. 2, т. 3, 4 и 5 ЗНА.

1.1.Налице е съществено противоречие между мотивите към законопроекта и предлаганото законодателно изменение, предвиждащо нов състав на престъпление, свързан с търсене на наказателна отговорност от длъжностното лице отпуснало недостатъчно обезпечен кредит, както и от лицето, което го е получило. Мотивите към законопроекта сочат на въвеждането на наказателна отговорност за предоставяне на необезпечени банкови кредити, докато в ал. 3 на чл. 220 НК се предвижда ангажирането на наказателната отговорност на всяко длъжностно лице, което е предоставило кредит, т.е. и небанков. Противоречието е изключително съществено, като не позволява да бъде изведена действителната воля на вносителите на предложението – дали се цели ангажирането на наказателната отговорност на всяко длъжностно лице, което предоставя необезпечен кредит или само онези длъжностни лица, в чиито служебни функции и правомощия е отпускането на банкови кредити.

1.2.В мотивите към законопроекта не е дадена каквато и да е финансова обосновка, относно средствата, които са необходими за прилагането на новата уредба, очакваните резултати от прилагането, вкл. финансови ако има такива, като липсва какъвто и да е анализ за съответствието й с правото на Европейския съюз. Още тук намираме за уместно да подчертаем, че в наказателното право на държавите членки на Европейския съюз не ни е известно да има предвиден състав на такова престъпление.

1.3. Мотивите към законопроекта сочат, че не е извършен внимателен анализ относно причините за съществуването на необслужвани банкови кредити – дали това се дължи на тяхното необезпечаване, ако да, какъв е техния процентен размер спрямо всички необслужвани кредити или на други причини, свързани с икономическата ситуация в страната, кредитната политика, инвестиционната среда, пазарната конюнктура, пазара на труда, безработицата и т.н. Считаме, че ако бъде извършен задълбочен анализ на банковото кредитиране в страната, би се установило, че необслужваните кредити в страната не са необезпечените, ако въобще такива съществуват. Липсата на статистически данни и аналитична информация относно причините за необслужването на банковите кредити в страната в мотивите към законопроекта, не дават възможност да бъде извършена преценка за обоснованост на законопроекта, дали са налице причините, поради които се налага приемането му, нито може да бъде извършена преценка дали целите, които той си поставя могат да бъдат осъществени.

За пълнота на изложението считаме за уместно да акцентираме вниманието Ви и върху следното:

2. Прави впечатление, че и този законопроект, не държи сметка за систематиката на съставите на престъпленията в наказателния кодекс и обекта на защита на обществените отношения. Предвижда се нов състав на престъпление, като се създава нова алинея 3 към друг състав на престъпление по чл. 220 НК (сключването на неизгодна сделка). Предлаганата „законодателна техника“ е не само неприемлива, но не държи сметка за обекта на защита по глава шеста, раздел I и по глава шеста раздел IV.

3. С предлаганата законодателна промяна се въвеждат категории като „оправдан стопански банков риск“ и достатъчно обезпечение“ без да съществува легална дефиниция за тях в НК.

3.1. При липсата на такива определителни норми, с предлаганата законодателна промяна, ще се създаде възможност за субективна преценка относно обективните признаци от състава на престъплението и за разширително тълкуване на наказателноправната норма, което е недопустимо в наказателния процес. По този начин се създават предпоставки за неправилно правоприлагане.

3.2. В хипотезиса на предвижданата (ал. 3 на чл. 220 НК) наказателната норма, като обективен признак на състава на престъплението, се въвежда отпускането на кредит без ДОСТАТЪЧНО обезпечение.

Нормата е напълно неясна и дава възможност за субективно правоприлагане с оглед различното тълкуване от страна на правоприлагащите органи. Не става ясно в кой момент ще се извършва преценката за достатъчност на обезпечението – към момента на отпускане на кредита, ако настъпи неиздължаване, довело до предсрочната му изискуемост, или ако в резултат на неговото неиздължаване и предприето принудително изпълнение върху имуществото на длъжника, не се стигне до удовлетворяване вземането на банката – кредитор.

