Сравнително изследване на законодателни подходи и практики

През 1996 г. Франция въвежда Закона Loi Galland, който имат за цел да намали усещането за дисбаланс между доставчици и търговци на дребно и да защити собствениците на малки магазини. Той внася шест основни групи промени във френското регулиране:

1. променя правилата за фактуриране, като изисква отстъпките от цената да са отразени документално и забранява такива да бъдат договоряни в края на годината;

2. забранява продажбата на загуба, като прагът за това се определя от цената, удостоверена в документите (при новите правила за фактуриране) плюс транспортни разходи и такси;

3. забранява "прекомерно ниските цени". Понятието не е дефинирано точно в закона, но идеята е да се търси сравнение дали определени ниските цени са оправдани при дадени разходи за производство и разпространение;

4. разрешава отказа от доставчик да направи доставка;

5. встъпителните такси за листване и таксите без никакви реални ползи предоставяни от търговец на дребно не са разрешени. Освен това, търговците на дребно, които събират такси за листване трябва да се ангажират с определен обем на минимална покупка, която трябва да бъде пропорционална на таксата.

6. търговец на дребно, който желае да спре закупуването на определен продукт, трябва да даде писмено предизвестие на доставчика и обратно.

Законът има смесени ефекти. Отчасти това се дължи на неясната дефиниция на някои термини, като например първоначалната такса за листване. Той е повлиял и върху цените на дребно като има данни, че цените на добре известни марки са се е увеличили с повече от 4% през първото полугодие след въвеждането на промените. Този ефект постепенно е отшумял и няколко месеца по-късно, след период на адаптация, цените леко са спаднали. Броят на продуктите, които се продават на загуба е намалял драстично. Законът е насърчил развитието на собствени марки.

Френският съвет по конкуренция е разгледал въпроса за силата на купувача във връзка с молба да изследва някои публични мерки, които предотвратяват продажбата под себестойността, дефинирайки разходите като такива, само когато са удостоверени в издадени фактури (Loi Galland). Съветът оценява дали за съществуването на пазарна сила може да се заключи от относителното поведение на цените и различни видове отстъпки. Според него, между 1998 и 2003 г. цените на дребно при големи търговци на дребно са се увеличили с 1,1 на сто, докато цената на отстъпките е намаляла с 1,1 на сто, което кумулирано с още няколко подобни данни води до издвода, че покачването на цените е резултат от увеличение на маржа от страна на търговците на дребно, благодарение на нефактурираните отстъпки и намаления. Това по-широко използване на нефактурани отстъпки се отразява върху пазарната сила на търговците на дребно. Loi Galland, забранявайки продажбата под себестойността, калкулирана на базата на фактурираните разходи, допринася за по-доброто следене и координиране на ценообразуването.

Германското правителство приема изменения в Закона срещу ограниченията на конкуренцията в началото 1999 г. Промените в някои отношения са подобни на тези в Закона Loi Galland във Франция от 1996 г., като с тях се търси промяна на баланса между мнозинството различни търговци на дребно, от една страна и производителите, от друга. По-конкретно, новият закон забранява на търговците на дребно постоянното определяне на цени под изкупните. Второ, позволява на фирмите да предприемат действия в съдилищата срещу злоупотребата с господстващо положение, без да се налага да чакат Службата по картелите да предприеме действия. Трето, позволява на доставчиците, които искат да се оплачат от злоупотреба със пазарна сила от страна на верига за търговия на дребно да останат анонимни, по време на разследванията от Службата по картелите (не и пред съда).

Австрийският Закон за защита на конкуренцията (чл. 4, ал. 3) забранява злоупотреба с икономическа зависимост. Доклад, изготвен през 2007 г. от австрийския орган за защита на конкуренцията за сектора на разпределяне на храна е изцяло фокусиран върху силата на купувача в силно концентрирания сектор на търговията на дребно (в Австрия към края на 2005 г. двете най-големи групи за търговия на дребно притежават комбиниран пазарен дял от 57%). При разглеждането на съществуването на пазарната сила, органът по конкуренцията следва критериите, определени от ЕК (при проучването на случаите Rewe-Meinl и Карфур-Promodès), както по отношение на определянето на продуктовите гами, така и за праговете на допустимост на силата на купувача. Той установява, че търговците на дребно уговарят определен набор от условия (отстъпки и премии) веднъж годишно. Освен това, отделно от ежегодните преговори, търговците на дребно налагат на доставчиците отстъпки със задна дата или правят последващи уговорки, които могат да повлияят, без обективни основания, на бизнес плановете на доставчиците и да подкопаят тяхната инвестиционна дейност. Националният орган по конкуренцията стига до заключението, че има индикатори за наличието на сила на купувача в австрийския сектор за дистрибуция и продажба на храни.

