Дял първи въпрос понятие и система на гражданското право. Обективно гражданско право

Задатък или капаро е тази парична сума или друга имуществена ценност която едната страна дава на другата приключване на договора като доказателство, че той е сключен и за обезпечаване на неговото изпълнение.

Функции на задатъка.

1. ПОТВЪРДИТЕЛНА - задатъка е знак, белег, доказателство, че д-рът е сключен. Щом задатъкът е бил даден, д-ра е вече сключен. А ако е бил уговорен, но не е бил даден, д-рът не е сключен.

2. ГАРАНЦИОННА - з-на е признал на изправната страна правото да се откаже от д-ра и да задържи задатъка, който е получила или да иска в двоен размер задатъка, който тя самата е дала, ако другата страна не изпълни задължението си- чл.93(2). Страхът, че изправната страна ще упражни тия си права, подтиква и двете страни към изпълнение.

3. ОБЕЗЩЕТИТЕЛНО-НАКАЗАТЕЛНА функция. Тя е тясно свързана с гаранционната. Щом изправната страна може при неизпълнение да се откаже от д-ра и да задържи задатъка, респ. да иска дадения от нея задатък обратно в двоен размер, ясно е, че задатъкът представлява средство за обезщетяване на изправната страна за вредите, които неизпълнението й причинява.

Страните могат да придават на задатъка най- напред значението на пишманлък- да уговарят, че всяка страна може да се откаже от д-ра до изпълнението му, стига да жертва задатъка, който е дала, респ. да върне полученият в двоен размер. На задатъка е възложена тогава функцията на "пишманлък", на "отметнина".

Страните могат да уговорят, че този, който е дал задатъка, няма да може в никакъв случай да се отметне едностранно от д-ра. Във всички случаи той е длъжен да престира, в противен случай загубва безвъзвратно дадения задатък.

Сраните могат да уговорят, че и даденото след сключване на д-ра ще съставлява задатък; и обратно- че даденото при сключване на д-ра няма да съставлява задатък, а аванс, който не обезпечава изпълнението и който изправната страна не маже да задържи или иска обратно в двоен размер при неизпълнение.

Действие на задатъка.

Задатъка се дава обикновено при двустранните д-ри.Той функционира така:

1. При изпълнение. Когато задълженията по д-ра са изпълнени, този, който е дал задатъка го прихваща към изпълнението си. А ако такова прихващане не маже да стане поради нееднородност на задатъка с дължимата престация, тогава задатъка трябва да се върне от този, който го е получил.

2. При невиновна невъзможност. Когато неизпълнението се дължи на невъзможност, за която Дл. не отговаря, задатъка се връща и отношенията м\у страните се уреждат по правилата на риска.

3. При виновна невъзможност. Ако престацията не може да се осъществи по причини, за които Дл. отговаря изправната страна естествено не може да иска изпълнението на невъзможното, а трябва да избира м\у следните алтернативи:

а) Или да задържи задатъка, който е получила, респ. да иска да се върне в двоен размер, който е броила, без естествено да изпълнява собственото си насрещно задължение. Ако вредите са по- големи отколкото задатъка, тя може да предяви иск за обезщетение за вреди.

4. При забавено изпълнение. Ако изпълнението е все още възможно и Дл. е в забава (неточно изпълнение), изправната страна има изборно право:

а) Може да иска реално изпълнение на договорното задължение, като за вредите, които забавата е причинила, страната може да иска обезщетение по общите правила като задържи задатъка.

б) Може да развали д-ра като задържи задатъка и не изпълнява своето насрещно задължение. В този случай д-ра следва да се счита развален, с факта, че се задължа задатъка, а не с едностранното волеизявление.

Поръчителството е д/р, с който поръчителят се задължава спрямо кр. на трето лице да отговаря за изпълнението на задължението на третото лице - чл.138(1). От това определение е видно, че поръчителството е вид д/р и че с него се обезпечава едно чуждо вземане.

Обезпеченията, с които може да се гарантира едно задължение може да са лични и реални.

Лично обезпечение е когато едно или няколко лица гарантират на кр., че дл. ще изпълни зад. си. По този начин те стават дл. на кредитора (поръчителство).

Реално (вещно) обезпечение имаме когато гаранцията се отъждествява с една вещ или имуществено право. Не се отговаря общо с имуществото, а с тази движима или недвижима вещ (залог, ипотека.

Поръчителството има 2 смислови значения - като институт на обл. право и като ЮФ и произтичащото от него правоотношение.

Както бе казано в чл.138(1) е дадено легално определение на този институт. С д/ра за поръчителство поръчителят се задължава спрямо кр. на др. лице да отговаря за изпълнение на неговото задължение. Този д/р трябва да бъде сключен в писмена ф/ма.

Чл.138(2) - поръчителството може да съществува само за действителни задължения. То може да се поеме и за бъдещо и за условно задължение.

УСЛОВИЯ ЗА ДЕЙСТВИТЕЛНОСТ.

М/у страните трябва да се постигне съгласие - кр. трябва да приеме поръчителя за такъв; поръчителят трябва да се съгласи да отговаря за изпълнението на чуждо задължение. Освен това, д/рът е формален, тъй като з/нът изисква той да е сключен в писм. ф/ма.

Всеки дееспособен може да поръчителства, стига да му е позволено да се разпорежда с имуществото си. Законният представител не може да поръчителства от името на недееспособния. Непълнолетният и ограничено запретеният не могат да поръчителстват дори със съгласие на родителя или попечителя им.

С д/ра за поръчителство поръчителят се задължава да отговаря за изпълнението на чуждо задължение. Не може да се поръчителства валидно за несъществуващо или нищожно задължение.

Основанието на д/ра за поръчителство е в намерението да се обезпечи едно чуждо задължение. Д/рът е каузален, а не абстрактен.

ОБЩА ХАРАКТЕРИСТИКА

1. Д/рът за поръчителство е едностранен д/р. Поръчителят се задължава да отговаря за изпълнението на чужд дълг. Задължение възниква само за поръчителя, а за кр. - не. По волята на страните този д/р може да се превърне в несъвършен двустранен, ако е уговорено някакво задължение за кредитора (напр. че е възнаградил поръчителя).

2. Безвъзмезден д/р, защото липсва насрещно задължение. Акад. Василев смята, че той е възмезден д/р, тъй като поръчителят може да получи обратно това, което е дал на кр. от името на длъжника (това не винаги е така, дл. не участва в д/ра - това е друго ПО). Съдебната практика на ВС приема, че поръчителството е безвъзмезден д/р.

3. Акцесорен д/р - отговорността на поръчителя е в синалагматичната връзка с отговорността на дл. Затова този д/р ще е валиден ако съществува предшестващ д/р.

4. Д/рът е формален, тъй като з/нът изисква писмена ф/ма за действителност.

5. Д/рът е каузален с намерение да се обезпечи едно чуждо задължение.

ВЪТРЕШНИ ОТНОШЕНИЯ

Кредиторът не поема никакво задължение към поръчителя. Този д/р не носи никакви облаги на поръчителя - обратно - той му носи само опасности и вреди, защото той с него подчинява имуществото си на принудително изпълнение. Поръчителят може да се е задължил да отговаря за чуждия дълг дори без съгласието на главния дл. - за да му услужи. Той може да се е задължил и въпреки волята на дл. Той може и да се е задължил да отговаря, защото дл. му е поръчал.

