Закон за изменение и допълнение на Наказателния кодекс с предложения проект на Закон за изменение и допълнение на Наказателния кодекс (зид на нк) се

Цитираната Директива установява минимални правила за определянето на престъпленията и наказанията в областта на сексуалното насилие и сексуалната експлоатация на деца, детската порнография и установяването на контакт с деца за сексуални цели. С нея също така се въвеждат разпоредби с цел засилване на превенцията по отношение на тези престъпления и укрепване защитата на жертвите от тях. Така, Директива 2011/92/ЕС включва в съдържанието си разпоредби относно: дефиниции на понятията детска порнография, детска проституция и порнографско представление (чл. 2); дефиниране на: престъпленията, свързани със сексуално насилие (чл. 3), престъпленията, свързани със сексуална експлоатация (чл. 4); престъпленията, свързани с детска порнография (чл. 5); престъпленията, свързани с установяване на контакт с деца за сексуални цели (чл. 6); необходимостта от криминализиране на опита и съучастието при извършването им (чл. 7); сексуални действия по взаимно съгласие (чл. 8); лишаване от право на упражняване на професия или дейност при постановена присъда (чл. 10); мерки за конфискация и отнемане на средствата и облагите (чл. 11); отговорност и санкции за юридическите лица (чл. 12 и чл. 13); отказ от наказателно преследване и неприлагане на наказание към жертвата (чл. 14); конкретни разпоредби относно разследването и наказателното преследване и мерките за защита на децата жертви в хода на различните етапи на наказателния процес (чл. 15, чл. 16, чл. 18 и чл. 20); необходимостта от обезщетяване на претърпените от пострадалите вреди и мерки за превенция на сексуалното насилие и на сексуалната експлоатация на деца, както и на детската порнография (чл. 19, чл. 21, чл. 22, чл. 23, чл. 24 и чл. 25). Членове 3, 4, 5 и 6 от Директивата установяват също и конкретни изисквания към държавите-членки относно размера на наказанието „лишаване от свобода”, както и в чл. 9 се установяват квалифицирани състави на различните престъпни посегателства срещу деца.

С оглед въвеждане на разпоредбите на Директивата в българското законодателство през месец февруари 2013 г. към министъра на правосъдието беше създадена Работна група със задача да извърши преценка на съответствието й с българското законодателство и да изготви конкретни предложения за законодателни изменения в тази връзка. В състава на Работната група бяха включени представители на съда, прокуратурата на Република България, Министерството на вътрешните работи, Държавната агенция за закрила на детето, Националната комисия за борба с трафика на хора, както и за участие беше допълнително привлечен представител на академичните среди. В изпълнение на поставената й задача, Работната група изготви Таблица на съответствието с българското законодателство, както и проект на ЗИД на НК, приложени към настоящия доклад.

Следва да се отбележи, че наказателното законодателство на Република България в частта относно борбата със сексуалното насилие и сексуалната експлоатация на деца е приведено единствено в съответствие с Конвенция на Съвета на Европа за закрила на децата срещу сексуална експлоатация и сексуално насилие (ратифицирана със закон, приет от 41-ото Народно събрание на 2.11.2011 г. - ДВ, бр. 90 от 2011 г. Издадена от Министерството на правосъдието, обн., ДВ, бр. 33 от 27.04.2012 г., в сила за Република България от 1.04.2012 г.). Затова с предложения проект на ЗИД на НК се въвеждат само онези правила, с които Директивата надгражда стандартите на Конвенцията в тази област.

