Исторически и сравнителни изследвания върху същността на съдийската деятелност

Още при събиране на фактическия материал, а най-вече при приготовлението и изпълнението на субсумирането, съдията се движи, между конкретния фактически състав, сложен пред него за разрешение и респективната правна норма която подлежи да намери приложение, сравнява единия с другия, и при констатацията, че съществува еднаквост между тях, предприема субсумирането и тегли предписаните в правната норма юридически последици. Така напр. при един иск за вреди и загуби причинени от граждански деликт съдията сравнява конкретния фактически състав, това що в действителност е извършено от дееца с онова, което законодателят е установил като гражданско престъпление, констатира психическото състояние на автора и го сравнява с понятията умисъл или небрежност, изисквания, поставени от законодателя, за да имаме на лице граждански деликт или квази деликт, търси на лице ли е материалната или морална щета, причинната връзка между нея и самото извършено деяние, и само в случай на положителен отговор на всички тези въпроси, субсумира конкретния казус под нормата на закона, под диспозитива на същия и тегли правните последици. Не във всички случаи обаче съществува правна норма оформена в текст на закона под която да може непосредствено да се субсумира конкретния фактически състав. Когато и чрез тълкуването на правната норма не може да се получи отговора който търсим, тогава се прибягва към едно по-далечно средство за разрешаване на конфликта, именно решава се по аналогия.

Аналогия наричаме онази мисловна операция, която подбира известни развити от самия закон принципи, за да ги приложи върху фактически състави, които не са непосредствено уредени от закона и които се отличават несъществено от нормираните такива. Аналогията на закона изхожда от една отделна правна норма, тя доразвива нейните основни мисли, като отстранява всички маловажни и без значение предпоставки и така очистената правна норма прилага върху случаи с еднородни фактически състави. Аналогията в правото изхожда пък от едно множество отделни правни норми, тя развива от тях чрез индуктивни заключения по-общи принципи, които прилага върху фактически състави, които не могат да се субсумират под никой текст на закона⁹. При тези мисловни операции, които предприема и извършва съдията и които ние наричаме решаване по аналогия, последният прилага правила които не отговарят непосредствено на конкретния сложен за разрешаване случай, но който случай, според мнението на съдията трябва да се третира еднакво, както и предвидените в самия закон правни фактически състави. Еднакво, аналогично, това значи: целесъобразно, полезно, справедливо е, щото тези случаи да се третират така, както се третират от законодателя други, еднородни случаи. Така напр., ако в някоя страна правовият ред, позитивното право не е уредило със специален текст на закона отговорност за по-леката небрежност в облигационното право, но чрез отделни норми е предписало за продавача, купувача, наемателя, наемодателя, възмездния депозитер и пр., не обаче и за дарителя, безвъзмездния влогоприемател и др. отговорност за лека небрежност, то би могло чрез индуктивно заключение да се развие принципа, че длъжникът е отговорен за всяка небрежност при онези облигационни правоотношения, които преследват целта да му доставят полза, или да се получи така наречения утилитарен принцип при определяне размера на отговорността, който принцип по пътя на аналогията да се прилага във всички възможни случаи, които биха се явили и които не са уредени от закона.

Аналогията трябва грижливо да се отличен от разширителното тълкувание, защото е съществено различна от него. Последното, както видяхме, като всяко тълкуване се стреми да открие и констатира действителния смисъл на закона изразен в едно късо изречение, в смисъл, изречение обхващащо привидно малка категория от и случаи. Аналогията напротив, развива получените от закона мисли по далеч, тя е едно прогресивно развитие на правото в онези направления, които са указани от самия закон, обаче далеч извън пределите на последния.

Принципиалната допустимост на решаването по аналогия лежи вън от всяко съмнение. Решаването по аналогия почива върху същата воля, върху която почива решаването съгласно буквата на закона, или решаването чрез тълкувание, именно върху волята на мнозинството. Естествено, аналогията може да бъде ограничена или изключена от законодателя, именно в случаите, при които той съзнателно е приел и изработил тясно схващане по даден въпрос. Тогава е допустимо също чрез индуктивно мислене теглене на обратни заключения, именно така нареченото per aegumentum a contrario. Под последното понятие разбираме, че с изработването на една изключителна правна норма законодателят посредствено е преследвал целта, косвено да подчертае обратната норма като правило, от която именно той е смятал за необходимо да направи едно изключение. Нали казват именно, че изключенията потвърждават правилата!

Благодарение на приложението и използуването на аналогията в правото се изработват нови норми в същото. Извлича се именно с помощта на индуктивния метод на разсъждение от една издадена от законодателя норма с по-тесен кръг на приложение друга норма с по-генерален характер, важуща за цяла категория от еднородни фактически състави.

