Насоки относно понятието за засягане на търговията, което се съдържа в членове 81 и 82 от Договора

45. Оценката на значителността зависи от обстоятелствата за всеки отделен случай, по-специално естеството на споразумението и практиката, естеството на продуктите и пазарната позиция на въпросните предприятия. Когато по своето естество споразумението или практиката могат да засегнат търговията между държави-членки, прагът на значителност е по-нисък отколкото при споразумения и практики, които по своето естество не могат да засегнат търговията между държави-членки. Колкото по-силна е пазарната позиция на засегнатите предприятия, толкова по-вероятно е, че споразумение или практика, способни да засегнат търговията между държави-членки, могат да направят това значително [31].

46. В редица случаи, засягащи вноса и износа, Съдът на Европейските общности приема, че изискването за значителност е било изпълнено, когато продажбите на засегнатите предприятия възлизат на около 5 % от пазара [32]. Но пазарният дял сам по себе си невинаги се е приемал като решаващ фактор. Необходимо е също да се вземе предвид оборотът на предприятията от въпросните продукти [33].

47. По този начин значителността може да бъде измерена като абсолютна величина (оборот) и като относителна величина, като се сравнява позицията на въпросното предприятие с тази на другите участници на пазара (пазарен дял). Това фокусиране върху позицията и важността на предприятията е съвместимо с понятието "може да засегне", което предполага, че оценката се базира по-скоро на способността на споразумението или практиката да засегнат търговията между държави-членки отколкото на влиянието върху съществуващите потоци от стоки и услуги през границите. Пазарната позиция на предприятията и техният оборот от въпросните продукти са показателни за способността на споразумението или практиката да засегнат търговията между държави-членки. Тези два елемента са отразени в презумпциите, установени в параграфите и член 53 по-долу.

48. Прилагането на теста за значителност не изисква непременно съответните пазари да бъдат определени и пазарните дялове изчислени [34]. Продажбите на едно предприятие като абсолютна величина могат да се окажат достатъчни да подкрепят извода, че влиянието върху търговията е значително. Това в особено голяма степен важи в случая за споразумения и практики, които по своето естество могат да засегнат търговията между държави-членки, например защото са свързани с вноса и износа, или защото включват няколко държави-членки. Фактът, че при такива обстоятелства оборотът на продуктите, предмет на споразумението, може да бъде достатъчен да се направи извод за осезателен ефект върху търговията между държави-членки, е отразен в позитивната презумпция, изложена в параграфа по-долу.

49. Споразуменията и практиките трябва винаги да се разглеждат в икономическия и правния аспект, в които се проявяват. В случай на вертикални споразумения може да се окаже необходимо да се вземат предвид някои кумулативни въздействия на паралелни мрежи от сходни споразумения [35]. Дори ако едно споразумение или мрежа от споразумения не може значително да засегне търговията между държави-членки, влиянието на паралелни мрежи от споразумения, взети като цяло, могат да направят това. За тази цел обаче е необходимо отделното споразумение или мрежа от споразумения значително да допринесат за цялостното влияние върху търговията [36].

2.4.2. Количествено определяне на значителността

50. Не е възможно да бъдат установени общи количествени правила за всички категории споразумения, определящи кога търговията между държави-членки може да бъде засегната значително. Възможно е обаче да се посочи кога търговията обикновено не може да бъде значително засегната. Първо, в своето известие относно споразуменията с минимално значение, които не ограничават значително конкуренцията съгласно член 81, параграф 1 от Договора (правило de minimis) [37] Комисията посочва, че споразуменията между малки и средни предприятия (МСП), както е дефинирано в приложението към Препоръка 96/280/ЕО на Комисията [38], обикновено не могат да засегнат търговията между държави-членки. Причината за тази презумпция е фактът, че дейността на малките и средните предприятия се извършва на местно равнище или най-много на регионално. Все пак малките и средните предприятия могат да попадат в обхвата на юрисдикцията на общностното право, когато се развива презгранична икономическа дейност. Второ, Комисията счита за уместно да определи основните принципи, посочващи кога търговията не може да бъде значително засегната, т. е. стандарт, определящ липсата на значително влияние върху търговията между държави-членки (правило NAAT). Когато се прилага член 81, Комисията приема този стандарт като негативна оборима презумпция, която се прилага към всички споразумения по смисъла на член 81, параграф 1 независимо от естеството на ограниченията, съдържащи се в споразумението, включително ограничения, които са били определени като съществени ограничения в регламентите за груповото освобождаване и насоките на Комисията. В случаите, когато тази презумпция се прилага, Комисията обикновено не образува производство по подадена молба, нито по собствена инициатива. Когато предприятията приемат добросъвестно, че едно споразумение е предмет на негативна презумпция, Комисията не налага глоби.