С §1 от проекта се предлага изменение и допълнение на чл. 16а, като със създаването на новата ал. 2 се въвежда изискването на чл. 14 от Директивата, за да се гарантира принципът „да се освобождават от наказателна отговорност или да не се налагат наказания на деца жертви на сексуално насилие и сексуална експлоатация заради участието им в престъпните дейности, които са били принудени да извършат като пряка последица“ от това им качество - т.е. от подлагането им на някое от действията, посочени в член 4, параграфи 2, 3, 5 и 6 и член 5, параграф 6 от Директивата. Предвид изискването отказът от наказателно преследване или от налагане на наказания по отношение на жертвата да бъде в съответствие с основните принципи на съответната национална правна система на държавата-членка, материята, която е предмет на уреждане, се предлага да бъде уредена в чл. 16а с нова ал. 2, тъй като се отнася пряко към хипотезата, при която се въвежда изключващо вината обстоятелство. Предложената редакция на чл. 16а, ал. 2 е в пълно съответствие с принципа, установен с чл. 16а от сегадействащия Наказателен кодекс (НК) (посредством който е въведено аналогично задължение, произтичащо от чл. 8 от Директива 2011/36/ЕС за борба с трафика на хора). Следва да се отбележи, че въвеждането на това изключващо вината обстоятелство няма да доведе до отпадане на наказателната отговорност за извършеното деяние от неговия посредствен извършител, който е въздействал чрез принуда по отношение на деца, пострадали от престъпления по чл. 158а, чл. 155, чл. 156, чл. 188, ал. 2 или деца, използвани за направата на порнографски материали.

С §2, т. 2 и 3 се предлага изменение и допълнение на чл. 93, като се изменя т. 28 „Порнографски материал“ и се създава нова т. 29 „Порнографско представление“, като тези промени са пряко свързани с транспонирането на Директива 2011/92/ЕС. По този начин се дава легално определение на порнографски материал в пълно съответствие с чл. 2, буква в) от Директивата, както и се въвежда определение за „порнографско представление“, съобразно чл. 2, буква д) от същата.

С §4 се предлагат изменение и допълнение на чл. 149, ал. 2 (която придобива нова редакция), породени от необходимостта да бъде въведено изискването на чл. 4, пара. 7 от Директивата – а именно, когато блудството е извършено по отношение на лице, ненавършило 14-годишна възраст, и последното се занимава с проституция. На следващо място, със създаването на нова т. 2 в ал. 4, се въвежда една от хипотезите на квалифициращото обстоятелство на чл. 9, б. „а“ от Директивата, а именно случаите, когато престъплението е извършено спрямо дете в особено уязвимо положение – което не разбира свойството или значението на извършеното.

С §5 в чл. 150 се предлага създаването на нова ал. 2 (в съответствие с чл. 4, т. 7 от Директивата), за да се обхванат случаите, при които пострадали са непълнолетни лица, занимаващи се с проституция. Също така се предлага нова редакция на сегадействащата ал. 2, която с проекта става ал. 3, като текстът е съобразен с чл. 3, параграф 5 ii) от Директивата.

С §6 в чл. 151 се предлага създаването на нова ал. 2 (т. 3), с която се въвежда като квалифициращо обстоятелството на чл. 9, б. „в“ от Директивата, когато деянието е извършено от две или повече лица. С новата ал. 2 (т. 2) се въвежда и изискването на чл. 4, пара. 7 от Директивата. Съобразно, се предлага и определяне на съответния размер на наказанието на извършителите.

С §7 от проекта, в съответствие с чл. 4, параграф 7 от Директивата, се предлага допълнение на ал. 2 в чл. 152, като се създава нова т. 2, с която се допълва наказването, когато изнасилената не е навършила осемнадесет и се намира в условията на проституция. Във връзка с изменението е предложено и досегашните т. 2 и 3 да станат съответно т. 3 и 4.

С §8 се предлага изменение и допълнение на чл. 154а, като текстът на ал. 1 се редактира в съответствие с чл. 4, пара. 7 от Директивата. Инкриминира се извършването на сексуално действие с дете (блудствени действия или съвкупления) в условията на проституция, като отпада изискването за даване или обещаване облага на пострадалия, каквото е и изричното изискване на Директивата. Създава се и нова ал. 2, с която се въвеждат квалифициращите обстоятелства по чл. 9, б. “в“ и „д“ от Директивата, т.е. в случаите, когато деянието е извършено повторно или престъплението е извършено от две или повече лица. Предложен е и съответният размер на наказанието.

С §9 се предлага изменение на чл. 155а в съответствие с чл. 6, пара. 1 от Директивата, като с ал. 2 се инкриминира установяването на контакт с лице, навършило 14-годишна възраст, с цел извършване на блудствено действие, съвкупление, полово сношение, за създаване на порнографски материал или за участие в порнографско представление. На следващо място се прецизира редакцията на сегадействащата ал. 1 на чл. 155а, включително с оглед разграничаването й с деянието по новата ал. 2, както и предвид необходимостта от криминализиране на всички случаи на събиране или предоставяне от извършителя на информация за лице, ненавършило 18-годишна възраст, за да се установи контакт с него за извършване на блудствено действие, съвкупление, полово сношение, проституция, за създаване на порнографски материал или за участие в порнографско представление. Предложено е съответното наказание, като се предвижда минимален и максимален срок на наказанието с оглед конкретната тежест на деянието.

