Облигационни отношения

Казва се, че вината в ГП се предполага. Това до голяма степен може да се окаже така, особено ако под вина разбираме небрежност, неполагането на дължимата грижа. В областта на договорната отговорност можем да се съмняваме, че е налице действителна презумпция - там просто нещата са обърнати по друг начин. Съгласно чл. 79 ЗЗД, когато длъжникът не изпълни задължението си точно, кредиторът може да иска изпълнение заедно с обезщетение за забавата или компенсаторно обезщетение. Чл. 79, който въвежда задължението за обезщетение, не свързва обезщетението с вина ( кредиторът трябва да докаже само факта на неизпълнението и да претендира последиците от това неизпълнение. А като си дадем сметка, че в общия случай на длъжника при изпълнение се дава разписка, кредиторът трябва да докаже единствено факта на съществуването на задължението, а длъжникът е този, който трябва да установи, че е изпълнил, представяйки разписката. Погледнато така, отговорността на длъжника за неизпълнение се обосновава със самото неизпълнение. Но чл. 81 позволяваше на длъжника да се освободи от отговорност, когато е налице невъзможност, която не се дължи на причина, за която той отговаря ( не кредиторът трябва да докаже какво длъжникът не е направил и как е неизправен по друг начин освен с факта на неизпълнението, а длъжникът е този, който би могъл да възразява, че не отговаря за неизпълнението, защото то се дължи на причина, за която той не отговаря, която не може да му се вмени във вина. Казано иначе, липсата на вина на длъжника се установява от длъжника чрез възражение (ексцепция), а не е момент, който кредиторът трябва да установи, за да обоснове отговорността. Това на практика е аналогично на презюмиране. Дали ще кажем практически, че вината на длъжника се презюмира, поради което длъжникът няма нужда да я доказва, или ще я търсим в закона, който казва, че се дължи обезщетение, но длъжникът може да докаже, че не дължи обезщетение, защото не е виновен, е общо взето едно и също. Тъй или иначе оневиняването е работа на длъжника.

Ако отговорността на длъжника не е основана на вина, той ще трябва да докаже нещо друго - било непреодолима сила, било конкретно посочено в договора или в закона обстоятелство, което изключва неговата отговорност. И така всъщност главно стигаме до две хипотези на причини, за които длъжникът отговаря - случаите, в които той отговаря и без вина.

Безвиновните отговорности, наричани още обективно, по-ясно се разбират на базата на термина стриктна отговорност. Защото не е сигурно, че длъжникът отговаря и без вина, не е сигурно, че длъжникът не е виновен, но ние сме изключили въпроса за неговата вина и проблемите, които се изследват в процеса по установяване на неговата отговорност, и сме казали, че посочването на едно случайно събитие не е достатъчно, за да се освободи от отговорност, а дали има или няма вина е друг въпрос.

Ако отново се върнем към идеята за правната релевантност на фактическия причинен процес, ще видим, че посочването на случайното събитие, на непреодолимата сила и на другия, предвиден в закона или договора факт, който освобождава длъжника от отговорност, всъщност може да се интерпретира като прекъсване от правна гледна точка на фактическия причинен процес. Смесването на един с друг фактор, различен от поведението на длъжника, фактор, който правото разглежда като релевантен и така вижда в него една много по-интензивна причина за неизпълнението, отколкото поведението на длъжника и за това отнасяме резултатът на неизпълнение към тази външна причина и оневиняваме длъжника, независимо от това, че длъжника може да не е положил някъде в процеса на изпълнението, дължимата грижа, но резултатът се дължи не на това, а на външната причина, на случайното събитие или на непреодолимата сила.

В областта на деликтните отговорности вината не се предполага. В нашето право обаче тя се предполага, съгласно чл. 45(2).

Един особен случай, трета хипотеза на причина, за която длъжникът отговаря, е отговорността за трети лица, за лица извън него. Кои са тия трети лица? Това са лицата, които длъжникът е привлякъл за съдействие при изпълнението или им е превъзложил изцяло или отчасти изпълнението. В много случаи дори и задълженията за лично действие, за лично материално действие, не изключват възможността длъжникът да бъде подпомаган. Когато някой сключи с мен договор за правна помощ, той смята задължението за заместимо и очаква, че аз ще свърша всичката работа по неговата защита. Всъщност, може би не го и очаква и си дава сметка, че аз едва ли ще работя сам, че аз си имам помощници, които ще ми правят някаква справка или нещо друго, но за техните действия, както и за тяхната грешка, всъщност отговарям аз. Когато някой отива при художник, за да му нарисува портрет, той също не може да му забрани да използва помощници. Така че в много случаи личната незаместима престация не изключва напълно съдействието на други лица при нейното осъществяване.