51. Без да засягат разпоредбите в параграфа по-долу, тази негативна дефиниция на значителността не означава, че споразумения, които не попадат в обхвата на критерия, изложен по-долу, могат автоматично да оказват значително влияние върху търговията между държави-членки. Необходим е анализ на всеки отделен случай.

52. Комисията се придържа към схващането, че по принцип споразуменията не могат значително да засегнат търговията между държави-членки, когато са изпълнени кумулативно следните условия:

а) съвкупният пазарен дял на страните на всеки съответен пазар в рамките на Общността, засегнат от споразумението, да не надвишава 5 %, и

б) при хоризонтални споразумения съвкупният годишен оборот в Общността на засегнатите предприятия [39] за продуктите, предмет на споразумението, да не надвишава 40 милиона EUR. При споразумения за съвместна покупка на продукти съответният оборот представлява комбинираните покупки на продукти, предмет на споразумението, направени от страните.

При вертикалните споразумения съвкупният годишен оборот в Общността на доставчика за продуктите, предмет на споразумението, да не надвишава 40 милиона EUR. За лицензионните споразумения съответният оборот е съвкупният оборот на притежателите на лицензии за продуктите, включващи лицензираната технология и собствения оборот на лизингодателя за такива продукти. При споразумения, сключени между купувач и няколко доставчика, съответният оборот представлява комбинираните покупки на купувача на продуктите, предмет на споразуменията.

Комисията прилага същата презумпция, когато две последователни календарни години споменатият по-горе праг на оборота не е превишен с повече от 10 %, а споменатият по-горе пазарен праг не е превишен с повече от 2 процентни пункта. В случаите, когато споразумението е свързано с нововъзникващ, все още несъществуващ пазар, и когато вследствие на това страните нито генерират съответния оборот, нито акумулират някакъв пазарен дял, Комисията не прилага тази презумпция. В такива случаи може да се наложи значителността да бъде изчислена на базата на позицията на страните на сродни продуктови пазари или финансова мощ в областта на технологиите, свързани със споразумението.

53. Комисията се придържа и към становището, че когато едно споразумение по своето естество може да засегне търговията между държави-членки, например защото се отнася до вноса и износа или включва няколко държави-членки, съществува оборима позитивна презумпция, че такива въздействия върху търговията са значителни, когато оборотът на страните за продуктите, предмет на споразумението, изчислен съгласно параграфи 52 и 54, надвишава 40 милиона EUR. За споразумения, които по своето естество могат да засегнат търговията между държави-членки, може да се приеме, че такова влияние е значително, когато пазарният дял на страните надвишава 5 % праг, предвиден в предходния параграф. Все пак тази презумпция не се прилага, когато споразумението обхваща само част от държава-членка (виж параграф 90 по-долу).

54. Що се отнася до прага от 40 милиона EUR (виж параграф 52 по-горе), оборотът се изчислява на базата на общите продажби в Общността през предходната финансова година, като се изключат данъците, извършени от засегнатите предприятия, на продуктите, предмет на споразумението (договорните продукти). Продажбите между дружества, които формират част от същото предприятие, се изключват [40].

55. За прилагането на прага на пазарен дял е необходимо да се определи съответният пазар [41]. Той се състои от съответния продуктов пазар и съответния географски пазар. Пазарните дялове следва да бъдат изчислявани на базата на данните за стойността на продажбите или, когато е уместно, на данните за стойността на покупките. Ако няма данни за стойността, могат да бъдат използвани изчисленията, направени на базата на надеждна информация за пазара.

56. При мрежи от споразумения, сключени от един доставчик с няколко различни дистрибутора, се вземат предвид продажбите, направени по цялата мрежа.

57. Договори, които представляват част от един и същ общ договор, представляват отделно споразумение за целите на правилото NAAT [42]. Предприятията не могат да влязат в тези прагове, като разделят споразуменията, които представляват едно цяло от икономическа гледна точка.

3. ПРИЛАГАНЕ НА ПОСОЧЕНИТЕ ПО-ГОРЕ ПРИНЦИПИ КЪМ ОБИЧАЙНИ ТИПОВЕ СПОРАЗУМЕНИЯ И ЗЛОУПОТРЕБИ

58. Комисията прилага негативната презумпция, изложена в предходния раздел, към всички споразумения, включително към споразумения, които по своето естество могат да засегнат търговията между държави-членки, както и към споразумения, които включват търговия с предприятия, установени в трети страни (виж раздел 3.3 по-долу).