С §10 се прави изменение и допълнение в чл. 155б, в съответствие с чл. 3, параграфи 2 и 3 от Директивата, както и с оглед необходимостта от въвеждане на някои от предвидените в чл. 9 от Директивата квалифициращи обстоятелства - а именно, тези по букви а), б), в) и д). Досегашният текст става ал. 1, инкриминираща склоняването на дете под 14-годишна възраст да участва или да наблюдава действителни, виртуални или симулирани сексуални действия, като се предлага увеличаване размера на наказанието и премахване на възможността за налагане на наказание „пробация“ – в съответствие с предвидените в чл. 3, параграфи 2 и 3 размери на наказанията за това престъпление. Създава се нова ал. 2, инкриминираща извършването на деянието по ал. 1 чрез употреба на сила или заплашване; или чрез използване на положение на зависимост или надзор; от две или повече лица, сговорили се предварително; или когато деянието е извършено повторно (предвид изискването по чл. 9 букви а), б), в) и д) от Директивата).

С §11 се създава нов чл. 155в в съответствие с чл. 3, пара. 6 от Директивата, уреждащ хипотезата на склоняване на непълнолетно лице чрез употреба на сила или заплашване, или чрез използване на положение на зависимост или надзор, да участва в действително, виртуално или симулирано сексуално действие.

С §12 се изменя чл. 157, инкриминиращ престъпни сексуални действия между лица от същия пол, в съответствие с изискванията на чл. 4, пара. 7 и чл. 9, букви в) – е) от Директивата.

С §13 се изменя чл. 158а, така че последният да въвежда по-прецизно и пълно изискванията на чл. 4, параграфи 2 и 3 от Директивата, предвиждащ наказателна отговорност за случаите на: набиране, подпомагане или използване на лице, ненавършило 18-годишна възраст, или група от такива лица да участва в порнографско представление; принуждаване на лице, ненавършило 18-годишна възраст, или група от такива лица да участва в порнографско представление; извършването на предходните деяния по отношение на лице, ненавършило 14-годишна възраст; както и на случаите, когато от горепосочените деяния е получена имотна облага. С ал. 5 се инкриминира наблюдаването на порнографско представление, в което участва лице, ненавършило 18-годишна възраст, в съответствие с чл. 4, параграф 4 от Директивата.

С §14 се предлага създаването на нов чл. 158б, съобразно изискването на чл. 10 от Директивата, предвиждащ въвеждането на правна възможност на извършителя на престъпления по чл. 149-157 или чл. 158а, да се налага наказание лишаване от право да се заема определена държавна или обществена длъжност, или наказание лишаване от право да се упражнява определена професия или дейност.

С §15 се предлагат изменения и допълнения в чл. 159 в съответствие с чл. 5 и чл. 9 от Директивата. Алинея 4 на чл. 159 се изменя с оглед пълно съответствие с чл. 9, букви в) и д) от Директивата, в ал. 2 и ал. 6 думите „интернет“ и „компютърна система“ се заменят с „информационна или съобщителна технология“, за да бъдат обхванати правилно и точно всички възможни технологии, посредством които могат да бъдат извършени предвидените в цитираните алинеи деяния. Предложено е и създаване на нова ал. 7, посредством която се инкриминира съзнателното осъществяване на достъп, чрез информационна или съобщителна технология, до порнографски материал, за създаването на който е използвано лице, ненавършило 18-годишна възраст, или лице, което изглежда като такова. Създаването и редакцията на новата ал. 7 са в пълно съответствие с чл. 5, параграф 3 от Директивата. На следващо място, с оглед въвеждане изискването на чл. 10 от Директивата, се предлага и създаването на нова ал. 8, предвиждаща възможност за съда да наложи и лишаване от право по чл. 37, ал. 1, т. 6 или 7 от НК, заедно със съответното наказание по предходните алинеи, в зависимост от конкретното извършено деяние.