ПОРЪЧИТЕЛСТВО И ДРУГИ СХОДНИ ПРАВНИ ФИГУРИ

1. Поръчителство и обещаване действията на трето лице. Поръчителят гарантира изпълнението на задължението, а обещателят обещава, че едно трето лице ще се задължи и задължение възниква само за обещателя, дори третото лице да се задължи, обещателят не гарантира изпълнение на задължението. Следователно, докато поръчителят гарантира изпълнението на задължението на едно трето лице, обещателят обещава, че едно трето лице ще се задължи за нещо, но не и че ще изпълни това, за което се е задължило.

2. Поръчителство и встъпване в дълг. Поръчителят отговаря на собствено пр. основание. Встъпилият в чужд дълг винаги и по необходимост дължи на същото пр. основание, по силата на което дължи и първоначалния длъжник и солидарно с него. Встъпилият в чужд дълг е наистина зависим от този дълг, но задължението не е акцесорно спрямо него.

3. Поръчителство и заместване в дълг. Д/рът за поръчителство се сключва винаги м/у поръчителя и кредитора. Д/рът за заместване в дълг се сключва м/у кредитора и третото лице - поемател на чуждия дълг. Но той може да бъде сключен и м/у първоначалния дл. и заместника му и ще има действие и за кредитора ако го одобри.

4. Поръчителство del credere. Клаузата del credere е типична при комисионния д/р. Комисионерът може да гарантира изпълнение на задълженията на лицето, с което е договарял. Тогава той отговаря за изпълнението на същите. Но в този случай комисионерът не е поръчител, а главен длъжник. Р/ката е, че задълженото лице не е длъжник на комитента, м/у тях няма ПО. Комисионерът се задължава да сключи една пр. сделка от свое има, но за чужда сметка - косвено представителство. При клаузата del credere независимо от изпълнението на третото лице, комисионерът ще е длъжен да престира на комитента.

5. Поръчителство и солидарна съзадълженост. Това е др. вид лично обезпечение. Поръчителят е солидарно задължен с главния длъжник. Когато обаче изпълни задължението, той ще може да иска цялото изпълнение от дл. Докато при солидарното задължение само до частта, с която отговаря пред кр.

6. Несъвършена делегация и поръчителство. Един втори дл. се оказва задължен пред кр. паралелно с досегашния дл. Кр. може да преследва единия или другия по свой избор. Но удовлетворен от единия, погасява се правото му спрямо дугия. Новият дл. при несъвършената делегация не е акцесорно задължен, а на собствено основание - това е р/ката.

7. Поръчителство и авал (менителнично поръчителство). Авалът е поръчителство по запис на заповед. Авалът е едностранно волеизявление на менителничния поръчител, изразено с думите "като поръчител" или др. равнозначен термин, поставен в/у записа на заповед или менителницата и подписан от авалиста. За р/ка от обикновеното поръчителство, задължението на авалиста не е акцесорно и каузално, а самостоятелно и абстрактно. Авалистът отговаря винаги солидарно, докато обикновеният поръчител може да уговори с кредитора, че няма да отговаря солидарно с главния дл.

ОТГОВОРНОСТ НА ПОРЪЧИТЕЛЯ. ПРАВА НА ПОРЪЧИТЕЛЯ

Поръчителят се е задължил спрямо кредитора на друго лице да отговаря за изпълнението на задължението на това друго лице, т.е. за изпълнение на едно чуждо задължение. Следователно 2 фактора определят съдържанието на отговорността на поръчителя:

1. Чуждият дълг, чието изпълнение се обезпечава.

2. Уговореното м/у страните.

ЗНАЧЕНИЕ НА ЧУЖДИЯ ДЪЛГ

Съдържанието на задължението на поръчителя е идентично със съдържанието на главното задължение.

1. Главният дълг определя отговорността на поръчителя в следните отношения:

а) каквото и колкото дължи главния длъжник, такова и толкова дължи и поръчителят. Може да бъде уговорено и друго, напр. когато престацията на главния длъжник е лична и незаместима.

б) поръчителят не може да бъде отговорен за нещо повече от това, което дължи главният длъжник.

в) поръчителят отговаря за дължимото от длъжника при сключване на д/ра (чл.140) и за всичко последици от неизпълнението на главното задължение, включително и разноските по събирането му.

г) поръчителят отговаря солидарно с длъжника - следователно поръчителят няма право да иска от кредитора да предяви иска си най-напред с/у главния длъжник, а след това към него.

д) за да се обезпечи еднаквата отговорност на поръчителя и главния длъжник спрямо кредитора, м/у тях съществува т.нар. необходимо другарство в процеса - следователно съд. решение има еднакво действие и за двамата.

2. Модалитетите на главния дълг са модалитети и на отговорността на поръчителя. Ако задължението е срочно - когато е изискуемо за длъжника, е изискуемо и за поръчителя. Но ако кредиторът продължи срока, даден на длъжника, това продължение няма действие спрямо поръчителя, освен ако поръчителят не е дал съгласието си за това - чл.147(2). От тук следва да се направи следния извод - поръчителят остава задължен и след падежа на главното задължение ако кредиторът е предявил иска в течение на 6 мес. от изтичането на срока за изпълнение на задължението, за който поръчителят е поръчителствал. Това важи и за случаите, когато той е отказал да поръчителства при едно евентуално удължаване на срока - чл.147(1).

3. Разпореждането с главния дълг е разпореждане и с поръчителството - това произхожда от акцесорния характер на поръчителството. Ако длъжникът бъде заместен от друго лице, поръчителството се прекратява, освен ако поръчителят не се съгласи изрично да гарантира дълга и на новия длъжник.

4. Възраженията на главния длъжник са възражения и на поръчителя - поръчителят не губи правото да противопоставя на кредитора възражения, дори и ако дл. се е отказал от тях или е признал унищожаем дълг - чл.142(2).

а) лични възражения - по принцип всеки сам упражнява правата си. Никой не може да черпи възражения от чужди права. За поръчителя обаче трябва да важи обратното, тъй като се е задължил да отговаря за изпълнението на чужд дълг. Поръчителят може да противопостави на кр. всички лични възражения на главния дл., както и да му предяви за прихващане на вземания дл. към кр.

б) свързани с дълга възражения - поръчителят може да противопостави на кр. всички погасяващи дълга основания.

в) погасяването на главния дълг погасява отговорността на поръчителя, без оглед на това, на какво основание е погасен главния дълг. По-особено е положението за погасяване и на правото на иск - поръчителят може да се позове на изтекла за главния длъжник давност само ако тя е изтекла и за него. Това е един много спорен въпрос, тъй като прави допустим иск с/у поръчителя, когато такъв е недопустим с/у длъжника.

ЗНАЧЕНИЕ НА УГОВОРЕНОТО МЕЖДУ СТРАНИТЕ.

Обемът на отговорността на поръчителя се определя не само от главния дълг, тъй като поръчителството е д/р. Поръчителството може да се уговори за част от дълга или при по-леки условия. Действителна е уговорката, че поръчителят няма да отговаря солидарно с длъжника, няма да отговаря за лихвите. Могат да се уговарят по-леки условия с оглед на обезпеченията, напр. поръчителят е уговорил, че няма да отговаря за закъснителните лихви.

Ако поръчителят се е уговорил за повече или за по-тежки условия, задължението му се намалява до размера на главното задължение - чл.139.

ПРАВА НА ПОРЪЧИТЕЛЯ.

Поръчител, който е удовлетворил кредитор за вземането му, разполага с два иска, за да си върне това, което е излязло от имуществото му в чужд интерес.

1. Личен обратен иск (регресен) - основание за него са личните отношения м/у дл. и поръчителя. Условия:

а) поръчителят да е платил задължението. Ако кредиторът е опростил дълга, поръчителят няма право на обратен иск.

б) изпълнението трябва да е реално, т.е. да има погасителен ефект спрямо главния дл.