59. Извън обхвата на негативната презумпция Комисията взема предвид качествените елементи, свързани с естеството на споразумението или практиката и естеството на продуктите, за които се отнасят (виж параграфите по-горе). Значението на естеството на споразумението е отразено също в позитивната презумпция, изложена в параграф 53 по-горе, отнасяща се до значителността при споразумения, които по своето естество могат да засегнат търговията между държави-членки. С оглед на това да се осигурят допълнителни насоки за прилагането на понятието за влияние върху търговията е полезно да се разгледат различни обичайни типове споразумения и практики.

60. В следващите раздели ясно се разграничават споразумения и практики, които включват няколко държави-членки, и споразумения и практики, които се ограничават с една държава-членка или с част от една държава-членка. Тези две основни категории допълнително се разбиват на подкатегории на базата на естеството на въпросните споразумения и практики. Разгледани са също и споразумения и практики, включващи трети страни.

3.1. Споразумения и злоупотреби, засягащи или прилагани в няколко държави-членки

61. Споразумения и практики, засягащи или прилагани в няколко държави-членки, почти във всички случаи могат да засегнат търговията между държави-членки. Когато съответният оборот надвиши прага съгласно параграфа по-горе, в повечето случаи не е необходимо да се прави подробен анализ за това дали търговията между държави-членки може да бъде засегната. За да се осигурят насоки и за тези случаи и да се илюстрират принципите, разработени в раздел 2 по-горе, е полезно да се обясни кои са факторите, които обикновено се използват в подкрепа на изводите на правораздаването в Общността.

3.1.1. Споразумения, които се отнасят до вноса и износа

62. Споразумения между предприятия в две или повече държави-членки, които се отнасят до вноса и износа, по своето естество са способни да засегнат търговията между държави-членки. Такива споразумения, независимо от това дали ограничават конкуренцията или не, имат пряко влияние върху модел ана търговията между държави-членки. По делото Kerpen & Kerpen например, което се отнася за споразумение между френски производител и немски дистрибутор и което обхваща повече от 10 % от износа на цимент от Франция за Германия за количество от 350000 тона на година, Съдът на Европейските общности се придържа към становището, че е невъзможно да се приеме, че такова споразумение не може да засегне (значително) търговията между държавите-членки [43].

63. Тази категория включва споразумения, които налагат ограничения на вноса и износа, включително ограничения на активните и пасивните продажби и препродажби от купувачи на клиенти в други държави-членки [44]. В тези случаи съществува връзка между предполагаемото ограничение на конкуренцията и влиянието върху търговията, тъй като същинската цел на ограничението е да попречи на потоците на стоки и услуги между държави-членки, които иначе биха били възможни. Без значение е дали страните по споразумението са установени в една държава-членка или в различни държави-членки.

3.1.2. Картели, засягащи няколко държави-членки

64. Картелни споразумения като тези, свързани с фиксиране на цени и подялба на пазара, засягащи няколко държави-членки, могат по своето естество да засегнат търговията между държави-членки. Презграничните картели хармонизират условията на конкуренция и засягат взаимното проникване на търговията, укрепвайки традиционните модели на търговия [45]. Когато предприятия се договорят за разпределяне на географски територии, продажбите от други региони на разпределените територии могат да бъдат елиминирани или редуцирани. Когато предприятия се договорят за фиксиране на цени, те елиминират конкуренцията и произтичащите от нея разлики, които биха мотивирали конкуренти и клиенти да вземат участие в презгранична търговия. Когато предприятия се договарят за квоти за продажби, традиционните модели на търговия се запазват. Засегнатите предприятия се въздържат от разширяване на производството и по този начин от обслужване на потенциални клиенти в други държави-членки.

65. Засягането върху търговията при презграничните картели обикновено е значително поради тяхното естество и се дължи на пазарната позиция на предприятията, участващи в картела. Картели обикновено се създават, когато участващите предприятия заедно държат голям дял от пазара, тъй като това им позволява да повишават цените или да намаляват производството.

