Приложно поле на общото правило (Lex fori concursus)

Мнозинството от респондентите в общественото допитване (55 %) се съгласиха с това, че разпоредбите на регламента относно приложимото право са задоволителни, докато 32 % не бяха съгласни.

Съгласно проучването за оценка основният избор на законова разпоредба (lex fori concursus) в член 4, параграф 1 от регламента е в съответствие с общите и признати принципи на международното частно право, съгласно които производствата по несъстоятелност се уреждат от законодателството на държавата, в която са образувани. Комисията достига до заключението, че не са необходими промени или изменения по отношение на тази разпоредба.

В проучването за оценка се посочват въпроси, възникнали по отношение на квалификация или характеризиране, но се счита, че предоставянето на отговор по тези въпроси е част от задълженията на националните съдебни системи или, ако е необходимо, на Съда на Европейския съюз.

Мнозинството от респондентите в общественото допитване (56 %) се съгласиха, че изключенията от общото правило относно приложимото право са оправдани с цел защита на оправданите правни очаквания и правната сигурност.

• 
  Основният проблем в този контекст е цялостното разбиране на член 5. В преобладаващото мнозинство от държавите членки тези разпоредби се тълкуват като „материалноправни норми за ограничаване“, което означава, че въпросните вещни права или клаузи за запазване на собствеността не могат да бъдат засегнати от разпоредбите относно несъстоятелността на държавата, в която тя е обявена, нито от тези на държавата, в която се намират активите, освен в случаите, когато в последната държава членка са образувани вторични производства. Този проблем съществува и по отношение на член 7 (запазване на правото на собственост). Практически проблеми по отношение на член 5 възникват, когато вземания, обезпечени с вещни права, са коригирани при оздравителни производства. Спорно е дали тази корекция на обезпеченото вземане „засяга“ допълнителната сигурност и следователно е забранена в контекста на член 5 от ЕРН.
  
• 
  Практически трудности бяха срещнати при установяването на местонахождението на нематериални активи, като например права на интелектуална собственост и банкови сметки. По-специално по отношение на банковите сметки, разкрити в местен клон на чуждестранна банка, не е ясно дали те се намират в държавата членка, в която е клонът на банката, или в държавата членка, в която се намира централното управление на банката и неговият център на основни интереси (член 2, буква ж)).
  
• 
  Неясни остават съответните приложни полета на член 5 и член 4, параграф 2, буква и) по отношение на разпределението на приходите от осребряването на имуществото в случаите, когато активите, с които са били обезпечени вещните права, се отчуждават, или когато ликвидаторът поради небрежност е нарушил правата на обезпечен кредитор. В този контекст не е ясно и приложимото право за евентуален иск за щети срещу ликвидатора.
  

В проучването за оценка не се установяват специфични проблеми по отношение на член 9 (системи за разплащане и финансови пазари).

По отношение на член 10 (трудови договори) има няколко оплаквания, свързани с взаимодействието между трудовото право и правото в областта на несъстоятелността, по-специално по отношение на изискванията за одобрение за прекратяване или изменение на трудови договори. В допълнение в проучването за оценка се посочва, че различните норми на трудовото право може да попречат на синдика да предприеме едни и същи действия по отношение на служители, намиращи се в няколко държави членки, и че тази ситуация може да затрудни оздравяването на дружеството. Тази ситуация обаче произтича от избора на политика, залегнал в основата на член 10, който не се поставя под въпрос в проучването за оценка. Хармонизирането на някои аспекти от трудовото право би могло да смекчи този проблем, но това би било трудно постижимо, тъй като трудовото право е дълбоко вкоренено в националните традиции и във всички случаи надхвърля обхвата на преразглеждането на регламента. В проучването се обръща внимание и на въпроса за взаимодействието между правото в областта на несъстоятелността и гарантиращите институции съгласно Директива 2008/94/ЕО²⁶ и се достига до заключението, че би било най-добре всички проблеми, възникващи в този контекст, да се разглеждат с промени в националните закони, регулиращи тези институции, или в националните закони в областта на несъстоятелността.

В проучването за оценка не се установи спешна нужда от каквито и да е изменения на член 12 (общностни патентни и марки), което изглежда е вследствие или на ограничена практическа употреба, или на задоволително функциониране.