в) необходимо е поръчителят да уведоми главния дл., че има намерение да изпълни или че е предявен иск за изпълнение с/у него - чл.143(1).

С обратния иск може да се иска:

- главницата, т.е. заплатеният първоначален размер на дълга;

- законните лихви в/у платените суми от деня на тяхното плащане - чл.143(1);

- направените разноски по изпълнение и водене на евентуален процес;

- вредите, които понася поръчителя вследствие на това, че е принуден да плати чужд дълг - чл.79 и сл.

Ответник по този регресен иск е длъжникът. Този иск е лишен от всякакви специални обезпечения и придава на поръчителя само качеството на хирографен кредитор, т.е. ползва се от общото обезпечение от цялото длъжниково имущество.

2. Суброгаторен иск - поръчителят встъпва изцяло в правата на кр. с/у дл. и отчасти в правата на кр. с/у трети лица (учредили залог или ипотека за задължението), т.е. счита се, че погасеното от поръчителя вземане продължава да съществува в полза на поръчителя за да се обезпечи обратният му иск. Суброгаторен иск е допустим само ако поръчителят е имал правен интерес да сключи д/ра и да изпълни чужд дълг.

Възможна е хипотезата, при която поръчителят няма никакви права спрямо дл. Това е в случаите, когато от вътрешните отношения м/у поръчител и дл. е видно, че основанието на д/ра е дарствено.

Авал - менителнично поръчителство по търговското право, което се дава на трето лице, често банка за цялата или част от номиналната стойност на менителницата. Авал се дава от лице с доказана платежоспособност, с което се увеличава надеждността на менителницата и се улеснява нейното обръщение.

Банкова гаранция.....???


Въпрос № 32

РЕАЛНИ ОБЕЗПЕЧЕНИЯ

Залог. Особени залози. Ипотека. Понятие и видове. Учледяване.

ЗАЛОГ чл.156-165.

Изпълнението на едно задължение може да бъде обезпечено с една движима вещ, така че кр. да има право при неизпълнение да се удовлетвори от цената на вещта по предпочитание пред другите кр. на същия дл. Това обезпечение на кр. съставлява неговото заложно право.

Както е известно, цялото имущество на дл. служи за общо обезпечение на всичките му кр. Кр. обаче не са сигурни, че имуществото на дл. ще остане същото до падежа на вземанията им. Понеже те имат еднакво право на удовлетворяване, рискуват всички да останат неудовлетворени. Залогът решава тази опасност. Ако една вещ обезпечава кр., той предпочитателно се удовлетворява от цената й и тези опасения отпадат.

СЪЩНОСТ НА ЗАЛОЖНОТО ПРАВО.

1. Заложното право е едно потестативно право, даващо възможност на кредитора по залога да създаде ново правно положение с волеизявлението си, че упражнява заложното си право. С това волеизявление той предизвиква принудителна продан на заложената вещ и се удовлетворява от цената й.

Според проф. Кожухаров следва да се приеме, че заложното право в/у вещ е вещно право, защото възниква по повод на конкретна вещ и поражда правоотношения между кредитора и всяко трето лице, в чието владение би се намирала вещта - следователно заложното право е абсолютно право.

Това становище не би трябвало да се споделя, тъй като при залога липсват ВП правомощия, типични за всяко вещно право.

ОТНОШЕНИЕ НА ЗАЛОГА КЪМ ВЗЕМАНЕТО.

Заложното право предпоставя едно вземане, защото обезпечава удовлетворяването му. Следователно заложното право е винаги едно несамостоятелно, акцесорно, добавъчно право.

1. Без вземане заложно право не може да възникне. Ако вземането е недействително, недействително ще бъде и заложното право.

2. Заложното право се погасява заедно с обезпеченото вземане - чл.150(1), без оглед на основанията за погасяване на последното.

3. Прехвърлянето на вземането прехвърля и обезпечаващото го заложно право. Залогът следва обезпеченото вземане в качеството си на негова принадлежност.

4. Всяко нарастване или намаляване на дълга се отразява и на заложното право.

Извод: заложното право е акцесорно, неделимо, потестативно, субективно право, обезпечаващо кр. за цялото му вземане.

УЧРЕДЯВАНЕ НА ЗАЛОГА.

Заложното право може да възникне или чрез договор или непосредствено по разпореждане на закона. В първия случай говорим за договорно, а във втория - за законно заложно право.

Заложното право, което възниква по непосредствено разпореждане на закона бе допустимо у нас в полза на банките по ЗБКД.

Заложното право се учредява чрез д/р. Страни по този д/р са залогодателят (длъжник или някое трето лице) и кредиторът - залогоприемател. Често той се нарича залогодържател. Това не е съвсем правилно, тъй като не винаги кр. държи заложената вещ.

За да бъде действителен д/рът, страните тр. да бъдат дееспособни.

Д/рът за залог е НЕФОРМАЛЕН. Изискването за форма по чл.156 ал.2 е за да може заложното право да бъде противопоставено на третите лица. Залогът обаче е факт и без този документ. Но и без тази форма залогът ще е действителна сделка и ще може да се противопостави на трети лица когато обезпеченото вземане не надхвърля сумата определена в чл.133 ГПК.

Залогът е РЕАЛЕН договор. Постигането на съгласие не е достатъчно за сключване на д/ра, а е необходимо заложената вещ да бъде предадена на кредитора или на друго лице - залогоприемател. Съществуват различни начини за предаване на вещта:

- с преминаването й в държане на кредитора или трето лице (ефективно връчване);

- с поставянето й под общо владение - на залогодателя и на залогоприемателя, т.е. кредиторът да бъде поставен в състояние да упражни фактическата си власт на заложената вещ когато поиска това, напр. на кр. се предават ключовете от помещение, където се намират заложените вещи.

При особените залози заложното право възниква без предаване на вещта.

Този д/р е и ЕДНОСТРАНЕН, защото възникват задължения само за залогоприемателя. Залогодателят има само права - да иска връщане на заложената вещ и плодовете, които тя е дала след удовлетворяване на вземането. Той няма задължения.

ПРЕДМЕТ НА ЗАЛОГА.

Предмет на залога могат да бъдат всички движими вещи, освен онези, които са забранени изрично да се залагат. Вещите, които са предмет на залога, трябва да имат самостоятелно съществуване. Не могат да се залагат принадлежности към недвижимости. Заложените вещи трябва да имат имуществена стойност. Затова не може да се залага личен паспорт, грамота, орден и др.

Може да бъде залагана и част от съсобствена движима вещ или вещни съвкупности. Могат да бъдат залагани и бъдещи движимости - напр. материалите, които ще бъдат добити при развалянето на една къща.

Парите също могат да бъдат предмет на залог - чл.158. Ако парите се предадат на кр. - налице е неправилен залог.

Може да бъде залагана и несобствена вещ по см. на чл.78 ЗС. Който придобие владението на движима вещ въз основа на д/р за залог, сключен с несобственик, но без да знае това, придобива заложното право над тази вещ.

Една вещ може да бъде предмет на няколко договора за залог. За действителността на договора е необходимо предаването на заложената вещ. Залогът е възможен в 2 случая: когато вещта е предадена на трето лице, което се задължава да я върне на залогодателя след като се изпълнят и двете задължения; когато вещта е предадена на първия кред. по залога, а той се задължава да я предаде на втория след удовлетворяването си. Вземанията на кредиторите се удовлетворяват по реда на учредяване на залозите.

ОСОБЕНИ ЗАЛОЗИ

В чл.161 ЗЗД се казва, че разпорежданията му относно залога не отменят особените разпореждания на др. закони за учредяването и действието на залога. Особените разпоредби предвиждат:

1. Особен ред за учредяване на заложното право - напр по непосредствена разпоредба на закона, без предаване на заложената вещ.

