О п р е д е л е н и е номер единадесети юни Година 2009 гр. София в и м е т о н а н а р о д а софийския окръжен съд, Наказателно отделение, Първи състав На единадесети май Година 2009 в закрито заседание

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

На единадесети май Година 2009

В закрито заседание в следния състав:

Председател: Недялка Николова

Членове: Любомир Крумов

Илиана Станкова

Като разгледа докладваното от съдията Николова ЧНД номер 204 по описа за 2009 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Поискана е отмяна на атакувания съдебен акт с доводи, че наказателното производство за престъпление по чл.172б, ал.1 НК е било неправилно прекратено, а изводите на съда, обосновали неговия решаващ извод за липса на престъпление от субективна страна, не е обоснован и подкрепен от доказателствата по делото. От фактическа страна се поддържа за установено от доказателствата по делото, че „Т.” ЕООД, представлявано от Т. К., е извършило внос на 1 200 бр. шапки с козирки и 4 830 бр. метални фигурки, носещи знаци на запазените търговски марки Найки, без необходимото по закон съгласие на притежателя на правата върху тези марки – Найки Интернешънъл Лтд., представлявано в България от „А.” ЕООД, да използва в търговската си дейност регистрираните търговски марки Найки.

Оспорва се извода на районния съд, че не е осъществен състава на престъплението по чл.172б НК от субективна страна с довода, че лицето, представляващо дружеството вносител на инкриминираните вещи, а това е Т. К., обективно не е бил възпрепятстван и е могъл да предупреди митническите власти, че в контейнера има и непоръчани от него стоки, за което е бил уведомен от своя китайски съконтрагент, а същевременно факсът, с който е бил уведомен, че в контейнера му има непоръчани стоки, неправилно е включен в доказателствения материал; че е налице умишлено деяние, извършено от управителя на дружеството вносител „Т.” ЕООД; че правилната правна квалификация на деянието е по чл. 172б, ал.2 НК, а не по ал.1 НК.

С. окръжен съд, след като обсъди доводите, изложени в жалбата, прецени събраните и приложени по делото доказателства и провери обжалваното определение, намери за установено следното:

Жалбата е допустима – подадена е в законовия срок от лице, което е процесуално легитимирано да обжалва постановлението за прекратяване на наказателното производство и в случая това е ощетеното юридическо лице. Ощетеното от инкриминираното деяние юридическо лице се явява Н. ООД със седалище Б. Д. 1, Б., щата О., САЩ, което е носител на права върху регистрираните за територията на Р Б. търговски марки Найки /NIKE/– словни и фигуративни. Ощетеното юридическо лице се представлява в Б. от „А.” ЕООД със седалище и адрес на управление: гр.С., район Слатина, ул.Иван Щерев 18, ап.17 с управител и представляващ дружеството В. С., който е упълномощил адв.Андреев да го представлява по делото /л.л.6 – 18 от ДП и пълномощно, приложено по ЧНД № 151/2009 г. на С. районен съд/.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

С обжалваното определение е потвърдено постановление на Районна прокуратура гр.С. от 20.02.2009 г., постановено по пр.пр. № 722/2008 г., с което на основание чл.243, ал.1, т.2 НПК е прекратено наказателното производство по досъдебно производство № 46/2008 г. по описа на ГПУ-01-К., образувано срещу неизвестен извършител, за престъпление по чл. 172б, ал.1 от НК – поради недоказаност обвиняемият да е участвал в извършването на престъплението.

Фактическата обстановка, възприета от първоинстанционния съд, се установява от събраните в хода на досъдебното производство доказателствени средства и се споделя и от настоящата инстанция. Събраните писмени и гласни доказателствени средства на този етап от разследването установяват от фактическа страна следното:

На 20.06.2008 г. на ГКПП К., с гръцка транзитна митническа декларация /л. 25 от ДП/ пристигнал контейнер № със стоки с изпращач „Ш” ООД, К. Народна Република и получател „Т.” ЕООД със седалище и адрес на управление: гр.С., район Надежда, ул.П.Панайотов 12, пазар „Илиенци”, база 3, представлявано от сирийския гражданин Т. К.. Стоката е била придружена с фактура № от 18.04.2008 г. и опис /л.л.54,55 и 56 от ДП/, издадени от изпращача и сочещи получателя на стоките, а именно посоченото по-горе търговско дружество, представлявано от Т. К..

На 22.05.2008 /в превода, най-вероятно поради техническа грешка, е посочена дата 18.04.2008 г./ служител на „Ш.” ООД е изпратил факс, получен от управителя на „Т.” ЕООД – Т. К., в който е посочено, че поради грешка в изпратения му контейнер са поставени повече текстилни продукти, които не са били поръчани от получателя, като е конкретизирано, че се касае за стоките, отбелязани в позиция №12 на фактура № . Видно от фактурата и описа към нея по п.12 са описани тениски, т.е. непоръчаните от получателя стоки и погрешно натоварени от изпращача в контейнера, предназначен за „Т” ЕООД, са били тениски в посоченото във фактурата количество.