3.1.3. Хоризонтални споразумения за сътрудничество, които засягат няколко държави-членки

66. Настоящият раздел обхваща различни видове хоризонтални споразумения за сътрудничество. Хоризонталните споразумения за сътрудничество могат например да приемат формата на споразумения, съгласно които две или повече предприятия си сътрудничат при изпълнението на определена икономическа дейност например производство и дистрибуция [46]. Често такива споразумения са и съвместните предприятия. Съвместните предприятия, които трайно изпълняват всички функции на самостоятелно стопанско предприятие, са предмет на Регламента за сливанията [47]. На общностно равнище такива пълноправни съвместни предприятия не се третират съгласно членове 81 и 82, освен в случаите, когато е приложим член 2, параграф 4 от Регламента за сливанията [48]. Ето защо настоящият раздел не се занимава с пълноправните съвместни предприятия. При непълноправните съвместни предприятия съвместното предприятие не оперира като самостоятелен доставчик (или купувач) на никой пазар. То просто обслужва предприятията майки, които оперират на пазара самостоятелно [49].

67. Съвместните предприятия, които осъществяват дейност в две или повече държави-членки или които произвеждат продукция, продавана от предприятията майки в две или повече държави-членки, оказват влияние на търговските дейности на страните в тези райони на Общността. Поради същността си такива споразумения биха могли да засегнат търговията между държави-членки за разлика от ситуацията, в която липсва споразумение [50]. Моделът на търговията е засегнат, когато предприятията пренасочват своите дейности към съвместното предприятие или го използват за създаване на нов източник за доставки в Общността.

68. Търговията може да бъде засегната и когато едно съвместно предприятие произвежда ресурс за предприятията майки, който впоследствие се преработват допълнително или се включват в продукт от предприятията майки. Такъв може да бъде случаят, когато въпросният ресурс е бил осигурен от доставчици в други държави-членки, когато предприятията майки по-рано са произвели ресурса в други държави-членки, или когато крайният продукт се търгува в повече от една държава-членка.

69. При оценката на значителността е важно да се вземат предвид продажбите на продуктите от предприятията майки, свързани със споразумението, а не само тези на съвместното предприятие, създадено със споразумението, като се има предвид, че съвместното предприятие не оперира като самостоятелна единица на никой пазар.

3.1.4. Вертикални споразумения, прилагани в няколко държави-членки

70. Вертикални споразумения и мрежи от сходни вертикални споразумения, прилагани в няколко държави-членки, обикновено са способни да засегнат търговията между държави-членки, ако водят до насочване на търговията по определен начин. Мрежи от споразумения за селективна дистрибуция, прилагани в две или повече държави-членки, насочват търговията по определен начин, тъй като я ограничават до членове на мрежата, като по този начин засягат модела на търговията за разлика от ситуация, при която липсва споразумение [51].

71. Търговията между държави-членки може да бъде засегната от вертикални споразумения, които водят до изключване от пазара. Това могат да бъдат споразумения, съгласно които дистрибутори в няколко държави-членки се договарят да купуват само от определен доставчик или да продават само неговите продукти. Такива споразумения могат да ограничат търговията между държавите-членки, в които се прилагат споразуменията, или търговията от държави-членки, които не са включени в споразумението. Изключването от пазара може да бъде резултат от индивидуални споразумения или мрежи от споразумения. Когато споразумение или мрежи от споразумения, които включват няколко държави-членки, могат да доведат до изключване от пазара, възможността споразумението или споразуменията да засегнат търговията между държави-членки е значителна.

72. Споразумения между доставчици и дистрибутори, които осигуряват поддържане на препродажни цени (RPM), и които обхващат две или повече държави-членки, обикновено по своето естество са способни да засегнат търговията между държави-членки [52]. Такива споразумения променят ценовите нива, които вероятно биха съществували при липса на споразумение и по такъв начин засягат модела на търговията.

3.1.5. Злоупотреба с господстващо положение, което засяга няколко държави-членки

73. В случай на злоупотреба с господстващо положение е уместно да се направи разлика между злоупотреби, които повишават бариерите за навлизане на пазара или елиминират конкуренти (структурни злоупотреби), и злоупотреби, чрез които господстващото предприятие използва своята икономическа мощ, например като начислява прекалено високи или дискриминационни цени (експлоатативни злоупотреби). И двата вида злоупотреби могат да се осъществят посредством споразумения, които еднакво са предмет на член 81, параграф 1, или посредством едностранно поведение, което според общностното конкурентно право е обект само на член 82.

74. При експлоатативните злоупотреби, например дискриминационни отстъпки, влиянието се оказва върху търговците надолу по веригата, които или извличат изгода, или търпят загуби, променяйки тяхната конкурентна позиция и засягайки модела на търговия между държави-членки.