2. Особен начин на действие на заложното право - особен начин за реализирането му.

Тези особености оправдават обхващането на тези залози под общото наименование особени залози. Повечето особени залози са банкови залози - учредяват се в полза на банките. Предмет на банковите залози могат да бъдат:

1. Стоки и материали в обработка - най-често те са закупени със заем от банката, заложени са там, но се намират във фактическата власт на залогодателя, който може да ги обработва. В този случай залогът преминава в/у новополучените вещи;

2. Стоки в оборот - те могат да се продават като същевременно с това се погасява заемът. Ако заемът не се погаси в съответния срок, банката може да запорира стоките.

И в двата случая залогодателят трябва да уговори с банката условията, при които ще има право да обработва и реализира заложените вещи.

ХАРАКТЕРНИ БЕЛЕЗИ НА ОСОБЕНИТЕ (БАНКОВИ) ЗАЛОЗИ

1. Възникват по силата на закона - т.е. липсва съгласуваност на волеизявленията на залогодателят и кредиторът - това е законно заложно право.

2. Предаването на заложените вещи не е условие за пораждане на заложното право. Заложените вещи могат да останат на отговорно пазене у лицето, даващо залога, при специално уговорени с банката условия...

3. Реализирането на залога (продажба на заложените вещи) може да стане без съдебна намеса. Ако е предвидено в д/ра със залогодателя заложената вещ да се продаде при неизпълнение, търгът се провежда по ред, установен с наредба на мин/вото на правосъдието и УС на БНБ.

ДРУГИ ОСОБЕНИ ЗАЛОЗИ

1. Залог в/у вземания. Учредява се с договор. Негов предмет е не вещ, а право на вземане. Могат да се залагат само прехвърлими вземания. Такива са всички вземания - условни, срочни, за заместими и незаместими престации и т.н. освен тези, които по разпореждане на закона, на договор или по естеството си не могат да съставляват предмет на цесия. Следователно не могат да се залагат правото на пенсия, на издръжка.

Залогът на вземане прилича твърде много на цесията. Цесионерът прехвърля, а цесионерът залага вземането си. Залогът на вземане е всъщност една частична цесия.

Този д/р е неформален и консенсуален - сключен е в момента, в който се постига съгласие м/у залогодателя и залогоприемателя.

Д/рът за залог на вземане се сключва м/у залогоприемателя и заложителя - кредитор по вземането, което се залага. Длъжникът по залаганото вземане не участва в този д/р и е трето лице по отношение на същия. Той често дори не знае за неговото сключване.

Залогодателят е длъжен да предаде на кр. документите (ако има такива), които доказват заложното вземане. Кр. е длъжен да извърши всички действия за запазване на това вземане, да събира лихвите по него, ако стане изискуемо и главницата и да вложи получените от това вземане суми в банка.

2. Твърд залог - вещите се пазят от залогодателя такива, каквито са заложени. Този залог се учредява без съгласието на залогодателя за конкретните вещи, за които е учреден залогът.

3. Залог на стоки в оборот и в преработка. Заложените вещи в оборот на едно ЮЛ остават на отговорно пазене в лицето, което е залогодател. Залогът възниква по силата на закона, но се вписва. Условията, по които ще бъдат преработено стоките се уговарят м/у банката и залогодателя. Залогът на сурови материали се пренася в/у готовия продукт, получен при преработката на стоката и материалите. Залогодателят може да се разпорежда с тях, но в този случай тези стоки е необходимо да се заменят с други за да се обезпечи вземането, което има банката. Банката по определен ред може да изнесе на търг заложените вещи и да се удовлетвори от тяхната цена.

Когато изпълнението на едно задължение е обезпечено с един недвижим имот, така че кредиторът има право при неизпълнение да се удовлетвори от цената му по предпочитание пред другите кредитори на същия длъжник, казваме, че този кредитор разполага с едно ипотечно право.

Ипотеката е право, по силата на което кр. може при неизпълнение да се удовлетвори предпочитателно за своето вземане от цената на един недвижим имот, независимо кой е негов собственик или владелец.

Тази дефиниция сочи редица особености на ипотеката. Понеже в закона не съществува легално определение, характерните й особености се извличат на базата на тълкуване.

Особености:

1. Ипотеката е едно обезпечително право. Целта е да се обезпечи един дълг по отношение на кредитора.

2. Ипотеката е едно акцесорно право - обезпечава интересите на кр.

3. Тя е едно недвижимо право - предмет са винаги недвижими имоти. Съгласно кодекса на търговското мореплаване предмет могат да бъдат и морските кораби.

4. Ипотеката е едно неделимо право.

Ипотеката е едно обезпечение, вещна тежест, но не е вещно право, тъй като ипотекарния кредитор няма никакъв достъп до имота - и дума не може да става за ползване или владеене. Възниква едно облигационно правоотношение.

Ипотеката е едно акцесорно право - едно право добавено към вземането. Титулярът на ипотечното право е преди всичко кредитор. Той е двуяко обезпечен. Обезпечава го най-напред цялото имущество на дл. - обезпечение, с които разполага всеки кр. по силата на чл.133. Но вземането му е обезпечено още и особено от ипотекирания недвижим имот. Ипотечното право не може да възникне преди да е възникнало вземането, което то обезпечава.

Ипотекарното право е неделимо и това означава, е плащането на една част от дълга не освобождава имота от ипотеката. Тя продължава да тежи в/у целия имот. Евентуалното разделяне на дълга м/у няколко длъжници (напр. сънаследници) не води до раздробяване на ипотечното право. Евентуалната продажба на част от ипотекиран имот не освобождава тази част от ипотечната тежест.

Ипотеката се учредява само в/у недвижим имот. Могат да се ипотекират всички недвижими вещи по смисъла на чл.110(1) ЗС. Могат да се ипотекират и постройки, които са суперфициарна собственост в/у чужда земя - чл.63 ЗС. Могат да се ипотекират етажи от етажна собственост или идеална част от съсобствен имот. Не могат да се ипотекират недвижими вещи и вещни права в/у недв. имоти, които са извън гражданския оборот, които не могат да бъдат отчуждавани. Не могат да бъдат ипотекирани сервитутите отделно от недвижимите имоти защото нямат самостоятелно съществуване и ипотека в/у тях не би могла да бъде реализирана.

ВИДОВЕ ИПОТЕКИ

1. Договорна ипотека. Договорна е тази ипотека, която възниква чрез вписване на договор за ипотека, съставен във формата на нотариален акт. Тази ипотека е възможна само между дееспособни лица - д/р за ипотека за обезпечаване на един чужд дълг не може да бъде сключен от представители на недееспособни, а за дълг на самите недееспособни - само с решение на РС.

Ипотека може да се учреди само от този, който в момента на сключване на д/ра е собственик на имота в/у който се учредява ипотеката. Ипотека, сключена от несобственик е абсолютно недействителна.

Д/рът за ипотека се съставя във формата на нотариален акт от нотариуса по местонахождението на имота.

Нотариалният акт трябва да съдържа определени данни:

- име на кредитора;

- име на длъжника и име респ. на собственика на имота;

- описание на конкретния имот, в/у който се учредява ипотеката;

- вземането, за което се учредява;

- сумата, за която се учредява ипотеката.

Ипотеката трябва да отговаря на изискванията за специалност - т.е. тя трябва да бъде учредена само върху конкретно определени имоти, като се посочва местонахождението, видът, границите, стойността на всеки един от тях.

Ипотеката може да бъде пренесена в/у друг имот ако ипотекарният имот е отчужден за държавни нужди и е отстъпен друг в замяна.