В хипотезиса на правната норма (ал. 3 на чл. 220 НК) не са посочени и не могат да бъдат изведени по тълкувателен път критериите за извършването на преценката за „достатъчност на обезпечението“ и към кой момент ще се прави оценката за наличие на такова съответствие. Формулировката на проектната норма, не сочи какво следва да бъде съотношението между предоставения кредит и вида и стойностния размер на обезпечението. Вносителите на законопроекта не държат сметка, че нито кредита, нито обезпечението по един банков кредит са константни величини, а съотношението между тях се променя непрестанно. За да илюстрираме възраженията си ще дадем следния пример: предоставя се банков кредит в размер на 100 000 лева. За обезпечение на този кредит банката приема в нейна полза кредитополучателя да учреди ипотека върху имот с пазарна оценка към датата на сключването на договора, извършена от лицензиран оценител на стойност 300 000 лева. С оглед промяната в пазарната конюнктура на цените на недвижимите имоти, цената на този недвижим имот се понижава трикратно. При неиздължаване на кредита и настъпила предсрочна изискуемост, с оглед натрупаните лихви, неустойки, при продажбата на недвижимия имот, служещ за обезпечение, се получава сума, която не може да покрие пълния размер на вземането на банката. Това означава ли, че банковият кредит е отпуснат без достатъчно обезпечение и длъжностното лице, разрешило отпускането му, следва да носи наказателна отговорност?

Съществен е въпросът, че с предлагания състав на престъпление „достатъчността на обезпечението“ се поставя в зависимост от обстоятелството, дали той е останал неиздължен. Такава обществена регулация и законова постановка е немислима в наказателноправната доктрина. В условията на свободен пазар и работеща пазарна икономика, няма и не може да има пряка връзка между невръщането на един кредит и размерът на предоставеното обезпечение. Обезпечението може да е било достатъчно и бързо ликвидно към момента на предоставянето на кредита и да не е такова към момента на настъпване на предсрочната му изискуемост - невръщането на кредита (според терминологията на вносителите). Предложението не държи сметка и повечето ипотечни кредити са със срок над десет години, като голяма част са със срок на издължаване от 30 години. Въпросът е изключително съществен, защото според редакцията на ал. 3 на чл. 220 НК в законопроекта, престъплението се счита довършено в момента, в който кредитът е останал неиздължен. Това може (по изложените аргументи) да стане в края на срока на издължаване на задължението по кредита. Следва ли към този момент да се преценява „достатъчността на обезпечението“, при коренно променена икономическа конюнктура, пазарни условия и т.н.?

Предлаганото законодателно изменение влиза в крещящо противоречие с характера и естеството на пазарните принципи, свободата на договаряне между равнопоставени субекти и на практика ще доведе до забрана за кредитиране. Кредитирането е проектно финансиране, основано на политиката на всяка банка, очакванията и предвижданията на този пазарен субект за печалба, което разбира се е свързано и с определени пазарни рискове. Регулациите на този пазар не могат да се свържат с въвеждането на такива рестрикции, които на практика ще доведат до неговата забрана. Ако промяната бъде приета, нито един банкер не би предоставил кредит на българския пазар при наличие на заплаха, че ако кредитът остане неиздължен, може да бъде подведен под наказателна отговорност, ако обезпечението се окаже недостатъчно за реализация на банковото вземане.

Твърдим, че и в момента съществуват достатъчно и реални механизми за контрол от страна на държавата при кредитирането в банковия сектор, отделен е въпросът дали и доколко се извършва такъв контрол.

4. Вносителите на законопроекта не държат сметка, че банковият кредит е търговска сделка и има легалната дефиниция в чл. 430 ТЗ. За действителността на този договор няма нормативно изискване кредитът да е обезпечен. Такова изискване не съществува и в Закона за кредитните институции. Затова и договарянето и отпускането на банков кредит, който не е обезпечен, не нарушава законовия порядък и не застрашава никакви обществени отношения, което изключва необходимостта от създаване на наказателноправна регулация.