По отношение на член 13 (увреждащи действия) някои синдици се оплакаха от сложността да вземат предвид няколко правни системи, за да определят дали дадено предявено вземане може да бъде отхвърлено. В проучването за оценка обаче се установява, че тази сложност е необходима, за да бъдат постигнати подходящи резултати по отношение на оправданите правни очаквания на страните. Предложените в правната литература алтернативни решения, като например единствено защита срещу промени в центъра на основните интереси, не биха разрешили проблема по задоволителен начин. Мненията относно разпоредбата за увреждащите действия бяха разделени сравнително поравно. Една трета от респондентите заявиха, че тя функционира задоволително, докато 37 % заявиха, че това не е така.

Член 15 (последици от производството по несъстоятелност по отношение на висящи правни спорове) не поражда сериозни проблеми. Изглежда, че в повечето или във всички закони на държавите членки има правило или тенденция за даване на приоритет на производствата по несъстоятелност пред индивидуалните съдебни спорове или производства. Въпреки това съществува известна несигурност относно приложимостта на член 15 по отношение на арбитражни производства.

Въпреки че Комисията взема под внимание заключенията от проучването за оценка по отношение на изключенията от принципа lex fori, тя счита, че основните норми относно приложимото право в рамките на регламента се прилагат по задоволителен начин и на този етап не се необходими промени.

5. Признаване на съдебни решения за образуване на производства по несъстоятелност

В проучването за оценка се установява, че в повечето случаи съдилищата на държавите членки са зачели по-ранното образуване на главно производство в друга държава членка. Има обаче и няколко примера, при които съдилищата не са изпълнили това задължение. Невинаги е ясно кога образуването на производството „влиза в сила“; това по-специално е вярно по отношение на назначаването на немски „vorläufiger Insolvenzverwalter“, което се приема от много, но не и от всички, съдилища в държавите членки като „образуване“ на производство по несъстоятелност съгласно регламента.

Прилагането на съображенията за обществения ред по член 26 от регламента не поражда сериозни проблеми. Въпреки това в няколко случая съдилища в държавите членки се позоваха на обществения ред, за да не признаят главните производства в чужбина.

Половината от респондентите в общественото допитване (51 %) се съгласиха, че определението на решението за „образуване на производство по несъстоятелност“ следва да бъде променено, за да се вземат предвид националните правни режими, при които няма действително образуване по съдебен път на производство.

6. Координиране на главните и вторичните производства

Съгласно проучването за оценка вторичното производство не се оказва инструментът за ликвидатора по главното производство, описан в съображение 19 от регламента — т.е. в случай „че имуществото на длъжника е прекалено сложно за цялостно управление или когато разликите между съответните правни системи са толкова големи, че могат да произтичат трудности от разширяването на действието на закона на държавата, в която е образувано производството по несъстоятелност“. Изглежда има само относително малък брой случаи, при които ликвидаторът по главното производство е този, който подава молба за образуване на вторично производство. Тези производства по-скоро се използват (и с тях се злоупотребява) по различни причини, по-специално като инструмент за защита на местни интереси и като инструмент при конфликти, свързани с компетентността, при които образуването на вторично производство се разглежда като второкачествено решение в сравнение с образуването на главно производство в конкретна държава членка. В проучването за оценка се изчислява, че недостатъците на вторичните производства са много по-значителни, отколкото предимствата им. Това е валидно и когато ликвидаторът по вторичното производство действа в дух на сътрудничество, но е още по-очевидно, когато случаят не е такъв. Мненията на респондентите в общественото допитване относно ползите от вторичните производства са различни, като 36 % считат, че разделението между главните и вторични производства е полезно, а 37 % не са съгласни с това.

В проучването за оценка са отбелязани следните проблеми:

Фактът, че вторичното производство трябва бъде производство по ликвидация, е пречка за гъвкави и ефективни оздравителни мерки.

Проблем е и липсата на конкретни правила относно процедурата за образуване на вторични производства. Нито една разпоредба не позволява компетентният съд да откаже образуването на вторично производство, когато това не би било в интерес на местните кредитори. Също така няма и изрична разпоредба, която да изисква ликвидаторът по главното производство да бъде изслушан преди образуване на производството.