Националните органи за защита на конкуренцията от скандинавските държави, през 2005 г. изготвят съвместен доклад, озаглавен „Скандинавски пазари на храни - вкус на конкуренция”. Докладът е резултат от тяхната загриженост свързана с високите цени на хранителните продукти, в условията на много висока концентрация както в сектора на търговията на дребно, така и в този на доставките на хранителни продукти. Те установяват, че търговците на дребно използват своята сила на пазара на стоки чрез прилагането на ниски цени и получаване на отстъпки за маркетинг, които представляват 20% от общите отстъпки на доставчиците към търговците на дребно. Те считат, че това създава бариери за влизането на нови доставчици и поставя по-малките в неравностойно положение. Според тях високата концентрация на пазара, много сложните техники за проследяване и хомогенността на доставките биха могли да улеснят скрития паралелизъм, което да предопредели падането на размера на инвестициите за иновации (изследвания и развитие) и при двете страни.

Финландският орган за защита на конкуренцията се е произнесъл по няколко случая на ограничения на конкуренцията, свързани с условия, предназначени да поддържат лоялността на клиентите в търговията с хранителни стоки, чрез прилагането на т.нар. отстъпки за лоялност и коректност⁷. Във Финландия пазарът на хранителни стоки е силно концентрирани, като има четири големи групи, които притежават 90% от общия обем на бизнеса. Те оперират чрез компании за търговия на едро, които организират доставката на стоки и дистрибуцията им към вериги за търговия на дребно в рамките на групите. Фирмите за търговия на едро притежават значителна сила на пазара по отношение на повечето производители на храни. По правило, търговците на дребно в големите групи са независими фирми, а не дъщерни дружества на фирмите за търговия на едро.

Такава структура на пазара, сама по себе си е достатъчна, за да създаде проблеми с конкуренцията, като ситуацията е допълнително утежнена от наличието на вертикални споразумения и на схеми за отстъпки между търговците на едро и преработвателите на храни от една страна и между търговците на едро и търговците на дребно, от друга страна. Обикновено прилаганите схеми за отстъпки в каналите за дистрибуция на бързооборотни стоки имат две цели:

- преработващата промишленост предоставя отстъпки, за да могат нейните продукти да бъдат вкарани в обращение;

- търговците на едро се стремят да осигурят конкурентоспособността на своята търговия на дребно. Без значение колко приемливи са тези цели на теория, практическото прилагане на схемите за отстъпки са довели до ситуация, в която търговците на едро започват да се възползват от позицията си като пазачи на входовете и изходите, които контролират достъпа до системата за разпределение. Производителите, от своя страна, предоставят отстъпки за лоялност на търговците на дребно в резултат, на което при директни доставки до магазините, търговците на едро са наложили тези отстъпки да бъдат заплащани през тях. От друга страна, производителите търсят начини да си гарантират лоялността и на търговците на едро, като им заплащат компенсации в различни форми, като маркетинг субсидии, например. В контекста на тази пазарна структура и търговски практики, отстъпките за лоялност водят в някои случаи до отстраняване на конкуренти, нарушаване на доставките в сравнение с потребителското търсене, спад в конкуренцията на ниво търговия на едро, тъй като търговците на дребно нямат възможността да проверят ефективността на своя доставчик-търговец на едро чрез закупуване на същите продукти директно от производителите или от други търговци на едро.
Италия

Според Доклад на италианския орган за защита на конкуренцията за разпределение на плодове и зеленчуци от 2007, италианският сектор на търговия на дребно е по-малко концентриран. Бавният преход към модерна система за дистрибуция на пресни храни и зеленчуци е рефлектирал върху организацията на търговията нагоре по веригата, при което търговските вериги са дори в по-неизгодна позиция от операторите в традиционната търговия, поради липсата на централизирана структура за доставка от страна на производителите и по-голямата гъвкавост на малките търговци на дребно. Затова специално в разглеждания сектор не се проявява сила на купувача на италианския пазар.