Ипотеката може да бъде учредена само за определено вземане (срочно, условно, бъдещо), като при вписването трябва да бъде определен размерът и лихвите.

Нотариалният акт за учредяване на ипотеката трябва да бъде вписан - без това не възниква ипотечно право. В/у един имот могат да бъдат учредени няколко ипотеки, като редът за удовлетворяване на кредиторите е редът по вписването. Вписването има учредителна, доказателствена и информационна функция.

Вписването на договорната ипотека се вписва служебно от нотариуса по местонахождение на имота, а законната - по молба на кредитора. Действието на вписването трае 10 год. и може да бъде подновено преди изтичането на този период. Не се нуждаят от подновяване ипотеки, по които кредитор е държавата.

2. Законна ипотека. Законът допуска в изрично посочени от него случаи и като изключителна облага за известна категория кредитори да се извърши направо по силата на закона вписване на ипотека за обезпечаване на едно тяхно вземане. ЗЗД урежда 2 вида законни ипотеки:

а) ипотека на отчуждителя (продавача) - чл.168 ЗЗД. Този, който отчуждава недвижимия си имот може да не получи всичко, което му се дължи. От отчуждителната сделка той може да има едно вземане. То е обезпечено с ипотека в/у имота, който се отчуждава. Ипотеката не възниква по право, а трябва да се впише по молба на кредитора въз основа на отчуждителния договор. Следователно ФС по чл.168 е следният:

- продажба на имот;

- купувачът да не е платил цената изцяло;

- молба на продавача до нотариуса, включваща специализация на имота. Към тази молба задължително трябва да е приложен и договорът за продажба, даващ основание за учредяване на ипотека.

- вписването на ипотеката трае докато купувачът изплати цената.

б) ипотека на съделителя. Тя възниква при делба (доброволна или съдебна) на сънаследствен или съсобствен имот, когато някой от съделителите получава по-малък дял от този, който му се полага. Вж. примера от учебник т.II стр.210.

ВПИСВАНЕ НА ИПОТЕКАТА

Ипотека се учредява чрез вписване. Без него не може да възникне ипотека. Вписването следователно е учредителен елемент за ипотеката. Вписването има няколко функции:

1. То е елемент от ФС на ипотечното право.

2. То дава публичност и гласност за ипотеката на трети лица и други хирографни кредитори на длъжника, които имат интерес от имота.

3. Определя реда на ипотеките - ипотекарните кредитори се удовлетворяват по реда на вписването.

Вписването се извършва служебно от нотариуса по местонахождение на имота в особена ипотечна книга.

Законната ипотека се вписва по молба на кредитора, като към нея се прилага документа, който му дава право да иска вписването - акта за отчуждаване, договор за делба и др.

Вписването трае 10 години от деня на който е извършено - чл.172. След това вземането губи ипотечното си обезпечение, освен ако вписването не бъде подновено преди изтичането на този срок.

Обезпеченото с ипотека вземане може да претърпи изменение не по отношение на състава си, а по отношение на кр. или дл. Може кр. да се смени чрез цесия, новация, а дл. да се смени с новация или заместване. В тези случаи говорим за отбелязване към вписването. Може да се прави по искане на заинтересованите в случай, че се смени кредиторът или длъжникът или към дълга се присъедини още един дл. За да имат действие тези изменения, трябва да бъдат отбелязани към д/ра или към молбата за учредяването на ипотеката.

ЗАЛИЧАВАНЕ НА ВПИСВАНЕТО.

То е операция, която се заключава встрани на вписания д/р или молба за учредяване на ипотеката, че станалото вписване не трябва ада се счита вече за съществуващо. То погасява ипотеката. Обикновено заличаването е в резултат на погасяването на задължението чрез изпълнение. Но то може да бъде направено и с дарствено намерение. Заличаването на ипотеката може да стане по съгласие на кредитора или въз основа на съдебно решение. То може да стане и по искане на купувача на имота при публична продан, тъй като тя погасява всички ипотеки. Заличаването може да бъде поискано от всеки заинтересован ако тя не бъде подновена.

СЪДЪРЖАНИЕ НА ИПОТЕЧНОТО ПРАВО.

То се определя в чл.173(1) - правото на кредитора на предпочитателно удовлетворение от цената на ипотекирания имот. Кр обаче разполага и с едно допълнително право: право да не допуска влошаване на ипотекирания имот. Собственикът може да упражнява всички свои правомощия, които не увреждат кредитора, не стесняват правото му на предпочитателно удовлетворяване. Кр. има интерес имотът да бъде запазен в добро състояние, защото в противен случай се намалява евентуалната му цена и кредиторовото удовлетворение става проблематично. Това право на кр. да не допуска влошаване на имота е вещно и може да бъде упражнено чрез иск за запазване целостта на ипотекарния имот, който може да бъде предявен с/у:

1. Всяко трето лице, посегнало в/у ипотекарния имот.

2. Трето лице, държател на ипотекарния имот - това е собственикът на имота, ипотекиран за чуждо задължение, който е носител на пълно вещно право.

3. Самият дл. отговаря на общо основание за вредите, които е причинил. При тази хипотеза ипотекарният кредитор разполага със следните 3 иска:

- иск за обезщетение;

- иск за запазване на ипотекирания имот;

- ако длъжникът е влошил имота, кр. може да иска изпълнение и преди изтичане на уговорения в полза на дл. срок, ако последният с неправомерните си действия е намалил кредиторовото обезпечение.

Ипотеката следва имота и кредиторът може да изнесе имота на публична продан и да се удовлетвори предпочитателно от него. Удовлетворението става само чрез публична продан. Публичната продан може да бъде осуетена при удовлетворяване на кредитора чрез плащане на дължимата сума. Тя може да се иска от всеки кредитор, дори хирографен.

Продажбата е важен способ за осъществяване движението на материалните блага, за реализиране на стопанския оборот. Тя е една от най-разпространените сделки и е основно средство, възникнало още в древността за осъществяване на разменните отношения.

С нея продавачът се задължава да даде на купувача една вещ, а купувачът да плати на продавача нейната цена.

В чл.183(1) ЗЗД е дадено легално определение на продажбата - договор, с който продавачът се задължава да прехвърли на купувача една вещ или собствеността на една вещ или др. право срещу цена, която купувачът се задължава да му плати. Нормативната уредба се съдържа основно в ЗЗД, но има отделни разпоредби в ЗС и ТЗ и наредбата за държавни имоти.

ХАРАКТЕРНИ ОСОБЕНОСТИ НА ПРОДАЖБАТА

1. Продажбата е винаги двустранен д/р - възникват права и задължения и за двете страни. Затова всички общи правила за двустранните договори ще се прилагат и към д/ра за продажба. Става въпрос относно развалянето, риска, възражението за неизпълнен д/р и др.

2. Синалагматичен д/р - тук правата и задълженията на страните са генетично и функционално свързани.

3. Възмезден д/р, защото е налице еквивалентно разместване на имуществени ценности.

4. По принцип е комутативен д/р - обикновено още в момента на сключването му страните знаят каква е облагата, която ще получат от него, знаят насрещните си задължения. В някои случаи обаче продажбата е алеаторен д/р - когато облагата, която ще получи купувачът и продавачът зависи от едно бъдещо несигурно събитие.

5. Консенсуален д/р - става валиден ЮФ с постигането на съгласие м/у страните относно вещта, която продавачът се задължава да прехвърли и относно цената, която купувачът се задължава да му плати. Дори вещта да е само родово определена, д/рът е пак консенсуален. Индивидуализация е необходима за преминаване собствеността на вещта.