Освен това не е ясно дали ликвидаторите във всички държави членки могат да поемат ангажименти, гарантиращи на кредиторите, които биха могли да подадат молба за вторично производство, зачитане на всички преференциални права, от които кредиторите биха се възползвали при вторично производство, с цел да ги възпрат от действително подаване на молба за такова производство (или да предотвратят образуването му от съда). Английските съдилища и практикуващи юристи са разработили подобен подход, но не е ясно дали ликвидаторите във всички други държави членки разполагат с правомощие да отправят такива предложения съгласно съответното национално законодателство в областта на несъстоятелността.

Задълженията за сътрудничество и обмен на информация съгласно член 31 от регламента са по-скоро неясни. В регламента не се предвиждат задължения за сътрудничество между съдилищата или между ликвидаторите и съдилищата. Има примери на незадоволително сътрудничество между съдилища или ликвидатори. Тези констатации се потвърждават и от резултатите от общественото допитване, в което 48 % от участващите изразиха недоволство от координирането на главните и вторичните производства.

Член 33, параграф 1, който позволява ликвидаторът по главното производство да изиска спиране на ликвидацията във вторичното производство, няма достатъчно ясно и широко приложно поле по отношение на набора от мерки, на които може да се позовава искането на ликвидатора по главното производство. Критериите по член 33, параграф 2 относно отмяна на спирането не са в съответствие с тези по член 33, параграф 1.

Въпреки че много случаи на трансгранична несъстоятелност включват група от дружества, регламентът не съдържа специфични правила за несъстоятелността на многонационална група от предприятия. Основната предпоставка в действащия понастоящем регламент е, че производствата по несъстоятелност се отнасят до един правен субект и това, че по принцип за всеки отделен член на групата трябва да бъде образувано отделно производство. Няма задължително координиране на независими производства, образувани за дружество майка и за неговите дъщерни дружества, с оглед улесняване на реорганизацията на тези дружества или — когато това не е възможно — координиране на тяхната ликвидация. Нито ликвидаторите, нито съдилищата, участващи в различни производства, отнасящи се до членове на една и съща група от дружества, са задължени да си сътрудничат и поддържат връзка помежду си. Докато ликвидаторите могат да си сътрудничат на доброволна основа, съдиите в много държави членки са възпрепятствани да сътрудничат помежду си поради липсата на правно основание, което изрично да ги упълномощава за това.

Съдебната практика изпробва различни начини за практическо преодоляване на липсата на конкретни разпоредби относно несъстоятелността на група от дружества:

През първата година след влизането в сила на регламента някои национални съдилища тълкуваха правилата на регламента относно компетентността в широк смисъл, като образуваха производства по несъстоятелност за всички членове на групата, включително тези, които се намират в друга държава членка, в съда в държавата, в която е седалището на дружеството майка. Съответните съдилища принципно обосноваха подобна консолидация на производства по несъстоятелност с аргумента, че търговските решения на дъщерните дружества се контролират от дружеството майка.²⁷

С решението на Съда на Европейския съюз по делото Eurofood от 2006 г. значително бе намален обхватът на прилагане на такава възможност за процедурна консолидация и бе укрепено правилото, че всеки правен субект следва да се разглежда поотделно²⁸. Според Съда само контрол на корпоративната политика не е достатъчен, за да се определи, че центърът на икономическите интереси на дъщерно дружество се намира в рамките на дружеството майка, а не на адреса, на който е регистрирано. След Eurofood и последващото решение по делото Interedil, което е израз на един по-гъвкав подход, все още е възможно да се образува производство по несъстоятелност по отношение на дъщерно дружество в държавата членка, в която се намира седалището на дружеството майка, но само ако факторите, които показват, че центърът на основните интереси на дъщерното дружество се намира в седалището на дружеството майка, са обективни и удостоверими от трети страни. На практика това означава, че съдилищата трябва да разглеждат сложна съвкупност от фактори, включително дали финансирането на дъщерното дружество е осигурено от дружеството майка, дали дружеството майка контролира оперативната дейност (напр. чрез одобряването на покупки над определен праг) и наемането на персонала, дали определени функции (напр. управлението на ИТ оборудване или визуална/бизнес идентичност) са били централизирани²⁹. По същество тези условия ще бъдат изпълнени единствено в случай на дружество с висока степен на интеграция.