В ЗЗД няма общ текст, който да урежда отговорността на длъжника за неизпълнение, което се дължи на действието на лицата, с които той си е послужил в процеса на изпълнение, или казано иначе, за действията на подизпълнителите на длъжника. Такъв текст обаче, както би могло да се очаква, съдържа параграф 278 БГБ. Според него длъжникът отговаря за вината на представителите си и на лицата, с които си е послужил при изпълнение на задължението си в същия обем, в който той би отговарял за собствената си вина.

Някога имаше закон за договорите между социалистическите организации, който очевидно сега го няма, чийто текст съдържаше същата мисъл.

Въпреки пълната липса на текст сега, никой не се съмнява, че длъжникът отговаря за действията на тези лица. Характера на тази отговорност някога е бил разглеждан като виновна отговорност и се е смятало, че длъжникът отговаря за лошия избор на личности, с които си е послужил, т.е за culpa inteligendum, или пък за лошия надзор над тия лица. Днес, отговорността правилно се схваща като обективна, в смисъл, че длъжникът не може да установява колко хубаво ги е избирал или колко добре ги е надзиравал тези хора - това се смята за обективна отговорност дори и от Кожухаров, който е един от противниците на обективната отговорност.

Обстоятелството, че тази отговорност се разглежда като безвиновна, не ни обяснява всъщност откъде следва тя. Защото, ако не се интересуваме и не правим критерий от вината на длъжника за неизпълнението, което се дължи на тия лица, по какъв начин обосноваваме въобще тази отговорност, че да я смятаме и за принцип?! Повечето автори се опитват да изведат принципа, че длъжникът отговаря за тия лица, с които си е послужил, тоест за подизпълнителите, чрез обобщение на различни частни случаи в закона. Пример: съгласно чл. 233 ЗЗД наемателят отговаря за вредите, причинени на наетата вещ от лицата в неговото домакинство, от неговите близки. Или пък чл. 43(3) или 283 - случаите, в които представителят, респективно мандатарят по договора за поръчка, отговарят за действията на лицата, с които са се заместили, за преупълномощените лица.

Старият закон е съдържал един по-приемлив специален и достатъчно общ текст в областта на договора за изработка, наричан тогава наем на работа или наем на предприятие, в който се е казвало, че предприемачът отговаря за неизпълнение, което се дължи на хората, чрез които той изпълнява, тоест предприемачът отговаря за работниците си.

Днешният ЗЗД обаче не съдържа такъв текст. Опитът липсващото правило да бъде изведено на базата на обобщаване на тези текстове, опит, който е правен и от Апостолов, е до голяма степен погрешен, да не каже несъстоятелен. Защото няма как от тези частни случаи, които еднакво добре се съчетават, и с наличието на общ принцип, че длъжникът отговаря за действието на лица, с които си е послужил, и с липсата на такъв принцип. Наемателят не изпълнява задължението си чрез своите близки. Той отговаря за тях, защото ги е допуснал да ползват вещта, а той не изпълнява някакво свое особено задължение, ползвайки вещта. Всъщност никой не ви пречи да наемете вещ и да не я ползвате - например да наемете фрак и да не го облечете. Тогава на фрака няма да му стане нищо. Но когато някаква жена ви го изгори, ще отговаряте пред наемодателя, а не тя, и няма как да приемем, че вие сте я привлекли за съдействие при изпълнението на задължението ви за запазване на фрака.