През 2008 г., Комисията по конкуренция на Обединеното кралство провежда проучване на конкурентната ситуация на пазара за хранителни стоки. То е инициирано по искане на Службата за честна търговия, след множество оплаквания, по-специално от страна на Асоциацията на (по-малки) магазини за хранителни стоки. Тези оплаквания се отнасят предимно до пазарната сила на големите търговци на дребно във Великобритания, която води до по-високи разходи за доставчиците и до бариери за навлизане на пазара за малки търговци на дребно и на нови участници на пазара поради ефектите на водното легло, свързани с изместването от пазара. Комисията по конкуренцията е разследвала и наличието на мълчалива координация между големите търговци на дребно и обмена на информация между тях на ниво мениджърски състав. Тя е стигнала до извода че във Великобритания секторът на търговия на дребно с храни в действителност се характеризира със сила на купувача, което се доказава от редица практики на прехвърляне на риска на доставчика и увеличаване на маржа на търговците на дребно.

В действителност, обаче, въпреки много високото ниво на концентрация на пазара на дребно за хранителни стоки във Великобритания на национално ниво е налице конкуренция сред основните търговци на дребно. Поради това, според Комисията по конкуренцията, съществуването на такива мълчаливи тайни споразумения е малко вероятно предвид трудността за наблюдение на цените на хиляди различни стоки. Схемите, които биха могли да улеснят тайните споразумения в ущърб на третите лица, като например обмен на информация, попадат в обхвата на закона за конкуренцията и в правомощията на Службата за честна търговия.

Въпреки, че по-големите търговци на дребно са в състояние да издействат по-добри условия от доставчиците и следователно да работят при по-добри цени, няма признаци, че това се превръща в по-високи разходи за по-малките конкуренти. Комисията по конкуренцията не приема и тезата, че е налице ефектът на водното легло. Тя счита, че за по-малките конкуренти има достатъчно възможности за подобряване на техните условия за закупуване, като се присъединят към по-големи групи от купувачи. Комисията не е открила доказателства и за хищническо ценообразуване в практиките на големите търговци на дребно. Поради това заключава, че "в основни аспекти конкуренцията в индустрията за хранителни стоки на Великобритания е ефективна и дава добри резултати за потребителите ".

Комисията по конкуренцията, обаче, подчертава, че са налице два основни проблема:

- съществуването на пазарна концентрация в търговията на дребно на местно ниво, което е улеснено от административните бариери за навлизане на пазара и от договорните споразумения с местните доставчици, които са в тяхна полза и

- практиките на договаряне на по-големите търговци, които правят пазара по-малко предвидим за доставчиците и които могат да доведат до прехвърляне на риска към тях и така да намалят възможностите за иновации и инвестиции в нови и по-добри продукти. За да намери разрешение на тези два проблема Комисията прави редица предложения, насочени към:

- улесняване на навлизането на конкуренти на местно ниво, чрез премахване на административните бариери (и дори предплагане на "тест за конкуренция" за нови обекти);

- премахване на договорните условия, които затрудняват навлизането на конкуренти на местно ниво;

- въвеждане на по-стриктен Кодекс за поведение за по-големи търговци на дребно, който изключва практики, които могат да доведат до необосновани промени в разпределението на търговския риск.

В своя Доклад за дистрибуцията на хранителни стоки от 2009 г., Баският трибунал за защита на конкуренцията разглежда структурата на испанския пазар на хранителни стоки, който през 90-те години регистрира значително увеличение на степента на концентрация. Вниманието на Трибунала е фокусирано върху факта, че трите основни конкурента контролират повече от 40% от пазара. Според него, концентрацията на пазара, сходната гама на предлагани продукти и прозрачността в пазарните условия благоприятстват тайните споразумения. Това се потвърждава допълнително и от факта, че цените на кошницата от стоки, търгувани от основните търговци на дребно са склонни да се движат заедно.