Друг подход, възприет в практиката, е назначаването на един и същ синдик по производствата за всички засегнати членове на групата или на синдици, които са работили успешно заедно по предишни случаи на несъстоятелност на група от дружества³⁰. Понастоящем обаче тази възможност зависи от готовността на съответните синдици и съдии да си сътрудничат.

Като цяло Комисията споделя констатацията от проучването за оценка, че липсата на конкретна рамка за несъстоятелност на група от дружества представлява в определени случаи пречка за ефективното администриране на несъстоятелността на членове на група от дружества³¹. Тази оценка се подкрепя от резултатите от общественото допитване. Почти половината от респондентите в него са посочили, че регламентът не функционира ефективно по отношение на несъстоятелността на многонационални групи, като повече от две трети от съдиите и академичните преподаватели са на същото мнение.

8. Публикуване и информация относно производствата по несъстоятелност

В регламента са включени разпоредби, с които да се осигури публичност и информираност за производствата по несъстоятелност. В членове 21 и 22 от регламента се предвижда ликвидаторът да може да изиска решенията за образуване на производството по несъстоятелност и за неговото назначаване за ликвидатор да бъдат публикувани в друга държава членка и да бъдат регистрирани в публични регистри на тази държава. Държавите членки могат да направят подобна публикация и регистрация задължителна, но по същество тези мерки продължават да бъдат дискреционни.

Широко се подкрепя заключението, че непубликуването в публичен регистър на решението за образуване на производство значително намалява възможността на кредиторите да научат за производства по несъстоятелност, образувани в друга държава членка. Липсата на информация за текущи производства води също така до започването на ненужни паралелни производства в различни държави членки. Три четвърти от респондентите в общественото допитване (75 %) считат, че липсата на задължително публикуване и задължителна регистрация на решенията за образуване на производства по несъстоятелност е проблем.

Проучването относно оценката на въздействието показва наличието на редица проблеми дори когато публикацията и регистрацията са задължителни. Докато производствата по несъстоятелност на правни субекти се регистрират във всяка държава членка, производствата по несъстоятелност на физическите лица се регистрират само в някои от тях. Само 14 държави членки публикуват решенията в регистър по несъстоятелност, който е достъпен за обществеността³² в интернет. В други 9 държави частична информация относно несъстоятелността е достъпна под формата на електронна база данни, напр. регистър на дружествата или електронен вариант на държавните вестници. В четири държави членки информацията относно производствата по несъстоятелност изобщо не е достъпна в електронен формат, което прави достъпа до тази информация от чужбина изключително труден. Дори когато има електронни регистри, чуждестранните кредитори и съдилища нямат възможност редовно да проверяват регистъра на всяка държава членка. Комисията създаде пилотен проект за взаимно свързване на електронните регистри по несъстоятелност като една от мерките за изпълнение на плана за действие от 2009 г. в областта на електронното правосъдие. До момента обаче този пилотен проект обхваща само седем държави членки. Мнозинството от респондентите в общественото допитване считат, че от държавите членки следва да се изисква да регистрират решенията за образуване на производство в регистър по несъстоятелност и че националните регистри по несъстоятелност следва да бъдат взаимосвързани.

9. Предявяване на вземания

В проучването за оценка се отбелязват практически проблеми, свързани с някои аспекти на предявяването на вземания при трансгранични ситуации, по-специално езикови бариери, разходи, срокове за предявяване на вземания и липса на информация относно решението за образуване, ликвидатора и формалностите на lex fori concursus за предявяването на вземания. В членове 39—42 от регламента се предвиждат само минимални правила, които да позволяват на чуждестранни кредитори да предявяват своите вземания, но не се определя цялостна процедурна рамка.

Съгласно член 42, параграф 2 от регламента от кредитора може да се изисква да предоставя превод на официалния език(езици) на държавата, в която е образувано производството. Проучването за оценка показа, че в някои държави членки изискването за предоставяне на превод се е превърнало по-скоро в правило, отколкото в изключение, като това води до допълнителни разходи и забавяния.