Твърди се от някои, че с аналогичното приложение на закона не се създава от юриспруденцията нова правна материя, но само се открива пълното съдържание на позитивното право. С право бележи Regelsberger¹⁰, че това твърдение почива върху едно самозаблуждение. Семето на едно растение не значи още същото растение, последното ще стане такова едва след дълго развитие и то благодарение на съдействието и на редица други фактори, казва същия автор. Същото е и с развитието на правните норми с помощта на аналогията. Новите идеи се явяват изпърво в по-ограничен вид и с по малък обем и след това постепенно узряват и последователно дават богати плодове. Великолепен пример за това ни дава френския сode civil, който благодарение на творческата и съзидателна работа на френската теория и юриспруденция успя външно почти непроменен да царува в по-голяма част от континента непрекъснато повече от 100 години. Благодарение имено на индуктивни заключения чрез аналогия, се успя във Франция въз основа на art. 1382 c. c., респективно чл. 56 и следующите от ЗЗД да се построи институт за борба против нелоялната конкуренция, институт несъздаден непосредствено от законодателя. Не може прочее да се отрече онази деятелност на съдията която прилага правните норми по аналогия създателна сила, сила която на основание на вече изразени правни убеждения да построява нови такива, сила която да преобразува и подтиква към прогрес правото. Задачата на юриспруденцията е рамо до рамо с законодателството да се грижи за нагодяването на позитивното право към нуждите на живота и това нейно участие не може да бъде заменено с нищо друго. Законодателният апарат, както вече се изтъкна, работи сам доста мудно, докато той се постави в движение минава доста време, през което правните нужди остават неудовлетворени. Нещо повече, случайният законодател няма винаги ловката ръка и тънкото правно чувство добити от дългогодишни научни изследвания и опит на теоретика или съдника, той е в състояние често пъти вследствие на недостатъчно познаване на общата система върху която почива позитивното право, чрез случайни изменения дължащи се даже и на моментни настроения да наруши единството на прокараните вече правни схващания, да изопачи придобитите резултати, да окарикатури узаконените вече системи.

Много по-леко и по-внимателно действа юриспруденцията. В научните изследвания и в практическото приложение на позитивното право са се раждали и се раждат идеите къде и как да се помогне, за да се развие това позитивно право.

До къде стигат обаче границите на творчеството на тази съдийска деятелност, която решава с помощта на аналогични заключения даден конкретен случай? Каза се вече, че при аналогията от съществуващи вече принципи се изработват нови такива, с по-общ характер, обаче в същото направление, в което се движат и оформените вечв в позитивно право принципи. Решаването по аналогия доразвива прокараните в позитивното право идеи, то няма обаче за задача, нито да изработва съвършено нови такива, там където липсват всякакви правни норми, нито пък да изработва нови идеи и нови норми, които като противоречиви на съществуващите вече такива, да целят изменяването им. Последната функция спада в друга област на съдийската деятелност, в областта на свободното съдийско творчество. Преди да пристъпим към разглеждането на последното, нека да изследваме въпроса, дали има изобщо място в позитивното право за подобна деятелност, дали изобщо се чувствува нужда от нея.
§ 4. Има ли празнини в позитивното право?

Изложените във втория параграф на настоящата глава теории застъпваха становището за аб­солютното господство на закона в правовия живот на хората, за неговата всемогъщност да разрешава всички възможни проблеми, които биха могли да изникнат от човешките правоотноше­ния. Това съждение почива върху предпоставката, че закона, че позитивното право е без празнини, напротив, че то съдържа готови указания за все­ки конкретен случай, или че може да даде такива след тълкувание на съдържащите се в него прави норми или чрез решаване по аналогия. Същите тези теории почиват и върху втората предпоставка, че законът никога не греши, никога не може да бъде несправедлив, че е в състоя­ние винаги да даде едно полезно и справедливо разрешение на всеки практически случай. Нека изследваме въпроса дали тези предпоставки дей­ствително съществуват, дали изходните точки на тези теории са верни, дали следователно и самите теории правилно разрешават интересуващата ни проблема.