С §16 се предлага изменение на чл. 188 в съответствие с чл. 4, пара. 6, чл. 9 и чл. 10, пара. 1 от Директивата, с цел осигуряване на нормалното нравствено възпитание и полово развитие на децата посредством невъвличането им в проституция. В допълнение, досегашната ал. 2 на чл. 188 става ал. 3, като последната е изменена, съобразно наличието на две отделни деяния – тези по ал. 1 и ал. 2, а с новата ал. 5 се предвижда възможност за съда да наложи на извършителя и лишаване от право по чл. 37, ал.1, т. 6 или 7 от НК.

В съответствие с изискването на Закона за нормативните актове и Указ № 833 за прилагането му, в Допълнителната разпоредба се посочва, че проектът въвежда Директива 2011/92/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 13 декември 2011 г. относно борбата със сексуалното насилие и със сексуалната експлоатация на деца, както и с детската порнография и за замяна на Рамково решение 2004/68/ПВР на Съвета. Следва изрично да се посочи, че с § 20 от проекта се отговаря напълно и на изискванията на чл. 27, параграф 3 от Директивата, съгласно който, „Когато държавите-членки приемат тези разпоредби, в тях се съдържа позоваване на настоящата директива или то се извършва при официалното им публикуване. Условията и редът на позоваване се определят от държавите-членки“.

Комисията счита за неподходящи и несъразмерни по отношение на обществения интерес поддържаните от българските власти наказателни санкции и конфискацията на имущество по силата на чл. 251 от НК към всички случаи на неспазване на задължението за деклариране, включително и когато това се случва и по вътрешните граници на ЕС.

Предвидените наказателни санкции, прилагани и за нарушение на вътрешни граници между държавите-членки на ЕС, се смятат за пречка и са забранени по силата на чл. 34 от ДФЕС. Това е причината да се приканят българските власти да изменят режима на тези наказателни санкции. Промяната следва да е в посока, която да позволява да се направи изводът, че при нарушаване режима на деклариране на вътрешните граници на ЕС ще бъдат налагани единствено административни, но не и наказателноправни санкции в съчетание с конфискация.

В отговор на запитване на Европейската комисия EU PILOT 3474/12 за предприетите мерки по процедурата за нарушение № 2012/2085, позицията на Република България и поетият ангажимент са за промени в Наказателния кодекс до края на 2013 г., включващи въвеждането на законова дефиниция на „особено големи размери“ в чл. 93 НК и изменение на чл. 251 НК, като се инкриминира недекларирането на границата на страната, когато се явява външна граница на Европейския съюз. В тази връзка в писмо № 1961873 от 11.06.2013 г., Комисията приветства намерението на българската страна да поясни приложимите санкции и да уточни в основната част на законодателния текст концепцията за несъблюдаване на правилата при „особено големи размери“ на паричните средства.

Така, предвид стартиралата процедурата за нарушение № 2012/2085, с §2, т. 3 се създават съответно нови т. 30 „Големи размери“ и т. 31 „Особено големи размери“. Както е посочено и по-горе, в Общата част на НК, в чл. 93 досега няма законово понятие за „големи размери“ и „особено големи размери“, а практиката на съда за квалификация, кога предметът на престъплението е в „големи размери“ и „особено големи размери“ е утвърдена с Тълкувателно решение № 1/98 г. на Върховният касационен съд, ОСНК. Предвид препоръката на Европейската комисия да има законова дефиниция в основната част на българския наказателен закон на „особено големи размери“, се предлага в Общата част на Наказателния кодекс да бъде определено понятието „особено големи размери“ и „големи размери“. Така, посредством дефинирането на тези понятия от законодателя ще бъде постигната систематичност и пълнота в наказателноправната уредбата.

С § 17 се предлага изменение в чл. 251, ал. 1, като се инкриминира единствено недекларирането на границата на страната, когато същата се явява външна граница на Европейския съюз. Така в случай на неспазване на режима за деклариране на вътрешните граници на ЕС ще се налага единствено административна санкция, но не и наказателноправна в съчетание с конфискация. Това ще доведе до прекратяване на процедурата за нарушение № 2012/2085 на Европейската комисия.