Този въпрос е свързан с проблема за процедурните разходи. Националните докладчици като цяло критикуват високите разходи за превод при предявяване на вземания. Освен това някои държави членки изискват при предявяване на вземания да се ангажира местен адвокат. Средният разход за предявяване на вземания на чуждестранен кредитор се оценява на около 2000 EUR при трансграничен случай. Поради високите разходи кредиторите могат да изберат да се откажат от дълга, особено когато става въпрос за малки суми. Настоящият проблем засяга предимно малките и средните предприятия, както и частните лица.

В проучването за оценка се отбелязват също и трудности, произтичащи от прилагането на законодателството за образуване на производства, по-специално по отношение на крайните срокове, доказателството за претенции и конкретните процедури за предявяване на вземания. Има случаи, при които чуждестранните кредитори не са успели да предявят вземания поради изтичането на срока на давност, тъй като съгласно местното законодателство сроковете са сравнително кратки, а ликвидаторът не е информирал кредиторите преди изтичане на този срок.

Почти половината от респондентите в общественото допитване (46 %) изразиха мнение, че има проблеми с предявяването на вземания съгласно регламента. Този въпрос е от особено значение за малките и средните предприятия.

Въз основа на резултатите от горепосочената оценка Комисията констатира, че като цяло регламентът функционира по устойчив и задоволителен начин. Чрез него принципът на взаимно признаване за трансграничните производства по несъстоятелност е успешно изпълнен и е подобрено координирането на такива случаи.

Въпреки това има няколко въпроса, по отношение на които би било от полза да се въведат изменения в регламента. Основните изменения, които Комисията ще предложи, се отнасят на първо място до обхвата на приложение. Комисията предлага разширяване на приложното поле на регламента чрез преразглеждане на определението за производство по несъстоятелност, така че да бъдат обхванати хибридните производства и производствата, предшестващи производството по несъстоятелност, както и производствата по несъстоятелност за физически лица, които понастоящем са изключени.

По отношение на компетентността регламентът следва да поддържа понятието за център на основните интереси съгласно тълкуването на Съда на Европейския съюз, но Комисията предлага изменение, в което се добавя текст, за да се разясни значението. Освен това се разяснява прилагането на правилото за център на основните интереси за физически лица. В предложеното изменение се въвежда правило относно компетентността при свързани действия, а процедурната рамка за разглеждане на компетентността следва да бъде подобрена, за да се ограничи възможността за злонамерено търсене на най-благоприятна съдебна инстанция (forum shopping).

Комисията предлага публикуването на производствата по несъстоятелност да бъде подобрено по два начина: като се направи задължително публикуването на решенията в друга държава членка и като се изисква решенията за образуване и закриване на производства по несъстоятелност и някои други решения да бъдат публикувани в електронен регистър, който е публично достъпен в интернет. Електронните регистри по несъстоятелност следва да са насочени към нуждите, свързани с трансграничната несъстоятелност, но очевидно ще се използват и от местни потребители.

Предложението да се въведат нови стандартни формуляри за съобщението за производство и за предявяването на вземания ще улесни предявяването на вземания от страна на чуждестранни кредитори. Също така крайните сроковете за предявяване на вземания трябва да бъдат достатъчно дълги, за да им се даде възможност да го направят.

Накрая Комисията обръща внимание на въпроса относно несъстоятелността на група от дружества. Комисията предлага включването в регламента на конкретни правила, с които да се работи по-ефективно по отношение на несъстоятелността на членове на многонационална група от дружества. По-гладкото сътрудничество между ликвидаторите в различните държави членки би следвало да спомогне за спасяването на дружествата и за максимално увеличаване на стойността на техните активи.

Бяха разгледани и други въпроси, за които при оценката бяха установени определени проблеми, например въпросите, свързани с разширяването на приложното поле извън ЕС и с приложимото право. Комисията обаче не счита за желателно в регламента да бъдат въведени конкретни разпоредби относно признаването и координацията с производства по несъстоятелност, образувани извън ЕС. Както беше посочено по-горе, основната причина за това, е че тези разпоредби ще бъдат обвързващи единствено на територията на държавите членки, но не и в държавите извън ЕС. Следователно изработването на проект за международна конвенция би спомогнало по-добре за постигането на тези цели, както и за гарантирането на интересите на Съюза в преговори на реципрочна основа с трети държави.