На 23.06.2008 г. пълномощникът на „Т.” ЕООД – Д. М. /пълномощно – л.44 ДП/ е манифестирал получените стоки с и е подал митническа декларация, заедно с необходимите документи за оформяне на митническо складиране на стоката в склад под митнически контрол „Е” ЕООД, с.П..

На 24.06.2008 г. е извършена проверка от служителя на МБ „Д.” – свид.М. и мобилна митническа група № 3 на посочения контейнер, като измежду стоките са установени шапки от памук с козирка с надпис „JUST DO IT” – 1200 броя и метални фигурки с фигуративен знак „NIKE” – 5000 бр. Установените шапки и метални фигурки /аксесоари/ са описани по п.п.4 и 5 във фактурата, издадена от изпращача /л.л.54, 55 и 56 от ДП/. Тези стоки били задържани в МБ Др., за което е съставена разписка № 2310 от 24.06.2008 г. С протокол от 02.07.2008 г. свидетелите М., Г. и П. служители на МБ „Д.” при ТМУ „К.”, преброили задържаните стоки и установили, че металните фигурки „NIKE” са 4830 бр., а не 5 000 бр., както е отбелязано в разписка № .

На 02.07.2008 г. началникът на МБ „Д” на основание Регламент 1383/2003г. е уведомил с писмо с изх. № 277/02.07.2008 г. управителя на „А.” ЕООД – В. С., че е регистриран внос на посочените стоки.

Извършена е съдебна авторско-правна и оценителна експертиза, от чието заключение се установява, че в Патентното ведомство в Р Б. са регистрирани марки, представляващи надпис: „JUST DO IT”, както и марки, имащи емблемата на фирмата „NIKE”, които са идентични с предоставените на вещото лице веществени доказателства – шапки с козирка с надпис „JUST DO IT” и метални фигурки, представляващи емблемата „NIKE”, иззети от контейнера № . с изпращач „Ш.” ООД и получател „Т.” ЕООД. Идентичността между иззетите шапки с козирки с надпис „JUST DO IT” и метални фигурки, представляващи емблемата „NIKE” и регистрираните марки е в такава степен, че може да обърка потребителя. Стойността на задържаните веществени доказателства е 9 600 лв. /на шапките/ и 9660 лв. /на металните фигурки/.

Установената фактическа обстановка се подкрепя от събраните на този етап от разследването в хода на досъдебното производство доказателствени средства: писмо от Агенция „М.” №277/02.07.2008 г. /л.17 от ДП/, разписка № 2310 /л. 22 от ДП/, протокол /л. 23/, митнически декларации /л.л.25 - 32/, протокол за извършена проверка от ММБ /л.л.39-40/, пълномощно /л.44/, удостоверение за актуално състояние на „Т.” ЕООД /л.45/, договор за режим „Митническо складиране”/л. 48/, копие от факс /л. 51/, описание на стоките и фактура /л.л.53-55/, протокол за доброволно предаване /л. 59/, показания на свидетелите Г., К., М. /л.л.61-66/, на свидетелите Н. и М. /л.л.99–102/, съдебна авторско-правна и оценителна експертиза /л.л.74-78/, справка за марка /л. 79/, справки за пътувания на Т. К. /л.103/, копие от документи за самоличност на Т. К. /л.л.105 - 110/, извлечения от банкови преводи /л.л. 111 – 118/.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд неправилно е възприел, че липсват данни за осъществено престъпление по чл.172б, ал.1 НК от субективна страна, като извода за недоказаност се обосновава с обстоятелството, установено в хода на разследването, че в контейнера със стоки с получател търговското дружество, представлявано от свид.Т. К., е имало и такива, които не са били поръчани от последния. Този извод е неправилен, тъй като несъмнено се установява, че непоръчаните от получателя стоки са тениски, а не инкриминираните шапки и метални аксесоари.

На този етап от разследването са налице достатъчно данни затова, че получателя на инкриминираните вещи - „Т.” ЕООД, представлявано от свид.Т. К. е поръчал и са му били доставени от изпращача инкриминираните шапки с козирки и метални аксесоари, идентични на регистрираните в Патентното ведомство марки, че тези стоки са предназначени за използване в търговска дейност на търговското дружество – получател на стоките, както и че липсва съгласието на притежателя на изключителното право с обект регистрираните марки получателят да използва в търговската си дейност тези марки.