Животът изисква щото на всеки изникнал правен въпрос да се даде отговор и съдията е именно лицето което трябва, когато този правен въпрос се сложи пред него за разрешение, да даде искания от него отговор. В този смисъл може прочее да се говори, че самото право е все­странно и не съдържа никакви празнини. Това право обаче, което е оформено в писан закон или обичайно право, не е без празнини, напротив, то остава много въпроси без отговор, ко­ито тепърва ще трябва да се разрешат. Така например четем в Iulian L. 10 и 12 D. de leg. 1, 3: Neque leges neque senatus consulta ita scribi posunt, ut omnus casus qui quandoque inciderit, comprehendatur … Non possunt omnes articuli singillatim aut legebus aut cenatus consultis comprehendi … Заключени­ето, че позитивното право, писано и неписано, съ­държа празнини е днес окончателно придобит резултат. За получаването на последния най-много е съдействал проф. Zitelmann със своята бе­лежита ректорска реч, държана в Бонския университет на 18.X.1902 г. Много малко нещо мо­же да се прибави към изчерпателните изследва­ния направени от Zitelmann, Enrlich и др., ето за­що в случая нашата задача ще се сведе към то­ва да запознаем българския юрист с тези при­добити резултати и да си послужим с тях при получаването на нови заключения. Съществуват ли в действителност празнини в позитивното право, в истинския смисъл на тази дума, или по-право, понеже горното лежи вън от всяко съ­мнение, в какво се състоят тези празнини, в какъв смисъл трябва да ги схващаме и можем ли изобщо да ги наричаме празнини – това са въ­просите, които изпърво си задава и които изследва Zitelmann. Тези въпроси са първични и едва след тяхното разрешение може да се пристъпи към изследване на проблема, как могат да се попълнят тези празнини в действуващото право.

При изследване на тези въпроси Zitelmann ос­тавя на страна онези случаи, при които самият закон е оставил известни области от човеш­ката деятелност на уредбата на други фактори, като религия, етика, и пр. и се занимава само със случаите, при които закона в кръга на поставените от самия него задачи, оставя празнини. По­зитивното право има празнини казва Zitelmann, защото никога неизчерпаемото богатство от слу­чаи на практическия живот не може да бъде об­хванато от параграфите на един кодекс, в каквото количество и да бъдат те, защото ни­кой законодател не е в състояние от напред да предвиди всички бъдащи възможни конфликти на интереси и да ги нормира предварително. За пояснение на мисълта си Zitelmann дава няколко примери, от които ние ще приведем сладните:

1) Стария германски търговски закон урежда сключването на договорите между присъствуващи и отсъствуващи различно. С изнамерването на те­лефона се яви една празнина в правото: как да се третират страните които сключват договори по телефона, като присъствуващи, или като отсъствуващи? Практиката по пътя на индуктивни аналогични заключения прие с право първото.

2) При уреждане на специалната по строга отговорност за хотелиери и други относно оставе­ните у тях на хранение вещи очевидно не е имано пред вид съществуването на спални вагони. Спадат ли и съдържателите на последните в тази категория?

Съществуват обаче и същински, истински празнини в позитивното право, казва Zitelmann, празнини в смисъл, че законът не дава изобщо никакъв отговор на даден конкретен въпрос, нито пък съществува изключителна норма, която косвено да го урежда. При тези истински празнини положението е следното: закона съдържа правна норма, съгласно която трябва да се 'решава, в кръга на тази норма обаче оставя някои моменти неопределени. Или друго яче изразено: установена е волята на закона, щото известни правни после­дици да настъпят като резултат на някой факти­чески състав, в рамките обаче на този факти­чески състав са възможни различни комбинации и самия закон не казва коя от тях именно е имал пред вид и към коя възможност же­лае да припише правните последици.

Следните примери поясняват достатъчно мисълта на Zitelmann: 1) През 1880 г. забягнал касиера на една Берлинска фирма с 150,000 мар­ки. Фирмата обещава 5000 м. възнаграждение на тогова, който хване крадеца. Хващат го мнозина, между които и полицейски чиновници в Kiel. Обе­щаното възнаграждение се раздава от фирмата на всички заловители съразмерно, като полицията получава всичко 500 марки. Намират се недовол­ници от това разпределение и завеждат иск за цялата сума. Съдът е в смущение: съгласно компетентното пруско земско право било ясно, че сумата трябва да се раздели между заловителите, но законът не давал отговор на въпроса как да стане разпределението. Празнината е ясна: знай­но е че трябва да се плати, неизвестно е обаче как да се плати, кому колко да се даде. Пруското право съдържа обаче текст, който разпорежда че в случай на научни или из областта на из­куството открития, при разпределяне на сумата е меродавна думата на лицето което е обещало възнаграждението. Имперският Касационен съд приложил по аналогия този текст, макар че конкретния фактически състав не попада нито под понятието „откритие в областта на науката”, ни­то под такова в областта на изкуството. По­добни празнини се срещат според Цителман най-често в международното частно право. Напр. закона предписва много пъти, че известен съд е компетентен да разгледа и разреши даден спор, без обаче да допълни кои правни норми ще са приложими за разрешението му.

2. 
   При положението, че френското министер­ство е в оставка законодателния период на ка­марите е изтекъл, нови избори не са насрочени, президента на републиката е умрял и кабинета кой­то е в оставка, отказва да управлява по нататък, как може да се избере нов президент?
   