Анализът на силата на купувача на Трибунала се основава на критериите, определени от ЕК в проучването по случая Rewe/Meinl, т.е. за разглеждане на пазарния дял за всяка от категориите продукти, характеризиращи пазара за хранителни стоки. Трибуналът счита, че докато Комисията определя 22%-тен дял на реализация чрез един канал за търговията на дребно като праг, над който е налице зависимост на доставчика от търговеца, дори дялове между 10 и 20 на сто сочат на сила на купувача, като констатира, че най-големите испански търговци на дребно имат 20%-тен пазарен дял при повечето категории продукти. Според Трибунала налице са данни, които доказат тенденция към увеличаване на едностранното налагане на последващи отстъпки и рабати в преговорите между търговците на дребно и доставчиците, което представлява индикация за наличието на сила на купувача и доказва поведение на злоупотреба с такава сила спрямо доставчиците.
4.1.2.2. Практики от отделни държави

„Ефектът на спиралата” - Финландия

Случаят Kesko/Tuko във Финландия от 1996 г. е първият случай, в който ЕК предвижда "ефекта на спиралата", който би довел до постоянното укрепване на позициите на бъдещата единна компания при евентуално разрешаване на сливането между двете компании. То би довело до пазарен дял близък до 60% в национален мащаб на пазара за всекидневните потребителски стоки. ЕК е счела, че този висок дял на пазара, би довел и до много висока сила на купувача на съответния пазар, както и до създаването на непреодолима бариера за навлизане на нови конкуренти. В действителност повечето доставчици, са посочили зависимостта си от Kesko и Tuko, която достига до 50-75% от общите продажби в цяла Финландия. ЕК като е взела предвид вече съществуващата висока концентрация на финландския пазар е счела че няма средство за компенсация, което да оправдае решението да се позволи извършването на сливането.

В случая Rewe/Meinl, ЕК поддържа становището, че предложеното сливане би имало хоризонтални ефекти на австрийския пазар на дребно, както на национално ниво, така и в конкретен регион - Източна Австрия. Комисията изрично изследва взаимодействието между евентуалното господстващо положение на новия субект на пазара на доставките и позицията му в сферата на търговията на дребно. По-специално тя е идентифицирала 19 продуктови категории, засегнати от сливането и е установила, че то ще доведе до състояние на зависимост (пазарен дял за съответната категория по-висок от 22%) в най-малко 10 от тези пазари. Според подхода "ефект на спирала", силата на купувача на пазара на доставките ще прерасне в господстващо положение на пазара на дребно. Ето защо сделката е била разрешена само след като 162 от общо 341 обекта са били изключени от сливането.

Вертикалната връзка на пазара на доставките и търговията на дребно е в основата на оценката на ЕК и по случая "Карфур"/Promodès, където асиметричното отношение на зависимост между доставчици и търговци на дребно се е осъществявало в 4 от 23 пазара. В резултат на това ЕК е приела като компенсация продажбата от Carrefour на 40% дялово участие на друг дистрибутор - Кора, както и замразяване за срок от три години на условията за закупуване по отношение на купувача.
Препродажба под себестойност⁸ - Германия

В свое решение от м. септември 2000 г. германската Служба по картелите забранява на компаниите Wal-Mart, Aldi Nord и Lidl да продават някои основни храни като мляко, масло, захар, брашно, ориз и растителни мазнини под техните съответни себестойности. Трите компании са основни вериги супермаркети, които работят в условията на концентрирани немски пазари на дребно. Благодарение на техния размер, пазарни дялове и ресурсите с които разполагат, тези три фирми имат превъзхождаща пазарна сила над независимите магазини, които представляват техни малки и средни конкуренти.

В конкретния случай те са продавали между пет и десет стоки на цена под себестойността им от края на м. юни 2000 г. От Wal-Mart са били водещите при намаляването на цените в средата на юни 2000 г., като са подбили не само продажните цени на своите конкуренти, но и собствената си себестойност. Aldi Nord е реагирал на ценовата кампания на Wal-Mart с подбиване на цените на Wal-Mart и собствената си себестойност. В допълнение, Aldi Nord е понижил цените под себестойността и в региони, в които Wal-Mart не са представени. Lidl от своя страна са дублирали цените на Aldi Nord, но не само в географския район на дейност на Aldi Nord, но и в южната част на Германия, където Aldi Nord не работи.

За да се направи оценка на това дали е налице продажба под себестойност са били анализирани продажните цени на производителите, основните търговски отстъпки, допълнителните отстъпки и другите свързани с цената условия, относими към въпросните стоки, за да се стигне до реалната себестойност. Констатираните продажни цени от търговските вериги са били потвърдени и от доставчиците. От друга страна, не е имало обективна обосновка за продажба на тези продукти под себестойност. Проучванията са показли, че потребителите в крайна сметка биха пострадали от тези продажни цени под себестойност. Ползите на потребителите, произтичащи от ниските цени са само краткосрочни, защото това от друга страна, нанася постоянни и значителни вреди върху конкуренцията, тъй като някои конкуренти може да са били принудени да напуснат пазара, което да доведе до допълнителна концентрация. В средносрочен и дългосрочен план останалите доставчици, биха имали основание за повишаване на цените, не само на тези няколко продукта, представляващи „специална оферта”, а на цялата гама от такива продукти.

