Оценката на господството ще вземе под внимание конкурентната структура на пазара и особено следните фактори

В Регламент на Съвета (ЕС) № 1/2003 от 16 декември 2002 г. относно изпълнението на правилата за защита на конкуренцията предвидени в Членове 81 и 82 от Договора (сега чл. 101 и чл. 102 от Договора за функционирането на ЕС) се казва следното:

С настоящия Регламент държавите-членки не следва да бъдат възпирани срещу приемане и прилагане на тяхна територия на по-строги национални закони в областта на защитата на конкуренцията, които забраняват или налагат санкции върху едностранни действия, които са предприети от предприятия. Тези по-строги национални закони могат да включват разпоредби, които забраняват или налагат санкции върху поведение на злоупотреба с икономически зависими предприятия.
Европейският парламент

В Декларация на Европейския парламент (ЕП) за разследване и премахване на злоупотребата със силата на купувача от страна на големите супермаркети, осъществяващи дейността си в Европейския съюз¹¹, ЕП казва:

A. като има предвид, че навсякъде в ЕС малък брой вериги супермаркети играят все по-доминираща роля в търговията на дребно;

Б. като има предвид, че тези търговци бързо се превръщат в „пазачи“, които контролират единствения действителен достъп на земеделските производители и другите доставчици до потребителите от ЕС;

В. като има предвид, че фактите в рамките на ЕС подсказват, че големите супермаркетите злоупотребяват с пазарната си сила, като предизвикват принудително намаляване на цените, плащани на доставчиците (както установени в ЕС, така и извън него), до неустойчиви нива и им налагат несправедливи условия;

Г. като има предвид, че подобен натиск спрямо доставчиците има отрицателни последици, както за качеството на заетостта, така и за защитата на околната среда;

Д. като има предвид, че потребителите биха претърпели загуби по отношение на разнообразието от продукти, културното наследство и обектите за търговия на дребно;

Е. като има предвид, че някои държави-членки въведоха законодателство в опит да ограничат подобни злоупотреби, но дейността на големите супермаркети излиза все повече извън пределите на националните граници, което прави желателно наличието на законодателство на ЕС:

- призовава ГД „Конкуренция“ да проучи последиците от концентрацията в сектора на супермаркетите в ЕС върху малките предприятия, доставчиците, работниците и потребителите и най-вече да направи оценка на всички злоупотреби със сила на купувача, които биха могли да последват от подобна концентрация;

- обръща се към Комисията с искане да предложи подходящи мерки, включително регламенти, за предпазване на потребителите, работниците и производителите от всякакъв вид злоупотреба с господстващо положение или други отрицателни последици, установени в хода на въпросното проучване;

- възлага на своя председател да предаде настоящата декларация, придружена от списък с имената на подписалите я лица, съответно на Комисията, на Съвета и на парламентите на държавите-членки.

В Насоките за оценка на въздействието на ЕК от 15 януари 2009 г.¹² се казва, че регулативната интервенция е обикновено оправдана, когато са налице предхождащи пазарни или регулаторни провали или проблеми свързани със справедливостта или противоречия между основните цели на ЕС и съществуващата ситуация. Като най-ярки примери за пазарни провали ЕК е посочила следното:

- пазарните цени не отразяват реалните разходи и ползи за обществото "външни фактори";

- налице е недостиг на публични блага;

- налице е липсваща или слаба конкуренция, включително злоупотреба с пазарна сила;

- средата сочи на липсващи или непълни пазари;

- реализирани са провали, свързани с информацията като например недостатъчна информация или липса на достъп до информация за вземащите решенията лица (включително потребителите и публичните власти).

Извод: Липсва ясна позиция на някои от органите или институциите на ЕС по отношение на съществуващите проблеми по веригата производители на суровини – преработватели – дистрибутори – търговци и по-специално в сектора на търговията на дребно с бързооборотни хранителни стоки в Съюза. Все още липсва и законодателство на ЕС, насочена към разрешаване на тези проблеми. Въпреки това, според ЕК, в случаите на злоупотреба със значителна пазарна сила, в условията на липсваща или слаба конкуренция пазарните механизми не са достатъчни, проблемите не биха могли да се оставят за саморазрешаване от пазара по естествен път и саморегулацията е по-скоро неефективен вариант на политика за разрешаването на тези проблеми. Следователно необходима е интервенция с по-висок регулативен интензитет.
4.1.3. Понятие за значителна пазарна сила

4.1.3.1. Основни индикатори за наличието на значителна пазарна сила

Пазарен дял

Изследването на пазарното положение на дадено предприятие и неговите конкуренти, чрез установяване на неговите пазарни дялове е изходна точка при анализа, който има за цел да установи липсата или наличие на господстващо положение на определен пазар. Установяването на много високи стойности на пазарния дял на дадено предприятие са достатъчно ясен индикатор за господство на пазара. Обратно, малките пазарни дялове обикновено са показател за липса на господство, поради липса на значителна (наричана още съществена) пазарна сила.

В своята практика Съдът на ЕС постановява, че наличието на господстващо положение може да бъде установено по презумпция, при отсъствието на доказателства за обратното, когато дадено предприятие разполага с постоянен пазарен дял по-висок от 50%. В същото време Европейската комисия счита за малко вероятно едно предприятие да разполага със самостоятелно господстващо положение, когато неговият дял на съответния пазар е под 40%. Въпреки това, според нея е възможно да бъде установено господстващо положение и за предприятие с пазарен дял под 40%, когато други важни обстоятелства доказват наличието на господство, като например относително малките пазарни дялове на неговите конкуренти и наличието на значителни бариери за навлизане на пазара на потенциални конкуренти.