3. 
   Според един указ на Петър Великий всеки руски цар определя наследника си. Как ще се реши случая, когато царят е умрял без предварително да е определил своя наследник?
   

Няма никакво съмнение, че въпросните примери представлявате раг exellence случаи на празнини в позитивното право: законът не дава на поста­вените въпроси никакъв отговор. Такъв обаче трябва да се намери, защото съществува от една страна позитивна правна норма, която задължава всеки съдия да даде отговор на всеки поставен му за разрешение въпрос, а от друга, защото френската конституция изисква да се избере нов президент на републиката, а руските закони изис­кваха наличността на един цар. Празнини подоб­ни на тези съдържащи се в последните два при­мери са опасни за съществуването на обществе­ния ред, те не могат да се попълнят и разрешат от съдийската деятелност, но само чрез съчетанието на други обществени фактори. Тях да оставим настрана. При първата категория празнини съдийската деятелност има характер на корегираща деятелност, при втората съдията в действителност чрез творческа работа (по­следното се оспорва от Цителман, но ние упо­требяваме думата в указания по-горе смисъл) попълва съществуващите в позитивното право празнини.

Това е то учението на Цителман за празни­ните в действуващото право. Придобитите при тези изследвания резултати са почти окончателни и нам не остава друга задача освен да ги пре­цизираме. В първата група празнини можем да констатираме следното:

1) Често пъти законодателят дава на съдията една обща директива, чрез която изрично или мълчаливо го препраща към фактически обстоя­телства, към понятия или мащаби, които не са поединично определени, които обаче съдията за всеки отделен случай трябва да определи.

2. 
   В други случаи закона препраща съдията към общите понятия справедливост, добросъвестност и пр. Това значи, че съдията трябва тъй да разреши конкретния случай, както би го решил един с нормален разум индивид; или закона предписва на съдията да вземе пред вид при решаването на случая обичаите на търговските или други кръгове при дадени правоотношения, това значи, че същия трябва да съблюдава това, що в практиката е прието за редовно, за оби­чайно, прочее това, що е заповядано в обща форма от известни правни и етически схващания на обществото.
   
3. 
   Законодателят остава на съдийското усмотрение въпроса, дали известно деяние е злоупо­требление с правото или не, това значи дали да­дения случай не се съгласува с справедливостта в правото.
   
4. 
   Най-после закона изоставя на съдията да реши случая, след като той извърши преценка на ценностите или констатира това що е възможно, що може да се иска или не от лицето, което е викано да отговаря пред съда
   

В втората група случаи законът мълчи съ­вършено:

1. 
   Или съзнателно, имено когато въпроса не е още узрял за разрешение по законодателен ред, като го оставя на теорията и юриспруденци­ята, те да търсят отговор за всеки конкретен случай;
   
2. 
   Или когато законодателя не е предвидил същия въпрос и затова не е издал норми за раз­решението му;
   

И така, при наречените от Цителмана „при­видни празнини”, при които съществува едно, посредством позитивно правило изразено, общо негативно такова, последното се неглижира от съдията и с това той върши корегираща съдийска деятелност . Напротив, при същинските празнини съдийската деятелност се заключава са­мо в това, да създава, въз основа на събрания от обществото материал съвършено ново пра­во, но не и да корегира съществуващото вече по­зитивно такова.

Както се изтъкна в предшестващия параграф едно съдебно решение praeter legem е въз­можно само там, дето закона е оставил истински празнини. С доказването, че последните съществуват се доказа същевременно и обстоятелството, какво първата предпоставка за абсолютното гос­подство на закона, именно предпоставката за него­вата всестранност, в същност не съществува. Убеждението, какво всяко съдебно решение трябва да почива и почива всъщност върху някой, кой­то и да е текст на даден закон, след всестранните и убедителни изследвания на Ehrlich, Zitelmann и Lung върху празнините в действуващото право се оказа фалшиво в основата си, за­щото се установи, че закона, че изобщо позитив­ното право, писано и неписано, съдържа две ка­тегории празнини, които трябва да се попълнят чрез съдийската деятелност. Независимо от горното този параграфизъм, както го нарича Райхел е погрешен и затова, защото съдийската деятелност не е само една деятелност на разума, но и осъществяване на етически постулати¹².