6. Неформален, но има хипотези, в които за определени вещи се изисква ф/ма за действителност.

7. Каузален - има намерение да се придобие едно право или вещ.

Продажбата се характеризира с облигационно-вещно действие. Облигационното и действие се изразява в това, че от момента на сключване на д/ра двете страни са обвързани и всяка е длъжна да престира на другата за да се освободи от тази обвързаност.

Вещно действие - с д/ра да продажба се поема задължение да се прехвърли право на собственост или др. вещно право в/у определена вещ. При тези д/ри, при които се поема такова задължение, прехвърлянето се извършва автоматично - и без заплащане на цената купувачът става соб/к на вещта или титуляр на правото ако продавачът е бил собственик на вещта или титуляр на правото. Ако вещта е била чужда - няма вещно действие, но продажбата на чужда вещ е действителен д/р, защото е породил облигаторното си действие.

ИЗТОЧНИЦИ НА ПРОДАЖБЕНИ ОТНОШЕНИЯ

1. Договорът е основен източник за продажбените отношения.

2. Съдебно решение по предварителен д/р - става въпрос за конститутивно съдебни решения по чл.19 ЗЗД и чл.33 ЗС (продажба на съсобствен имот). С предварителния д/р се поема задължение в бъдеще да се сключи окончателен. Всяка от страните по предварителния д/р може да предяви с/у другата иск за сключване на окончателен д/р - този, който е обещал да купи с/у този, който е обещал да продаде. Окончателният д/р се счита сключен в момента, в който решението влезе в сила. Продажбеното отношение възниква тук по делото от съдебно решение, по силата на което окончателния д/р се счита сключен.

Собственикът, който отчуждава своята част от общата вещ е длъжен да я предложи най-напред на останалите съсобственици. Ако той не стори това, или ако е предложил частта си само привидно и при по-неблагоприятни условия, от тези при които я е продал впоследствие, съсобствениците имат потестативно право да изкупят частта му от третото лице по действително уговорените условия. Изкупуването се осъществява по съдебен иск и съдебното решение създава м/у страните едно истинско продажбено отношение - чл.33(3) ЗС.

Чл. 288 ГПК предвижда, че при съдебна делба ако неподеляемият имот е жилище, съдът по молба на сънаследника поставя жилището в негов дял, като уравнява дяловете на останалите сънаследници с др. имоти. Ако уравняване е невъзможно, наследникът се осъжда да заплати на другите сънаследници съответните части от равностойната вещ. И в този случай решението на съда е източник на отношение, аналогично на продажбеното.

ВИДОВЕ ПРОДАЖБИ

1. Обикновена - правно регулирана в ЗЗД чл.183-200.

2. Търговска - чл.318-328 ТЗ.

а) поне едната страна да е търговец по занятие или сделката да сключена с цел печалба.

б) предмет - движими вещи, предмет на търговския обмен или ЦК. ТЗ определя като търговска сделка, т.е. сключена с цел печалба и спекулативната покупка на недв. имот с цел следваща продажба.

3. Външнотърговска - отличава се от другите продажбени отношения по наличието на международен елемент и материалноправния режим, който я регулира.

Особени правила се съдържат в чл.201-213 и др. разпоредби в ЗДС и ЗОС и ГПК по въпросите за публичната продан. В ТЗ от чл.329-341 се съдържа пр. уредба на някои др. видове продажби

1. Общи бележки. Правна уредба – чл. 318-341 ТЗ. Договорът е двустранен, възмезден, консенсуален, комутативен и т.н. Съдържа всички особености на обикновената продажба, има облигационно-вещно действие, субсидиарно се прилагат правилата на ЗЗД. Основните елементи на договора са предметът и цената. Предметът може да е вещ или право. Безусловната продажба на бъдеща вещ emptio spei е единственото изключение, когато продажбата е алеаторен договор.

2. Особености на търговската продажба спрямо продажбата по ЗЗД:

2.1. Според чл. 318, ал. 1: търговската продажба (ТПр) е тази, която според правилата на ТЗ е търговска сделка, т.е. абсолютна търговска сделка или продажба, която е свързана със занятието на търговец, който е страна по тази сделка. Тази сделка може да бъде едностранна, двустранна или търговска сделка по общите правила. Не е търговска продажбата, която има за предмет вещ за лично потребление и купувачът е ФЛ, независимо, че по общите правила трябва да бъде търговска (ал. 2).

2. ТПр има по правило за предмет движими вещи, т.нар. “стоки”. Това са движими вещи свързани с търговията. Не винаги е така – изключение има, когато предмет на ТПр е недвижим имот, напр. по чл. 1, ал.1, т. 14. Според проф. Герджиков продажбата на недвижим имот, макар и търговска сделка се подчинява до голяма степен на разпоредбите на гражданското право (напр. формата е нотариален акт).

Според проф. Герджиков при предаването на стоките, в изпълнение на договора има определени особености. При търговската продажба се използват клаузите “франко”, “ФОБ” и “СИФ”. Клаузата “франко” се използва само във вътрешно търговската продажба, тази клауза означава, че продавачът е длъжен да осигури стоката до определеното място (напр. “франко гарата на продавача”) и да понесе разноските за това. Клаузата не промяна момента и мястото на преминаване на собствеността и риска. Клаузата “ФОБ” (free on board) означава, че продавачът е длъжен да достави стоката до борда на кораба и да понесе всички разноски до този момент. Клаузата “СИФ” (cost, insurance, freight) означава, че продавачът е длъжен да достави стоката до пристанището, да я натовари на кораба, като поема разноските за това, да я застрахова за своя сметка и да поеме навлото до пристанището на местоназначението на стоката.

3. Особености във връзка със съществените елементи на договора:

3.1. Цена. Цената трябва да бъде определена или поне определяема, по общите правила на ОП, но в ТП има отклонение от това правило в чл. 326, ал. 2 – ако няма правило, чрез което да може да се определи цената, счита се, че страните са се съгласили с цената, която обикновено се плаща по време на сключването на продажбата за същия вид стока при подобни обстоятелства, т.е. критерият е зависим от правилата на оборота. По ал. 3 се изчислява нето-тегло: Когато цената се изчислява според теглото на стоката, теглото на опаковката се приспада. Това правило се прилага и когато за запазването на стоката се използва съхраняващо я вещество, различно от нея. Разпоредбите по ал. 2 и ал. 3 са диспозитивни.

3.2. Срок.

1) Чл. 319 създава правило, което урежда срока за предаване на стоката: Когато не е уговорен срок за предаване на стоката, купувачът може да поиска предаването й в разумен срок. Разумен срок означава достатъчен според обстоятелствата.

2) Чл.320 също съдържа диспозитивно правило, което се прилага в случай, че е уговорено стоката да се предаде и приеме в склада на продавача: Когато е уговорено стоката да се приеме в склада на продавача, страните определят в какви срокове и по какъв начин продавачът ще уведоми купувача, че тя е готова за предаване. Ако това не е определено, уведомяването се прави поне три дни преди деня на предаването, а ако страните са в различни населени места - поне пет дни преди този ден. Уведомлението , че стоката е готова за предаване се нарича авизо.

4. Допълнителни задължения за продавача, които не са познати на ЗЗД:

4.1. Чл. 321 съдържа задължение “за издаване на фактура”. На практика това е задължение по договора, но по Данъчното право има и административно-правно задължение за това, когато сделката е облагаема, с начисляване на ДДС.

4.2. Чл. 322 – задължение “за сервиз”. Става дума за задължение, което се изпълнява не безвъзмездно. Възниква в случай, че не се уговори друго, т.е. правилото е диспозитивно.