По същия начин стоят нещата и в особената хипотеза на заместване при представителство и при договор за поръчка. Отговорността в тези случаи е обратната страна на задължението за лично изпълнение на поръчката, респективно за представителната власт, но заедно с това и за неизпълнението на едно конкретно задължение на заместващия се представител или мандатар, да съобщи на упълномощителя лицето, с което се е заместило и да му даде сведения за извършеното заместване. И ако не направи това, той ще отговаря за собственото си несъобщаване, което лишава от възможността за защита представлявания, респективно мандатаря. Така че тази отговорност за действията на тези трети лица много трудно може да бъде изведена от тия частни случаи. При все това тя може да се разглежда като принцип в ОП и нейното извеждане твърде лесно може да бъде направено от друга гледна точка - от идеята, че длъжникът е този, който трябва да изпълни, а всяко трето лице може да изпълни едно заместимо задължение и при положение, че длъжникът е този, който трябва, между него и факта на неизпълнението очевидно съществува една фактическа каузалност. Тя никак не се прекъсва от това, че едно трето лице се е готвило да изпълни, но не е изпълнило. Например: аз дължа три лева и не плащам. По някое време жена ми разсъждава върху въпроса без да е говорила с мен, дали да не плати вместо мен, но не е платила. Можем да кажем, че желанието на жена ми или на което и да е трето лице да изпълни вместо длъжника по някакъв начин прекъсва връзката между неизпълнението и длъжника - връзка, която така ясно е отбелязана от съществуването на задължението. И това ще бъде така дори тогава, когато третото лице не по своя инициатива, а по натоварване на длъжника е тръгнало да изпълнява или пък е започнало да извършва действия по изпълнението. Така че от принципа, че длъжникът трябва, а всяко трето лице може да изпълни, следва, че задължението следва, че когато задължението остане неизпълнено, отговорен за това ще бъде длъжника, дори едно трето лице да има пръст в подготовката на изпълнението, дори тава трето лице всъщност да е провалило нещата, защото бидейки му възложено да свърши част от работата, то е причинило невъзможност, който рефлектира върху цялата работа. Например бабичката,която трябва да изглади скроените от дизайнера сака, взела че изгорила моето сако. Значи отговорността на длъжника за тези лица се обяснява с това, че той е длъжник и че тези лица, тяхното поведение за него не може да се разглежда като едно случайно събитие, което изключва неговата връзка с факта на неизпълнението.

Кога обаче, ще отговаря длъжника за тия неща ?

Неизпълнението от тяхна страна би могло да бъде засегнато от невъзможност. Ще се окаже ли тази невъзможност оправдаваща и длъжника ? Като си дадем сметка, че длъжника е в облигационна връзка с кредитора, без кредитора да е в подобна облигационна връзка с подизпълнителите и че цялата отговорност от неизпълнението се носи от длъжника, на този въпрос можем да дадем следния отговор: за да се освободи от отговорност длъжника, той трябва да установи, че за неизпълнение не могат да отговарят и лицата, с които той си е послужил, но съобразно тези критерий, които важат за самия длъжник. Ако длъжника отговаря по отношение на кредиторите без вина, липсата на вина на тези подизпълнители също няма да го оневини. Ако длъжника, с оглед на своите качества, би могло да се очаква от него една по-голяма грижа, то за него относителния критерий дължима грижа е по-висок, отколкото за лицата, с които той си е послужил, той ще може да се освободи от отговорност, ако установи, че по отношение на тия лица е налице такова случайно събитие, което и за него би било случайно. Казано иначе, ще прилагаме критериите, които са в състояние да освободят от отговорност длъжника, дори те да са много по-високи от критериите, които можем да приложим съобразно качествата и характера на този изпълнител. И логиката на това разсъждение е съвсем ясна в светлината на обстоятелството, че кредитора се е доверил на длъжника, че той има предвид неговите качества. Така, с тези няколко конструкции всъщност заместваме и то в неговата пълнота липсващото в ЗЗД правило, че длъжника отговаря за своите представители – лицата, с които си е послужил, в същия обем, в който отговаря за собствената си вина.

Дали тази отговорност впоследствие ще бъде преразпределена между длъжника и лицата, които той е използвал, подизпълнителите, е въпрос на техните отношения. Кредиторът няма иск срещу подизпълнителите, той може да преследва само длъжника, но и не може да слуша възражения, които са черпени от отношенията между длъжника и подизпълнителите, освен ако длъжника не установи, че самият той е засегнат от невъзможност.

Ако резюмираме: длъжникът отговаря за вина, под което разбираме неполагането на дължимата грижа, отговаря за небрежност, в някои случаи отговорността на длъжника е занижена и той отговаря само при определени форми на вина. Небрежността се предполага, но не се предполагат тези по-тежки форми и степени на вина. Длъжникът също така отговаря и без вина в редица хипотези. В този случай отговорността му можем да наречем обективна и тя се изключва от непреодолима сила или други изрично посочени факти.