И така позитивното право съдържа празнини, празнини които съдията трябва да попълни във всеки конкретен случай. При тази деятелност посредством която съдията ще попълва празни­ните в действуващото право, за да може да реши поставения му конкретен въпрос, известна роля ще играе и аналогията, схваната именно като частична творческа деятелност. Ако обаче праз­нините в позитивното право не могат да се попълнят чрез аналогични заключения, то съдията трябва сам да изнамери съответната компетентна норма, ръководейки се от общия дух на закона и от съдържащите се в същия основни мисли, действувайки по свое собствено, ръководено от чувството на дълг, усмотрение¹³. Това е признато като необходимо от най-старо време и до днес, подобна деятелност е била винаги упражнявана от съдията, упражнява се и днес, и даже в този смисъл може да се твърди, че има образувана обичайна правна норма. При упражняването на та­зи деятелност съдията трябва да има пред вид най-висшата цел на правото – успешното разви­тие на човешката култура и усъвършенстване на човешкия род. Нормата която се търси от съдията и която трябва да се намери, не може оба­че винаги да се получи изхождайки само от тези много общи цели на правото, защото връзката между конкретния случай и тези цели много пъти е съвсем несигурна и мъчно доловима. Ето защо в голямото болшинство от случаи съдията ще изхожда от много по-близки изходни точки. Той ще трябва да взема пред вид икономическата постановка на случая и да я сравнява с общите икономически условия на страната, той ще трябва да съгласува правното си убеждение с това що е полезно и целесъобразно, що отговаря на нра­вите добрите обичаи и нуждите на всекидневния правен живот, най-после той ще трябва да из­работи правна норма чрез която да може да из­равни противоречията на изпадналите в конфликт интереси¹⁴. Съдията ще трябва да се стреми да отдаде справедливост на легитимните интереси на страните, на особеността на случая, ще трябва да се стреми никога да не се отдалечава от целта и особеното естество на конкретните правоот­ношения, които са сложени пред него за разрешение. На късо казано, при упражняване деятелността, с която ще попълва празнините в пози­тивното право, съдията ще решава с оглед на същите фактори, с оглед на които законодателствува и самия законодател, съдията трябва да установи и изработи такива правила и норми, как­вито би установил и самия законодател, ако се намираше на негово место.

Изтъкнатите до тук резултати се признават от днес господствуващото мнение за окончател­ни. Така напр., Zitelmann в цитираната по-горе своя ректорска реч казва: „Попълването на из­тъкнатите празнини в закона трябва да се извърши с помощта на аналогията, на наличните вече узаконени норми или при липса на такива съдията сам, ръководейки се от духа на закона, трябва да изнамери необходимото правило”. Същия автор продължава по-нататък: „Законът не съдържа, както мислят не юристите, готови решения за всеки конкретен случай, така че съдията да е само един юридически автомат, чие­то предназначение е да поставя в сандъчето, ко­ето съдържа позитивното право, конкретния поставен му за разрешение казус и да изважда от него готово решението, напротив закона изисква от съдията самостоятелна преценка. До като при привидните празнини закона казва само това, кое­то може да каже чрез общи фрази, и оставя неопределени моменти като свободно поле за дейност на съдийското усмотрение, за да може съдията чрез последното да отдаде дан на особеността на случая, при същинските празнини в позитивното право съдията трябва сам да изнамери липсващата и станала необходима правна норма”.

Същите мисли, взети в основата си и с малки отклонения се подържат и от Regelsberger¹⁶. Правната наука и юриспруденция нямат само за задача да откриват смисъла на съдър­жащите се в узаконеното право норми и да ги прилагат, те са още призовани да доразвиват и усъвършенстват съдържащите се в тези за­кони правни норми съгласно нуждите на практи­ческия живот. Трябва да се признае, че това е една област, дето законодателя и юриспруден­цията работят съвместно. В тази истина няма нищо което да се хвърля на очи. В умствения мир на хората няма рязко определени граници. Творческата мощ на законодателя е по-силна, не­жели съзидителната власт на юриспруденцията; тук се крие едновремено слабост и преимущество и за двете страни”.

Да се обърнем към друга група автори, кои­то отиват по-далеч и по-радикално разрешават поставената проблема, без обаче да преминават открито в групата на тези, които пледират пъл­ната свобода на съдията спрямо закона. Към те­зи автори безспорно принадлежат във Франция Gény¹⁷ и Lambert¹⁸. Погрешно е да се мисли, учат тези автори, че законът и обичайното право са достатъчна основа и източници за вземане всяко съдебно решение. До тях (к. н.) стои в мно­го по-голям обем свободното научно мислене, което ни позволява да решаваме случая съобразно с естеството на нещата, със справедливостта и социалната целесъобразност.