5. Специални правила във връзка със задълженията на купувача:

5.1. Чл. 325 – задължение “за пазене на стоката”, когато тя е получена от друго населено място в случай, че купувачът отказва да е приеме (става дума по-точно за “получаване” на стока с недостатъци или за друго неизпълнение на договора), до тогава, до когато е необходимо продавачът да даде нарежданията си (срокът за това се диктува от обичайните правила на оборота). Ако продавачът се забави с нарежданията тогава купувачът може да предаде стоката на 3то лице за пазене за сметка на продавача като го уведоми. Според ал. 2 ако стоката подлежи на бързо разваляне или съхраняването й е свързано със значителни усилия или разноски купувача може да я продаде, но не може да се разпорежда със сумата, която принадлежи на продавача. Според ал. 3 когато не са дадени нареждания по ал. 1 продавачът отговаря само за умисъл или груба небрежност.

5.2. Чл. 324 – задължение “за преглед на стоката”, което не е същинско задължение. Упражняването на това задължение е необходимо, за да може купувачът да запази правата си в случай на неточно изпълнение със стока с недостатъци. Ако купувачът открие, че е налице неточно изпълнение, трябва незабавно да уведоми продавача. В противен случай той губи правата си да възразява по силата на необоримата презумпция в изр. 2, която не се прилага само при скрити недостатъци на вещта, защото тук става дума само за външен преглед.

5.3. Чл. 327 съдържа правило, свързано със задължението “за плащане на цената”, което е доразвитие на чл. 200 ЗЗД: Купувачът е длъжен да плати цената при предаване на стоката или на документите, които му дават право да я получи, освен ако е уговорено друго. Коносаментът и складовия запис материализират право да се получи стоката, предаването на такава ЦК се счита за предаване на самата стока. Правилото е диспозитивно. Ал. 2 урежда право да продавача да откаже изпращането на стоката при дистанционна продажба: Ако продавачът се е задължил да изпрати стоката, той има право да иска това да стане само срещу плащане на цената или срещу представяне на доказателства за плащането й.

6. Сделка за покритие. Чл. 323 съдържа още общо правило, уредено въз основа на едно общо правило на Виенската конвенция за международна продажба на стоки, т. нар. “сделка за покритие”. При разваляне на договора изправната страна може да търси обезщетение за претърпени вреди, резултат на развалянето (според Калайджиев това са негативни вреди). Проблемът е как се определят тези негативни вреди. Изправната страна може да сключи една заместваща сделка, която да компенсира негативните вреди, но тази сделка може да се сключи при по-неизгодни условия от развалената. Тогава изправната страна може да търси от неизправната страна разликата в условията между развалената продажба и заместващата сделка. Заместващата сделка обаче трябва да бъде сключена в подходящ срок, защото цените са динамична величина и условията могат да се изменят съществено. Освен обезщетение за негативни вреди, изправната страна може да търси обезщетение и за други вреди по общия ред, но тях трябва да докаже. Според Калайджиев това е общо правило и се прилага и при обикновената продажба по ЗЗД.

7. Забава на купувача за получаване на стоки – чл. 328. Ал. 1 визира последиците и от забава на купувача, който освен, че е кредитор по сделката е и длъжник за получаване на стоката. В този случай продавачът има 3 възможности: 1. да я предаде за пазене; 2. да я продаде по пазарни цени или на публичен търг, след като извести купувача за това и му съобщи времето и мястото на продажбата или на търга; 3. при бързо развалящи се стоки да ги продаде без предизвестие. Т.2 следва да се тълкува по смисъла на чл. 337 и следващите. Във всеки от трите случая продавача се освобождава от задължението да предаде стоката. Предаването за пазене и продажбите са а сметка и на риск на купувача (ал. 2).

8. Продажба на публичен търг с явно наддаване - чл. 337-341.

8.1. Основният въпрос е кой е оферент и кой е адресат на офертата. Оферент е участникът в търга, а не организаторът. Условията се обявяват предварително от продавача, но самата оферта се прави от купувача, който участва в търга. За да е валидна офертата трябва да отговаря на предварително обявените условия.

8.2. Търгът се ръководи от лице, определено от продавача, действащо в негов интерес. Между тях има договорни условия, той е мандатар, довереник.

8.3. Чл. 339 урежда диспозитивно правило: Лицето, което ръководи наддаването, възлага стоката на предложилия най-високата цена. Продажбата се смята сключена с възлагане на стоката.

8.4. Офертата се приема от продавача чрез лицето, което ръководи търга и договорът се счита сключен от момента на възлагане на стоката. За разлика от публичната продан на запорирана вещ, продажбата на публичен търг е деривативно, а не оригинерно основание.

8.5. Купувачът трябва да плати цената веднага и ако не изпълни това си задължение продавачът може да развали договора. В този случай продавачът се насочва към лицето предложило втората цена.

8.6. Чл. 341 урежда едно особено правило: Продажбата на търг, сключена в резултат на действия, които противоречат на закона или на добрите нрави, може да бъде обявена за недействителна по искане на всеки заинтересуван в десетдневен срок от възлагането. При иск за плащане на цената купувачът може да поиска унищожението на продажбата чрез възражение. Изр. 1 се нуждае от корективно тълкуване, тъй като по отношение на формата на недействителността се счита, че става дума за унищожаемост. Става дума не за порок на самата продажба, а за неморалност на действия, които са опорочили волята на страните. 10дневният срок е преклузивен и е кратък с цел да се постигне по-бързо стабилизиране на отношенията. Срокът не лишава кредитора от правото да унищожи продажбата по пътя на възражението, при това без ограничение във времето. Продажбата може да се унищожи чрез иск, който може да се предяви не само от страните по продажбата, а и от всеки заинтересован – и останалите участници в търга имат интерес от водене на такъв иск.

Особени правила за някои продажби

1. Транзитна продажба – чл. 329. Договор, по силата на който продавачът се задължава да предаде стоката на трето лице, което е посочено от купувача. Тук има две правоотношения: 1) между продавач и купувач – страни по договора за транзитна продажба и 2) между купувач и трето лице, което също е договор за продажба, но купувачът по първото правоотношение е продавач по второто. Следователно има две продажби. Между продавача и 3тото лице няма правоотношение. Тъй като стоката се получава направо от третото лице и цената може да се заплати от него (ал. 3). Това е ясно и без изрично правило, 3тото лице сигурно ще трябва да плати нещо и на продавача защото иначе не би имало смисъл от тази конструкция. За да може продавачът да изпълни задължението си по договора, той трябва да съобщи на купувача за изплащането на стоката на третото лице. Освен това продавачът трябва да предаде на купувача копие от документите, които придружават стоката. Това е необходимо и за двете правоотношения. ТЗ не урежда преминаването на собствеността и риска, затова се прилагат общите правила на ЗЗД (чл. 24). Но когато предмет на продажба са родово определени вещи, трябва да се извърши индивидуализация и по двете правоотношения. Тя може да се извърши и от третото лице. С една и съща индивидуализация рискът може да премине към купувача по първото правоотношение и към третото лице по второто. Транзитната продажба се различава от финансовия лизинг по това, че при нея прехвърля собственост, а при договора за финансов лизинг не.