Националният орган по конкуренцията на Холандия е на принципната позиция, че целта на политиката за защита на конкуренцията е дългосрочната защита на благосъстоянието на потребителите чрез защита на конкуренцията. Пазарната сила, според него има различни степени. Както от гледна точка на конкурентна политика, така и от икономическа гледна точка тя може да се превърне в проблем, ако тя е „значителна". Казано най-общо, пазарната сила е значителна, когато има способността да навреди на конкурентния процес. Такава пазарна сила може да бъде наречена и господство или господстващо положение. От друга страна, фирма с някаква пазарната сила, която не може да навреди на конкурентния процес, не е господстваща.

Политиката на конкуренция следва да се интересува от господството и господстващите позиции. Господство може да бъде създадено от самия процес на конкуренция. При свръхконкуренция, например, една фирма може за определен момент да е единствен лидер на пазара и да получи монопол, но по принцип конкурентният процес би следвало да разруши и премахне тази позиция по естествен начин, освен ако дадената тази фирма не е в състояние да разшири господстващото си положение и да попречи на този конкурентен процес.

Концептуално господството представлява такъв обем на пазарна сила, който позволява на дадена фирма да повлияе върху пазара, като едностранно определя пазарната цена. По същество това означава, че решенията относно цените се вземат с малко или никакво зачитане на мнението или положението на преките конкуренти, потенциалните конкуренти или потребителите. Фирмата приема търсенето на пазара за даденост за нея и може да се възползва от него, както сметне за добре.

Потребителите могат да напуснат пазара, но господстващата фирма не се влияе от това напускане и по този начин не е ограничена в определянето на цените. В случай, че не е налице господстващо положение, фирмата не би могла да допусне загуба на потребителите. По същия начин едно господстващо предприятие е в състояние да повиши пазарните цени и да ограничи потреблението, както и да допринесе за намаляване на качеството, гамата от продукти или иновациите, което представлява злоупотреба с господстващо положение. Основният въпрос, който се поставя е възможно ли е едно господстващо предприятие да се възползва от тази си позиция без да злоупотребява с нея. Терминът възползване не включва в себе си поведение представляващо злоупотреба. Такова поведение е налице, когато то влияе на конкурентния процес, така че на реални конкуренти е отказано влизане или опериране на пазара и от това потребителите в крайна сметка страдат вследствие на премахването на всякакви стимули за инвестиране или иновации в производството. При липса на поведение на злоупотреба, обаче, фирмата не би могла да навреди на конкурентния процес. Важно е да се осъзнае, че дадено поведение може да повиши благосъстоянието на потребителите в краткосрочен план, само за да им навреди още повече в дългосрочен план, при хищническо ценообразуване например.
4.1.2.3. Право на ЕС

Европейската комисия

В Съобщение на Комисията до Европейския парламент, Съвета, Европейския икономически и социален комитет и Комитета на регионите от 28.10.2009 г. „По-добре функционираща верига на предлагането на храни в Европа”¹⁰, ЕК е направила следните основни заключения:

Бързото повишаване и бързият спад на цените на основните селскостопански продукти и забавеното им въздействие върху цените на храните създадоха сред заинтересованите страни и лицата, които разработват политиката в тази област, безпокойство относно функционирането на веригата на предлагането на храни. Наблюдението на пазара, извършвано през последните две години, показа, че това безпокойство е основателно.

Липсата на прозрачност на пазара, неравните възможности за преговаряне при сключване на сделки и нарушаващите конкуренцията практики доведоха до изкривяване на пазара и се отразиха отрицателно на конкурентоспособността на веригата на предлагането на храни като цяло. Така нееластичността на цените повлия отрицателно на възможността за приспособяване и на новаторството на всички отрасли по веригата на предлагането. Ако установените недостатъци във функционирането на пазара не бъдат отстранени скоро, има риск:

- потребителските цени на храните на свой ред да нараснат много повече от цените на основните селскостопански продукти;

- евентуално до забавяне на започващото възстановяване на европейската икономика.