Едно особено становище спрямо интересуваща­та ни проблема заемат привържениците на така наречената в Германия школа на Interessenjurisprudenz, най-видни стълбове на която школа са Stampe, Heck, Müler = Erzbach и Hedemann¹⁹. Тези автори отхвърлят решително метода на юриди­ческата конструкция в правото и препоръчват като принцип в правораздаването преценката на ценностите и претегляне на типичните и легитимни интереси на участвуващите в спора страни, на които интереси като пазителка се явява и издалата позитивното право държава. Тази школа не дава на съдията власт да решава пряко закона, освен в слу­чаите на големи каламитети и при особено тежки условия. Тогава обаче трябва открито да се признае в името на достойния за защита интерес, че се ре­шава пряко закона, но не и да се пристъпва към изкуствени юридически конструкции, които имат само достойнството да отдалечават узаконеното право от живота, не и да накарат същото да служи на последния. Тази школа дава много хубави и ценни мисли които според нас трябва грижливо да се използуват, особено във времена като днешните, при които конфликтите на интере­си трудно се субсумират под текст на закона, или веднъж субсумирани, получения резултат далеч не дава очакваното справедливо разреше­ние на случая. Като синтез на всички тези учения за съзидателната съдийска деятелност в рамките на закона, в духа на същия, за попълване празнините му, се яви чл. 1 от Швейцарския граж­дански закон, който в свободен превод гласи: „Законът намира приложение върху всички прав­ни въпроси, за които той съдържа, съгласно буквата му или чрез тълкувание, някое правило. Ако подобно правило не може да се дедуктира от за­кона, то съдията решава съгласно обичайното пра­во, или ако и такова липсва, съгласно онова пра­вило, което той би издал като законодател.

Съдията следва при това резултатите на на­уката и доставения от историята материал.”
Б. Взимане решения противни на закона.

И така видяхме, че догмата за всестранност и следователно за всемогъщието на закона не е нищо друго освен едно самозаблуждение. И ние наред с господствуващото мнение ще признаем, че съдията е подчинен на това право, що се съдържа в законите, че по принцип трябва да го прилага в решенията си и че с последните си съдията доизгражда празнините в позитивното право и доразвива институтите му. Казахме оба­че по принцип, защото в известни случаи, съ­държанието на които ще изследваме по-долу, ние допущаме възможността съдията чрез творчес­ката си деятелност да корегира някоя узаконена правна норма. До като последното се приема от нас само като изключение, съществува особена група правни мислители които искат от това из­ключение да направят правило. В момента ко­гато вярата във всестранността, всемогъщието и безпогрешността на закона бе почнала да се раз­клаща, благодарение на трудовете на Gény и Lambert във Франция Bülow, Ehrlich, Lung и др. в Гер­мания и Австрия, в този момент се появи една малка книга, която произведе ефект на избухва­ща бомба в душите на правоверните юристи. Това бе книгата на професор Kantorowicz подписана от него с псевдонима Gnäus Flavius и озаглавена „Der Kampf um die Rechtswissenschaft.”

Първото искане, което поставя Канторович е, щото съдийската клетва да задължава съдията не да решава съгласно закона, но съгласно ясния смисъл на закона (к. н.) Като следствие от една по­добна клетва съдията ще бъде оторизиран да взима решения противни на закона във всички оне­зи случаи, в които самия закон не може да му даде едно свободно от съмнение правило. Втори случай в който може да бъде упражнена от съдията корегиращата деятелност е именно този, при който съдията чрез свободно и съвестно убеждение идва до заключението, какво ако дър­жавната власт трябваше да реши конкретния слу­чай, то сигурно същата не би го решила конкрет­но така, както абстрактно е уредила същата материя (к. н.). И най-после трето, съдията е властен и трябва да решава не по закона, но съглас­но своето усмотрение в сериозно усложнените случаи на така наречените казуси с квантитативни въпроси (к. н.), напр. такива за обезщетение на иматериални вреди и др. Вън от това са­мите страни в гражданския процес трябва да са властни чрез общо съгласие да могат да освобождават съдията от подчинението на закона, специално от подчинението на нормите от публичен ред. Според Канторович достатъчна защита срещу ексцеси на субективитета се намира в обстоятелството, дето съдийската банка се зае­ма от множество хора и в съществуването на няколко съдебни инстанции. Флавиус отива много по-далеч от съдържанието на цитирания вече чл. 1 от Швейцарския граждански закон и пос­тавя като първи източник на правото, така нареченото „свободно право”, това що за чл. 1 от Шв. Г. 3. е ultimum remedium, за Флавиус е primum et unictum remedium. Той отхвърля рестриктивното и разширителното тълкувание, не признава също и всевъзможните съдържащи се в кодексите пра­вила за тълкуване на нормите, които в същност според него нямат по-голяма стойност от стойността на гаданията на селяните за времето. Канторович е против аналогията в правото, против употребяването на догматическите фикции, против оперирането с ratio legis, против всяка юридическа конструкция, догматика и систематика, най-после против цялата модерна, наречена от него, „книжна юриспруденция”. Канторович остава логически верен на себе си като твърди, че мотивирането на съдебните решения е безпредметно и даже вредно и най после като изисква съдийството да бъде изборно. На мястото на всички те­зи изхвърлени и негодни според Канторович дри­пи, същия поставя проповядвания от някои фи­лософи волунтаризъм и препраща постоянно към правното чувство и юридическия такт²⁰.