2. Дистанционна продажба – чл. 330. Всъщност уредени са правилата за т.нар. “несъщинска дистанционна продажба”, което е условно наименование. Същинската дистанционна продажба е тази, при която купувачът и продавачът имат местожителство в различни населени места. Продавачът по ЗЗД изпълнява задължението си за предаване по своето местоживеене. Собствеността и риска преминават при предаването на веща на спедитор или превозвач или на самия купувач в населеното място на продавача. В чл. 330 става дума за превозване на стоката до място, което е различно от мястото на предаване. Правилата са диспозитивни. Според ал. 1: Ако стока трябва да се изпрати на място, различно от мястото на предаването, разноските по изпращането и превозването са за сметка на купувача. По ал. 2 продавачът поема допълнително задължение за предаване на място, което е различно от мястото на предаване ако предаването е уговорено франко определено място, като разноските за сметка на продавача. Ал. 3 според Калайджиев е излишна, защото разноските така или иначе винаги могат да се претендират: Разноските по изпращането и превоза, както и разпределянето на други разноски във връзка с изпълнението на договора, могат да бъдат определяни чрез позоваване на общи условия, изготвени от международни и други институции. Става дума за условията на ИНКОТЕРМС. Обикновено всички разноски са за сметка на купувача.

3. Особени случаи на продажби:

3.1. Продажба с уговорка за изкупуване – чл. 333. Продажбата с уговорка да изкупуване е продажба под прекратително условие според проф. Герджиков. Тази продажба е забранена в ГП, защото така се придобива един залог, а заложният кредитор не може да се удовлетвори извънсъдебно според ЗЗД. В ТП тази продажба много често се използва, особено при търговията с ЦК или валута (при т. нар репо сделки). За да бъде действителна тази продажба са необходими 2 условия: 1) писмена форма за действителност; 2) срок, в който правото на изкупуване може да се упражни, след което то се погасява.

3.2. Продажба, при която предметът на договора не е конкретизиран при сключването му – чл. 331: Страните могат да уговорят срок, в който купувачът да уточни предмета на продажбата. При забава на купувача продавачът може да направи това или да развали договора. Тук не е употребен точно термина “разваляне”, защото договорът още не е породил действие, по-точно е “отказ”. Според проф. Герджиков тук става дума за допълнителна спецификация, т.е. договорът вече има някакъв предмет, но той трябва да се конкретизира и индивидуализира.

3.3. Продажба с периодично изпълнение – чл. 332: При продажба с периодично изпълнение, ако страните са уговорили, че продавачът може да изпълнява предсрочно, даденото в повече през предходния период се приспада от дължимото. Срокът по ЗЗД се счита установен в полза и на двете страни, задължението не може да се иска или изпълнява преди срока. Тук има изключение от общото диспозитивно правило на ЗЗД. Тук става дума за прихващане на изпълнение.

3.4. Има 2 вида продажби, които визират отклонение от чл. 200:

1) Продажба с предварително плащане на цената – чл. 334. За да се приложи това правило уговорката за авансово плащане трябва да е писмена, като формата е за действителност. Ако продавачът не предаде стоката в уговорения срок, той дължи лихва от получаването на цената, която е възнаградителна законна лихва. Според изр. 3 цената се смята за задатък и купувачът може да я иска в двоен размер при неизпълнение.

2) Продажба на изплащане (pactum reservati dominio) – чл. 335 (обратна хипотеза на 334). В тази хипотеза има отклонение от принципа res periit domino. Необходимо е договорът да е в писмената форма, която е за действителност (това изискване се критикува от проф. Герджиков, защото подобно не съществува в общото ГП). Правилото по ал. 2 буди съмнение, въпреки че е диспозитивно: Неплащането на вноски, които не надвишават една пета част от цената на стоката, не е основание за разваляне на договора. Ал. 3 е безсмислена, защото дублира чл. 88 на ЗЗД: Ако продажбата бъде развалена поради неизпълнение от купувача, продавачът може да иска и обезщетение. Проф. Герджиков вижда смисъла на разпоредбата в съюза “и”, явно освен обезщетението, което е очевидно може да се иска нещо друго, което според него е възнаграждение за ползването на веща (по аналогия от чл. 206, ал. 2 ЗЗД. Той поставя въпроса и дали правилото на чл. 206, ал. 3: Уговорката платените вноски да останат за продавача като обезщетение е недействителна може да намери приложение в ТП. Тъй като тя не присъства в текста на ТЗ следва да се счита, че е неприложима при търговската продажба (единствената възможност е при едностранна търговска сделка).

Финансовият лизинг и продажбата на изплащане се различават по това, че при финансовия лизинг с изплащането на последната вноска не придобива автоматично собствеността, а за това трябва да се сключи ново облигационно отношение.

3.6. Продажба чрез прехвърляне на ЦК – чл. 336. До някъде дублира чл. 327, ал.1, макар в първият случай да става дума за време за плащане, а в другия за задължение за предаване, т.е. от различни ъгли се осветлява едно и също явление: При продажба на стока чрез прехвърляне на ценна книга продавачът се освобождава от задължението да предаде стоката, като прехвърли на купувача ценната книга. Купувачът е длъжен да плати цената в момента и на мястото, където се предават документите, освен ако е уговорено друго. Става дума за товарителница (товарителен запис – според проф. Герджиков), коносамент, складов запис.

Правен режим: чл.225 - 227

Чл.225 “С договора за дарение дарителят отстъпва веднага и безвъзмездно нещо на дарения, който го приема.

Дарението на движими имущества трябва да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване, а на ценни книжа - по надлежния начин за прехвърлянето им.”

Чл.226

Дарението, доколкото се отнася до бъдещо имущество, е нищожно.

Нищожно е и дарението, когато то или мотивът, единствено поради който то е направено, са противни на закона или на добрите нрави, а така също и когато условията или тежестта са невъзможни.

Чл.227

а/ умишлено убие или се опита да убие дарителя, неговия съпруг или негово дете, или е съучастник в такова престъпление, освен ако деянието е извършено при обстоятелства, които изключват наказуемостта;

б/ набеди дарителя в престъпление, наказуемо с лишаване от свобода не по-малко от три години, освен ако набедяването се преследва по тъжба на пострадалия и такава не е подадена, и

в/ отказва да даде на дарителя издръжка, от която той се нуждае.

Тия разпоредби не се отнасят до обичайните и възнаградителните дарове.

Искът може да се предяви в едногодишен срок откакто на дарителя са станали известни основанията за отмяна на дарението. До изтичането на този срок искът може да бъде предявен и от наследниците на дарителя, ако той е починал преди това.

Предварителният отказ от този иск е нищожен.

Отменението на дарението не засяга правата, които трети лица са придобили върху подарените имоти преди отбелязването на исковата молба, но дареният дължи на дарителя обезщетение за онова, с което се е обогатил.”

Според определението, което се съдържа в закона дарението е договор, по силата на който дарителят отстъпва веднага и безвъзмездно нещо на надарения, който го приема.

Сравнение между дарението и заема за послужване:

безвъзмездни договори;

намерението;

действието - дарението може да има и най-често има вещно действие, докато заемът за послужване няма вещно действие;

договорът за заем за послужване е винаги срочен;

дарител;

надарен.

Чл.73

Отчуждаването на недвижими и движими вещи с изключение на плодовете и вещите, които подлежат на бързо разваляне, обременяването им с тежести и изобщо извършването на действия на разпореждане, които се отнасят до имущества на ненавършили пълнолетие деца, се допуска с разрешение от районния съд по местоживеенето само при нужда или очевидна тяхна полза.

Дарение, отказ от права, даване на заем и обезпечаване на чужди задължения чрез залог, ипотека или поръчителство от ненавършили пълнолетие деца са нищожни. Това не се отнася за сделките на встъпилия в брак непълнолетен, за които важи само ограничението по чл.12, ал.3.”

Чл.12

По правило дарителят трябва да бъдетитуляр на правата, които са предмет на договора, но дарението на чужда вещ не е нищожно.

Надарен може да бъде всяко ФЛ или ЮЛ, но трябва да има субект, който да бъде надарен. В този смисъл заченатият не може да бъде надарен, той може да наследява.