На трето място длъжникът отговаря за действието на лицата, с които си е послужил, при това без да търсим негова вина, но може да се освободи ако установи, че с оглед мащаба на неговата отговорност, тези лица биха били оневинени, че събитието, което е засегнало тях, представлява и за него случайно събитие, респективно непреодолима сила, когато неговата отговорност е безвиновна.

Неустойката е класически институт на облигационното право. Нормативната уредба на неустойката днес се съдържа в два текста на чл.92 ЗЗД и чл.309 ТЗ. Според чл.92 ал.1 :"Неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. Кредиторът може да иска обезщетение и за по-големи вреди. Това едва ли е най-точната дефиниция, но все пак показва основните функции на неустойката, които според този текст са две: 1)обезпечителна - обезпечава изпълнението на задължението; 2)обезщетителна - обезщетява вредите от неизпълнението, без да е необходимо да се доказват.

По този начин неустойката може да се разглежда като проявна форма на гражданската отговорност, като форма най-вече на договорната отговорност, само че вместо обезщетение се дължи една предварително уговорена сума. Това е и основната характеристика на неустойката - тя е една предварително уговорено обезщетение за неизпълнение на задължението по договора. И защото обезщетението за вредите от неизпълнението е уговорено предварително, за да се търси не е необходимо да се доказва размера на действителните вреди.

Ако се върнем към общата хипотеза на договорна отговорност - кредиторът можеше да претендира обезщетение за претърпяна загуба и пропуснати полза като последица от неизпълнението на задължението. Само че тази претърпяна загуба и пропусната полза трябваше да бъде установена не само по основание (като причина в какво се състои) но и по размер. А доказването на тези две неща не винаги е лесно. Съществуват хипотези при които е почти невъзможно да се докаже действителният размер на вредите. (А понякога кредиторът може и да не желае да доказва - например поради данъчни съображения/. Същевременно неустойката действа и като обезпечение на изпълнението на задължението. Ако нямаше неустойка, длъжникът би могъл да си каже: "Ами аз ще позакъснея малко с изпълнението...Вярно, че отговарям за вредите от неизпълнението, но кредиторът ще трябва да ги докаже..."

Как ще изглеждат нещата, ако е уговорена неустойка? Например договорено е че ще се отговаря с 1% на ден от стойността на престацията, но не повече от 20%. След изтичането на 20 дни, кредиторът ще си поиска не само основната престация, но и тези допълнителни проценти и съдът лесно ще ги присъди. Тази възможност за лесно присъждане е основната ценност на неустойката - може да се получи обезщетение без да се доказва размера на вредите, при това обезщетение, което предварително сме уговорили и което косвено ще стимулира длъжника да изпълни.

Чрез неустойка може да се получи обезщетение и за вреди, които не само трудно се доказват, но и които дори не биха били присъдени по принцип. Така може да се получи обезщетение за косвени вреди - например искал съм костюмът ми да е готов да еди-коя-си дата, за да мога да отида с него на сватба и ако дотогава не е готов ще трябва да отида с по-стария си костюм. Какво обезщетение може да се претендира в този случай? Могат ли да се докажат някакви неимуществени вреди? Единственият вариант е да се уговори неустойка, която ще получим и без да се обясняваме много...

Днес битува едно разбиране, че неустойката е позагубила значението си, защото била характерна за командно-административната система на отношенията между социалистическите организации. Но това е едно класическо средство! Вярно е, че в отношенията между социалистическите организации, включително и международните такива - в СИВ например, неустойката беше доминиращата форма на гражданска отговорност. Нещо повече - неустойкаата беше легално уредена за повечето случаи на неизпълнение и страните можеха да прибегнат направо към законните неустойки, които в повечето случаи бяха минимални. Страните можеха да уговарят и по-големи неустойки, но ако не бяха направили това важеше законната. По този начин се създаде едно впечатление, че за неустойките се грижат не страните по договора, а обективното право.

В днешно време нормативно уредени неустойки почти няма. Нещо подобно може да се намери в областта на транспорта - главно железопътния. Във всички останали сфери на дейност важи договорното начало.

Неустойката представлява две неща: 1) тя е клауза от договор и 2)едно акцесорно и условно задължение, което възниква на основата на тази клауза и неизпълнение на основното задължение по договора. Неустойката се уговаря при сключване на договора и в този смисъл е клауза от него, но се дължи едва след неизпълнението - в този смисъл тя е едно условно задължение. Клаузата за неустойка, а оттам и самото задължение, е акцесорно - добавка към главното и ако договорът е недействителен, недействителна ще бъде и клаузата за неустойка. Обратното обаче няма да бъде вярно - ако клаузата за неустойка е невалидна, то това няма да повлияе върху действителността на главното задължение, на валидността на договора.