Това са то идеите, които раздвижиха в началото на настоящия век малко вкаменилите се умове на юристите, които предизвикаха ужас в средата на едни, смущение в други и най-после радост в трети, ако и много малко на брой. Реши­телни противници на Канторович се явиха Unger²¹ и Klein²². „Ако се изследват и приложат на практика разсъжденията на Канторович ще се отстрани и хвърли в пропастта и така не голямата правна сигурност днес, казва Unger. Чрез положенията и предположенията на Канторович се поставя най-същественото от индивидуализма над закона, господството на отделната воля над волята на мнозинството”. Канторович мисли, че живеем в века на индивидуализма, когато според нас, казва, Unger, XX век е век на об­ществения колективизъм. Последният смята за не­правилни и философските разсъждения на Канторович: за да може волята да иска нещо, трябва да имаме изпърво представа за това „нещо” което се иска. Изпърво да познаем и после да желаем, изпърво представи и после воля, казва Unger. „Свободното решение изхожда изпърво от разума и след това в него изпъква волята, съдията из­дава своето решение, защото признава, че същото е справедливо, а не обратното, решението на съдията не е справедливо затова, защото е искано и издадено от съдията.”

„Борбата която Флавиус води за правната наука е в същност борба против симбола, против Tropus’a, казва Klein. Съдебното решение обявява това, що страните е трябвало да вършат, преди да се явят пред съдията. В правораздаване­то трябва да се изразява това що е достъпно за голямото мнозинство от хора, но не и това що носи с се­бе си префиненото правно чувство на един свръх културен индивидуалист. С други думи, ако се имат пред вид държавните и обществени фун­кции на правото казва Klein, проповядвания от Флавиус индивидуализъм може да се нарече са­мо антисоциален и в това именно направление книгата на последния е несимпатична”.

Не ще съмнение, че голяма част от тези резки, изказани против идеите на Канторовича, мисли са прави. Не всичките обаче. Ние намираме, че втория изтъкнат от Флавиус случай на приложение на корегиращата съдийска деятелност е действително приемлив и в същност необходим при правораздаването. Решаване обаче по принцип въз основа на „свободното право”, въз­дигане собственото усмотрение в първи източник на правото, това са неща които не могат да се подържат от нас.

Не само Канторович е представител на това свободно учение за съдийската деятелност . Също и E. Ehrlich²³ поставя като правило Die freie Rechtsfindung (свободното съдийско творчество на право) и приема за възможни много малко случаи, където съществува ясно и определено позитивно право и където не се чувствува нужда от свободното съдийско творчество, където свободно право изобщо не може да се твори.

По умерени в схващанията си се явяват Rumpf²⁴ и Stampe²⁵. Последният признава за же­лателно и възможно свободното съдийско твор­чество на право, защото според него закона нито може, нито пък иска да попречи на съдията да огъне в някои случаи нормите на позитивното право, за да може по този начин да отдаде дан на належащите нужди на живота и на правната справедливост. Stampe изисква за съдията власт за неприлагане на законите и решаване пряко тях само в онези случаи, където това се иска наложително от интересите на мнозинството, където точното приложение на правната норма ко­ято се съдържа в позитивното право би накър­нила същите тези интереси. И най-после Lung²⁶ е партизанин на учението за свободното твор­чество на право, което той приема като изключе­ние, именно в случаи, където точното приложение на позитивното право би причинило повече неспра­ведливост, нежели отстранението или изменението на иначе негодната вече правна норма.

На втория съдийски конгрес в Германия през 1911 г. е била поставена на дневен ред между другото и интересуващата ни проблема. На този конгрес е бил четен реферат от Staffel, който се застъпва за правото на съдията да решава в изключителни случаи пряко закона, мнение към което са се присъединили Lobbe и Riss. Болшинството от конгресистите обаче, гласува след­ната, в полза на старото учение, резолюция с ко­ято доказва за лишен път, че съдията е доста­тъчно лоялен чиновник, за да може сам да се отдели от господаря си – закона. Резолюцията гласи приблизително:

1. 
   Съдебната власт е подчинена на закона. Ето защо на съдията в никой случай не принад­лежи правото да се отдалечава от закона и да решава пряко него.
   
2. 
   Когато съдържанието на закона поражда съмнение, съдията не е властен да решава по собствено усмотрение, напротив съмнението трябва да се разреши чрез тълкуване на закона съ­образно с целта и смисъла му или чрез анало­гични разсъждения.
   