По повод въведените в жалбата доводи следва да се отбележи, че приложения факс /копие/ от изпращача на стоките е напълно годно писмено доказателствено средство и доколкото няма съмнения на този етап от разследването в неговата формална валидност от външна страна, това доказателствено средство установява обстоятелството, че погрешно натоварените стоки в контейнера, непоръчани от получателя, са тениски. Тези данни от друга страна обосновават фактическия довод, че инкриминираните вещи са били поръчани от получателя. При това напълно ирелевантно към предмета на доказване е обстоятелството, дали получателят на стоките и в частност свид.Т. К., като представляващ търговското дружество – получател на стоките, е бил длъжен и дали обективно е могъл или не е могъл да уведоми митическите органи за допуснатата грешка при товаренето на стоките от страна на изпращача.

От правна страна се налагат следните изводи:

От обективна страна изпълнителното деяние на престъплението по чл. 172б, ал.1 НК - „използва в търговска дейност” - е бланкетно определено и препраща към чл.13, ал.2, т.3, пр.1 ЗМГО - инкриминиран е вносът на стоки със запазена марка без съгласието на притежателя й. Изпълнителното деяние е довършено с осъществяването на вноса на стоките. В конкретния случай изпълнителното деяние не е довършено, тъй като инкриминираните стоки са били задържани и вносът им в страната не е осъществен, т.е. налице е опит към престъпление по чл.172б НК. От обективна страна данните от извършената оценителна експертиза относно стойността на инкриминираните вещи - 19 260 лв. /общо/, с която се съизмерва размера вредните последици, причинени от деянието, сочат наличието на квалифициращият признак по ал.2 на чл.172б НК, а именно причинени значителни вредни последици. Предвид на това обстоятелство и с оглед на обстоятелството, че изпълнителното деяние не е довършено, правилната квалификация на извършеното е по чл.172б, ал.2 вр. ал.1 вр. чл.18, ал.1 НК.

Субект на престъплението по чл. 172б НК е всяко наказателноотговорно лице. В конкретния случай вносът е осъществен от търговско дружество с фирма - „Т.” ЕООД, което е юридическо лице. Юридическите лица обаче образуват и изразяват волята си чрез своите органи – общо събрание и управителен орган. В случая се касае за търговско дружество, чийто собственик на капитала и управител са едно и също физическо лице – Т. К.. Действително управителят и управляваното от него юридическо лице са два различни правни субекта. Тази конструкция е създадена с оглед ограничаване отговорността на собствениците на дяловете или акциите за имуществените задължения на дружеството, за които то отговоря със собственото си имущество, съответно - те не отговорят с личното си имущество. Тази привилегия за собствениците на капитала и управителите на търговските дружества обаче не касае хипотезата, при която орган на дружеството взема решение и извършва чрез дружеството неправомерни деяния. При осъществяване на престъпление, макар че е физическо лице, различен правен субект от юридическото лице, този орган следва да носи отговорност за извършеното престъпление, въпреки че формално последното е осъществено чрез търговското дружество. В случая безспорно установено е, че вносител на инкриминираните стоки е „Т.” ЕООД, а това търговско дружество се управлява от сирийския гражданин Т. К. – с установена по делото самоличност.

Доколкото са налице данни от обективна страна за извършено престъпление по чл.172б, ал.2 вр. ал.1 вр. чл.18, ал.1 НК, реализирана е и субективната страна на престъплението, доколкото именно Т. К. в качеството се управител на дружеството е поръчал доставката на инкриминираните вещи.

Но за обективното, пълното и всестранно изясняване на обстоятелствата по делото следва да се съберат доказателства дали фактура № . е изплатена изцяло от получателя на изпращача, съответно кога и по какъв начин е извършено плащането, а при липса на плащане - кои са причините да не се плати.

За пълнота съдът ще добави, че дори и да се приеме, че престъплението не е осъществено, тъй като липсва умисъл, основанието за прекратяване следва да е по чл.243, ал.1, т.1 НПК, най-малкото защото наказателното производство се води срещу неизвестен извършител и фигурата на обвиняем въобще не е конституирана до момента в процеса, за да се намери, че не е доказано участието му в престъплението.

По тези изложени съображения и на основание чл. 243, ал.7, вр. ал.5, т.3 от НПК С. окръжен съд
ОПРЕДЕЛИ:

ОТМЕНЯВА изцяло определение от 27.03.2009 г. по ЧНД № 151/2009 г. на С. районен съд, с което е потвърдено постановление от 20.02.2009 г. на прокурор при Районна прокуратура гр.С., постановено по пр.пр. № 722/2008 г. по описа на С. районна прокуратура, с което е прекратено наказателното производство по досъдебно производство № 46/2008 г. по описа на ГПУ-01-К., образувано срещу неизвестен извършител за престъпление по чл.172б, ал.1 от НК.

ВРЪЩА делото на прокурора за изпълнение на указанията, посочени в мотивите към настоящото определение.

Определението е окончателно и не подлежи на обжалване или протест.