В модерното българско право може да се каже, че идеята за акцесорност е непоколебима. Не че старият ЗЗД и ФГК не са легализирали идеята за акцесорност, но там теорията е стигнала до решението, че въпреки текстовете на закона (които бележат акцесорността) има и хипотези, в които неустойката не е акцесорна и се дължи въпреки недействителността на главното задължение. Например когато главното задължение било недействително поради липса на интерес или било договорено задължаването на трето лице. Тези хипотези отдавна са надживяни, но дори и по времето когато са били разисквани, са съдържали в себе си една непоследователност, дължаща се на грешка. Днес спокойно можем да кажем, че неустойката винаги е акцесорно задължение - валидно, доколкото е валиден самият договор.

Видове неустойки

Тук могат да се посочат различни критерии за класификация. Ако вземем като критерий източника на задължението за неустойка, можем да говорим за договорни и законни (или нормативни) неустойки. Договорна ще е тази неустойка, която е уговорена като клауза в съответният договор. Законна ще е тази, която следва от нормативен акт и дори да не е уговорена в договор ще обвързва страните.

Като друг критерий може да се приеме съотношението между неустойката и претенцията за обезщетение на общо основание. (Т.е. съотношението между договорната отговорност на длъжника при обезщетение за вреди и неустойката като специално обезщетение, уговорено в договора/. Според изр.2 ал.1чл.92 : "Кредиторът може да иска обезщетение и за по-големите вреди." Т.е. макар уговарянето на неустойка да представлява едно предварително определяне на вредите (съответно и размера на обезщетението) не лишава кредиторът от възможността да търси обезщетение за по-големият размер вреди - той не е ограничен само до размера на неустойката.

Съгласно чл.92 ал.2: "Ако неустойката е прекалено голяма в сравнение с претърпените вреди или ако задължението е изпълнено неправилно или отчасти, съдът може да намали нейният размер." Тази алинея известно време я нямаше - бяха я отменили 1993 и 1996 пак я възстановиха. Целта и е ясна - не бива да се допуска злоупотреба от страна на кредитора, когато неговият интерес е частично задоволен да иска цялата неустойка.

С оглед отношението с иска за обезщетение, неустойката може да бъде такава, каквато е уредена в ЗЗД - клаузата за неустойка не изключва претенцията за обезщетени над размера на неустойката. (Нещо подобно на възможността да се иска обезщетение за вреди над законната лихва за забава/. Така ако неустойката е в абсолютен размер - 10, а сме претърпели общо беди 15 искаме тези 5 отгоре, ще трябва да установим общият размер - 15, от които 10 ще бъдат покрити от неустойката а разликата -5, ще бъде присъдена като обезщетение за неизпълнение на задължението на общо основание.

Съществува и обратната възможност - неустойката да бъде намалена поради прекомерност. Такава една неустойка, която допуска да се присъди обезщетение над нейният размер (при доказан размер на вредите) а съдът може да я намали поради прекомерност се нарича зачетна.

Това е неустойката за която говори ЗЗД. Оттук нататък всички неустойки които ще бъдат разгледани ще се окажат възможни по договорен път. В нормативният режим влиза обаче и правилото на чл.309 ТЗ: "Не може да се намалява поради прекомерност неустойката, дължима по търговска сделка, сключена между търговци." И тъй като в ТЗ нищо друго не е казано за неустойката, следва да приемем, че и тук ще се прилага общият режим на ЗЗД и зачетната неустойка - ще може да се търсят вредите в размер над уговореният в клаузата за неустойка, но няма да може да се намалява неустойка поради прекомерност, ако имаме отношения между търговци.

Исторически и сравнителноправно са известни две основни системи за неустойки. Зачетната неустойка е характерна за BGB. За ФГК, а оттам и за старият ЗЗД, е характерна т.нар. "изключителна неустойка" - при нея може да се търси само неустойката. Не могат да се търсят вреди над неустойката, но и не може да се намалява поради прекомерност. Наистина старият ЗЗД и ФГК са допускали намаляване на неустойката, но не поради прекомерност, а когато тя е била уговорена за пълно неизпълнение, а длъжникът е изпълнил частично или по друг някакъв начин неточно - тогава и съдът е можел да я намали.