Това е то официалното мнение на Германско­то съдийство през 1911 г. Същото мнение подър­жа ли са и сега? На конгреса през 1913 г. на­строението е вече съвсем друго. Към съдържа­щите се в четения от Rumpf реферат мисли се присъединява цялото събрание и конгреса приключва дебатите по въпроса с хубавите и пълни с значение думи на Riss: „Струва ми се че лъха утринен вятър. Аз мисля че ние вървим насреща на деня на свободата. Може би ние не ще я преживеем, но бъдещите дейци ще кажат за нас: благословени да бъдат тези, които ни показаха истинския път.”²⁷ За положението в Германия днес може да се твърди със сигурност, какво на дело старото схващане на конгреса от 1911 г. е изоставено и възприето това на конгреса от 1913 г. Красноречив пример за това са цити­раните на стр. 78 и 103 съдебни решения от 6.I.1923 г. и 22.V.1922 г. на Германския Имперски съд и на стр.104 от 11.V. т. г. на Берл. Kammergericht.

Според нас спора е повече спор на думи, на изражения и понятия, нежели такъв на същност. Защото всичките противници на идеята за свободното съдийско творчество на право против­но на закона даже и в изключителни случаи ще решат, понеже са добри юристи, практическия случай също така, както биха го решили и при­вържениците на това учение. До като първите ще се мотивират така, че ще построят това що ние наричаме юридическа конструкция и ще се позоват на някои параграф от кодекса, който ни­кога не е имал за задача да нормира имено така конкретния случай, вторите ще бъдат по-откровени и ще кажат: ние решаваме чисто и просто по тези и тези съображения пряко закона. Не ще съмнение че последното е за предпочитане, защото догмата че закона е безпогрешен във всички случаи е също така погрешна, както и догмата, че същият е без празнини и съдържа отговори за всички възможни въпроси. За да оправдаем това си твърдение е достатъчно да се позовем на добитите във втората, а отчасти и в първата глава на настоящите изследвания резултати, много от които са в противоречие с нормите на позитивното право, достатъчно е да напомним, че настават епохи в живота на народите, които се корено различават от предшествуващите ги и в които приложението на старите узаконени правни норми не може винаги да даде полезни резулта­ти. Щом като закона не е винаги безпогрешен, то и свободното съдийско творчество на право противно на закона е позволено, защото се чув­ствува нужда от него. Погрешна е мисълта, че съдията не върши социална политика при право­раздаването, че това е работа само на парламен­тарния деец. Съдията трябва да даде едно спра­ведливо решение, при вземане на което той ще трябва да съблюдава всичко онова, което е необхо­димо, за да се получи именно такова справедливо решение. Казахме още в началото, че при форми­ране на правното убеждение въздействуват два вида фактори – от една страна изразените в позитивното право, писано и неписано, правни нор­ми, а от друга естественото, свободното право. Тези фактори на правното убеждение са същевременно и източници на правото изобщо, ето защо съдията е властен да черпи от тези източ­ници при формиране на своето правно убеждение, което ще се намери израз в дадено съдебно решение, като даде предпочитание на този източник, който в конкретния случай е по-способен да даде справедливо разрешение на случая, раз­решение, което по-добре да изглажда конфликтите на интереси.

Отправените срещу учението за свободното съдийско творчество критики са оправдателни само тогава, когато последното превишава границите на нуждата от него, именно когато съдията се превърне на турски кадия или в богоподобен съдник, който се ръководи само от своето соб­ствено усмотрение, това значи само от своето суверено и неподлежаще на контрол правно чувство. Ето защо най-трудната част от интересуващата

Този е според нас пътя, който всеки разумен съдия трябва да следва при решаване на особено комплицирани правоотношения и който метод ще му позволи да изпълни по най-бляскав начин функцията си, именно да допринася и той за развитието на културата и за усъвършен­ствуването на човешкия род, да се грижи за икономически по-слабия и да внася в решенията си со­циална справедливост.

Ръководните фактори които съдействат при упражняването на тази корегираща власт са същите онези фактори, които съдействуват и при оно­ва свободно съдийско творчество, с което се само попълват празнините на закона, без да се изменя същия, именно претегляне на важността на интересите които са изпаднали в конфликт, преценяване на тяхната легитимност, съображе­ния на справедливост, целесъобразност и полезност и най-после взимане пред вид правни­те и етически схващания на обществото, в което живеем. Следвайки този път не ще се създаде никаква несигурност в правния живот, не ще се намали съществуващото уважение към закона, няма да се получи и по-лошо правно съзнание в масите. Напротив, този път ще приближи юрис­пруденцията към самия живот, ще усили прав­ното съзнание и доверието в закона, защото по­следния ще се прилага разумно, ще увеличи прав­ната сигурност, защото всеки, който действува в правно отношение с подобните си съгласно чув­ството на справедливост и чест, което господствува между хората, ще бъде сигурен че винаги ще на­мери закрилата на съдът.

Следването на този път днес се налага по­вече от всякога.