5. Както посочихме в началото на нашето изложение законопроектът дава основание да се приеме, че се инкриминира всяко кредитиране без достатъчно обезпечение, а не само банковият кредит. В тази насока следва да бъде съобразено и следното:

Търговският закон дава възможност за регистриране на холдингови дружества. Техният предмет на дейност, съгласно чл. 278, ал. 1, т. 4 ТЗ включва финансирането на дружества, в който холдинговото дружество участва. Ако законопроектът бъде приет, нормата на чл. 220, ал. 3 НК ще санкционира и длъжностните лица в холдингово дружество, отпуснали необезпечен или недостатъчно обезпечен кредит на своето дъщерно дружество, ако той не бъде издължен. Нима това е целта преследвана от законопроекта!

Кредитирането в рамките на така наречената „икономическа група от предприятия“ е широко разпространена европейска и световна практика. Фактически това е един от основните начини за вътрешно финансиране в група и в тази връзка може да се твърди, че е основен инструмент в бизнеса извън съответните капиталови транзакции. Съгласно приложимите в съответствие със Закона за счетоводството в България счетоводни стандарти, в конкретика Международен стандарт за финансово отчитане 10 Консолидирани финансови отчети и Национален счетоводен стандарт 27 Консолидирани финансови отчети и отчитане на инвестиции в дъщерни предприятия, „група е компанията-майка и всички нейни дъщерни предприятия". Съгласно посочените приложими стандарти групата следа да се третира като едно предприятие. По подобен начин третират групата и изискванията за осъществяване на различни проекти, финансирани по Европейски програми, както и специализираното законодателство, например Закона за публично предлагане на ценни книжа. Нещо повече, световната и европейска практика налага модела, че групата е основното бизнес обединение, а не отделното дружество, включено в нея. Поради това приложимите стандарти посочват, че основните финансови отчети са консолидираните финансови отчети, в които активите, пасивите, собственият капитал, приходите, разходите и паричните потоци на компанията майка и нейните дъщерни предприятия са представени като такива на една стопанска единица. В този ред на мисли, в консолидираните финансови отчет, няма кредитор и кредитополучател.

Широко разпространената бизнес практика на вътрешно кредитиране в рамките на икономическата група не може да бъде ограничавана. Нормално е „по-разпознаваемото“ за банката дружество-майка или голямо предприятие в групата да привлича парични ресурси от финансови институции, които да обезпечава със свои активи или с активи на свързани лица от групата. След това получилото паричен ресурс под формата на кредити дружество разпределя този ресурс на дружествата, които имат нужда от него. В много случаи получилите вътрешен кредит дружества не разполагат с активи или други възможности, с които да обезпечат полученият вътрешен кредит. Това с особена сила важи за дъщерни дружества, които се занимават с търговия и имат нужда от кредити за оборотни средства. Даже и тези кредити да не са обезпечени, дружеството-майка разполага със съответните „инструменти“ за вътрешното им обслужване – капиталови и чрез вътрешно преструктуриране.

Уверени сме, че самата идея за задължително обезпечение на кредит в рамките на икономическата група няма да срещне разбиране в бизнеса, тъй като в нея няма бизнес логика, даже и без да се отчитат разпоредбите на ТЗ по отношение на холдинговите дружества, където въпроса с обезпечението въобще не е поставен. Както бе споменато по-горе, групата винаги следва да се разглежда като една стопанска единица, едно предприятие или едно дружество.

6. Като обективен признак от състава на проектното престъпление по чл. 220, ал. 3 НК е предвидено отпусканато на кредита да е с „доказан източник за обслужването и погасяването му“. Считаме формулировката за житейски и правен нонсенс. Обслужването на кредита, предполага той да е разрешен и отпуснат, като е невъзможно към този момент да се представят „доказателства“ с какви средства той ще бъде погасяван. Предоставящият кредита не разполага с реални механизми да провери доказаността на декларираните от кредитополучателя източници на финансиране/погасяване, който са прогнозни и очаквани, обусловени до голяма степен от бъдещи и несигурни събития.

7. Не е необходимо да посочваме, че кредитирането в страната не се свежда само до предоставяне на паричен ресурс, а имаме и стокови кредити, при което правните последици от неизпълнението не се свързват с „неиздължаване“, а обичайно предвиждат връщане на стоката или вещите в патримониума на кредитора.

ПРЕДСЕДАТЕЛ НА

ВИСШИЯ АДВОКАТСКИ СЪВЕТ:

РАЛИЦА НЕГЕНЦОВА