Днешният закон е възприел принципът на зачетната неустойка и затова урежда и способът за намаляването и поради прекомерност - чл.92 ал.2. 1993г това се видя като "социалистическа измислица" защото старият закон не го бил допускал и ал.2 бе отменена. Отмяната на този текст създаде доста усложнения в практиката, една от последиците от което е идеята, че не се дължи неустойка за неизпълнение на парично задължение. 1996г текстът бе възстановен, но все пак се попреписа нещо от стария ЗЗД. По новата редакция неустойката може да бъде намалена ако е прекомерно голяма в сравнение с вредите. "Прекомерно голяма" не означава просто да е по-голяма от вредите (което не е причина за намаляването и) а да е несъразмерно голяма с претърпените в конкретният случай вреди. Втората причина за намаляване на неустойката е взета от стария ЗЗД - задължението да е изпълнено неправилно или отчасти.

Нека се върнем към разпоредбата на чл.309 ТЗ - там се казва, че неустойката дължима по търговска сделка не се намалява поради прекомерност. Защо? Намаляването на неустойката поради прекомерност като че ли минира нейната обезпечителна функция да се дължи обезщетение независимо от вредите. Но доколкото ТЗ говори само за прекомерност, остава неясно дали ще се приложи втората хипотеза на ЗЗД - когато изпълнението е частично или неточно.

Дотук с оглед иска за компенсаторно обезщетение видяхме два вида неустойки: зачетна и изключителна. Би могло да се мисли и за други видове неустойки. Например говори се за алтернативна неустойка - при която кредиторът има право да избира дали да претендира неустойката или обезщетение за вреди. Веднъж избрал, той е направил окончателна опция - избрал е единият път и другият вече е недостъпен - той трябва да се задоволи само с това, което е избрал. Ако е избрал неустойката, той може да реализира интереса си само чрез нея, без да може да претендира и иск за допълнително обезщетение. Обратно, ако е избрал иска за компенсаторно обезщетение, той губи правото си върху неустойката и ако не успее да докаже вреди от неизпълнението, няма да получи и обезщетение.

Накрая би могло да се приеме, че съществува и т.нар. наказателна неустойка, която се дължи независимо от обезщетението за вреди - т.е. могат да се търсят и неустойката по договора и обезщетение за вреди. Една такава неустойка бихме могли да наречем и кумулативна.

С оглед вида неизпълнение, можем да разграничим неустойка за пълно неизпълнение, за забавено изпълнение (мораторна неустойка) и за всеки друг вид неизпълнение, ако е специално уговорена.

Може ли да се уговаря и друга неустойка, освен тази, уредена в закона (зачетната неустойка/? Отговорът трудно би могъл да бъде не. Съгласно чл.9 ЗЗД (свободата на договаряне) страните сами избират способ как да уредят отношенията си. Изключителната неустойка изхожда от идеята за консеквентното определяне на обезщетението без да има значение вида и размера на неизпълнението. С оглед кредитора тя е интересна, защото не може да се намалява поради прекомерност. Но според мен, нищо не гарантира, че при текста на чл.92 ал.2 и ако няма търговско отношение, длъжникът не би могъл да се позове на законовата разпоредба и да иска намаляване на неустойката поради прекомерност. С оглед интереса на длъжника изключителната неустойка може да се окаже ограничаване на неговата отговорност, защото така кредиторът е ограничен да получи неустойката като единствено обезщетение и не може да претендира по-големи вреди. Като цяло една клауза за изключителна неустойка би ползвала и кредитора и длъжника. Но и във втората насока (интересуваща длъжника) може да се окаже, че една изключителна неустойка е атакуема от кредитора, защото съществува един чл.94 ЗЗД, където се казва: "Недейстивтелни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл и груба небрежност." И доколкото една такава уговорен неустойка може да се схваща като крайна граница на отговорността на длъжника, когато той е действал недобросъвестно, тя ще се окаже уязвим от гледна точка на чл.94.

Що се отнася до останалите видове неустойки: например може да бъде уговорена алтернативна неустойка и при нея чл.94 няма да може да се приложи, защото от кредиторът ще зависи, дали да се задоволи само с неустойката, или да претендира компенсаторно обезщетение за по-големи вреди, които ще трябва да доказва. Същевременно и тук ще може да се приложи защитата на длъжника по линия на чл.92 ал.2, стига да няма търговско отношение.