75. Когато господстващо предприятие се ангажира с елиминиращо поведение в повече от една държава-членка, тази злоупотреба може по своето естество да засегне търговията между държави-членки. Такова поведение оказва негативно влияние върху конкуренцията в регион, простиращ се извън територията на една държава-членка, като може да отклони търговията от курса, който тя би следвала в отсъствие на злоупотребата. Например моделът на търговия може да бъде засегнат, когато предприятие с господстващо положение дава отстъпки за лоялност. Клиентите, включени в системата за предоставяне на изключителни отстъпки, е по-вероятно да купуват по-малко от конкуренти на дружество с господстващо положение, отколкото биха купували, ако нямаше такива отстъпки. Елиминиращо поведение, което има за цел пряко отстраняване на конкурент, например хищническо ценообразуване, също може да засегне търговията между държави-членки поради влиянието си върху конкурентната пазарна структура в Общността [53]. Когато едно господстващо предприятие се ангажира с поведение, имащо за цел да елиминира конкурент, който извършва дейността си в повече от една държава-членка, търговията може да бъде засегната по няколко начина. Първо, съществува риск засегнатият конкурент да престане да бъде източник на доставки в Общността. Дори ако предприятието обект не е елиминирано, може да бъде засегнато неговото бъдещо конкурентно поведение, което също може да окаже влияние върху търговията между държави-членки. Второ, злоупотребата може да засегне и други конкуренти. Чрез злоупотребата предприятието с господстващо положение може да даде знак на своите конкуренти, че ще наказва опитите им да се ангажират с реална конкуренция. Трето, самият факт на елиминиране на конкурент може да бъде достатъчен, за да бъде засегната търговията между държави-членки. Такъв може да бъде случаят дори когато предприятието, което рискува да бъде елиминирано, се занимава главно с износ за трети страни [54]. Когато има риск ефективната конкурентна структура на пазара в Общността да бъде допълнително накърнена, се прилага юрисдикцията на общностното право.

76. Когато предприятие с господстващо положение на пазара извършва структурна или експлотативна злоупотреба в повече от една държава-членка, възможността злоупотребата да засегне търговията между държави-членки обикновено по своето естество също е значителна. Като се имат предвид пазарната позиция на господстващото предприятие и фактът, че злоупотребата се прилага в няколко държави-членки, мащабът на злоупотребата и възможното ѝ влияние върху модела на търговията обикновено са такива, че търговията между държави-членки може да бъде засегната значително. При експлотативна злоупотреба, например ценова дискриминация, злоупотребата променя конкурентната позиция на търговците в няколко държави-членки. При структурните злоупотреби, включително злоупотреби, които имат за цел отстраняване на конкурент, е засегната стопанската дейност на конкурентите в няколко държави-членки. Самото съществуване на господстващо положение в няколко държави-членки означава, че конкуренцията в значителна част от общия пазар вече е отслабена [55]. Когато предприятие с господстващо положение на пазара допълнително отслабва конкуренцията, като прибягва до злоупотреба, например като отстранява конкурент, възможността злоупотребата да засегне конкуренцията между държави-членки обикновено е значителна.

3.2. Споразумения и злоупотреби, засягащи една или само част от една държава-членка

77. Когато споразумения или практики на злоупотреба обхващат територията на една държава-членка, може да се окаже необходимо да се извърши по-подробно проучване на възможността споразуменията или практики на злоупотреба да засегнат търговията между държави-членки. Трябва да си припомним, че за да има влияние върху търговията между държави-членки не е необходимо търговията да бъде редуцирана. Достатъчно е, че има възможност за значителна промяна в модела на търговия между държави-членки. Въпреки това в много случаи, включващи една държава-членка, естеството на нарушението, и по-специално, неговата способност да изключи националния пазар, дава ясна представа за възможностите на споразумението или практиката да засегнат търговията между държави-членки. Примерите, дадени дотук, не са изчерпателни. Те просто посочват случаи, когато споразумения, ограничени до територията на една държава-членка могат да се разглеждат като способни да засегнат търговията между държави-членки.

3.2.1. Картели, засягащи една държава-членка

78. Хоризонтални картели, които обхващат една държава-членка, обикновено могат да засегнат търговията между държави-членки. Общностните съдилища се придържат към становището, че споразумения, които обхващат цялата територия на една държава-членка, по своето естество засилват поделянето на пазарите в национален мащаб като възпрепятстват икономическото взаимно обвързване, което Договорът е определен да реализира [56].