Приходи от продажби и размер на търговските площи

Определянето на пазарната сила на предприятия-доставчици на стоки спрямо техните конкуренти обикновено се осъществява въз основа на техните пазарни дялове при осъществяваните от тях доставки на техни клиенти. При изследването на пазарната сила на предприятия, които осъществяват закупуване на стоки от доставчиците, обаче, тяхната пазарна сила не винаги може да се прояви в класическата форма като общ дял от закупените от всички доставчици стоки. При наличието, от една страна, на голям брой предприятия, доставящи голям брой артикули, принадлежащи към едни и същи продуктови групи и използващи различни канали за дистрибуция, а от друга страна, на по-малък брой големи предприятия-купувачи, определянето на пазарните дялове на последните не може да се осъществи въз основа на дела им от закупените количества стоки, а предполага използването на други показатели. С оглед на това практиката се насочва към оценка и сравнение и на други показатели, каквито са:

- размерът на реализирания оборот;

- общата търговска площ и

- броят и териториалното разпределение на търговските обекти.
Индивидуалните отношения

Пазарната сила на предприятията-купувачи се проявява преди всичко в индивидуалните взаимоотношения между тях и техните доставчици. Поради това оценката на пазарната сила (силата на купувача) в отношенията между големите търговци на дребно и техните доставчици следва да се основава и на изследване на относителната икономическа зависимост на отделните доставчици от големите търговци. Според ЕК реализацията на един доставчик на повече от 22% от неговия оборот от един дистрибутор (купувач, търговец на дребно) води до възникването на зависимост на доставчик от този дистрибутор.

От друга страна, установяването на значителна пазарна сила в рамките на определен пазарен сектор не може да бъде обосновано единствено с наличието на неравновесие и зависимост в индивидуалните отношения между доставчици и дистрибутори (купувачи, търговци на дребно), а предполага и установяването на наличието на такава сила на дадения търговец на дребно (търговска верига) на целия пазар или пазарен сектор, съчетано с конкретни случаи на индивидуална зависимост на доставчици от него.
Бариери за навлизане на пазара

Силата на натиск от страна на потенциални конкуренти зависи от съществуването и интензитета на бариери за навлизане на съответния пазар. При отсъствието на сериозни бариери за навлизане, за действащите на съответния пазар големи търговци на дребно не би имало стимули за постоянно поддържане на равнища на доставните цени под конкурентното равнище, тъй като това би насърчило навлизането на нови конкуренти, които биха могли да увеличат равнището на доставните цени.

В досегашната си практика КЗК е стигнала до извода, че не са налице значителни правно-административни или структурни бариери за навлизане на пазара на търговия на дребно с бързооборотни стоки. Това се потвърждава и от факта, че днес на пазара на дистрибуция с бързооборотни хранителни стоки, например, в България продължават да участват и голям брой независими търговски обекти. Освен това, тенденцията за навлизане на нови големи търговци на дребно на този пазар е прогресираща въпреки свитото потребление. Това се обяснява с обстоятелството, че формата на т.нар. „модерна търговия” у нас се намира все още в сравнително начален етап от своето развитие. Това от своя страна е факторът, който гарантира, че натискът върху цените на доставките, който упражняват големите търговци на дребно ще се запази и занапред.
4.1.3.2. Базисни показатели за наличието на значителна пазарна сила¹³

По отношение на големите търговци на дрбено, които са купувачите на пазара на доставка на стоки в България, неизчерпателното и примерно посочване на показателите за наличието на значителна пазарна сила изглежда по следния начин:

- притежават търговски обекти на територията на цялата страна или в по-малки населени места, където са единствения представител на по-голям търговец на дребно;

- ползват се с придобита широка популярност сред крайните потребители и с имиджа на търговци, предлагащи високо качество на обслужване, голямо разнообразие от стоки, предоставени на свободния избор на клиентите;

- повечето принадлежат към международни икономически групи от предприятия, контролиращи мрежи от магазини, разположени и в други държави;

- част са от реализацията на обща, наднационална, дългосрочна търговска политика и цели;

- имат достъп до значителни ресурси за инвестиции, благодарение на принадлежността към големи мултинационални компании;

- постигат висока степен на териториално покритие на своите мрежи от търговски обекти;

- разполагат с голям размер на обща търговска площ на обектите си;

- прилагат организиран характер на търговията и създадена организация за извършване на доставките.

Благодарение на всички или комбинация от някои от горните фактори, както и на вече изградените потребителски традиции и култура на пазаруване у нас, повечето големи търговци на дребно са позицинирани на съответния пазар като ключови търговски партньори на доставчиците/производителите, осигуряващи бърз достъп до значителен брой реални и потенциални клиенти и оттук предлагащи значителни възможности за бърза и успешна реализация.

От гледна точка на доставчиците/производителите на същия пазар, показателите за наличието на пазарна сила са:

- наличие на висока степен на обвързаност с търговците, която понякога прераства в зависимост;

- наличие на силно изразена неравнопоставеност в отношенията между тях и големите търговци на дребно, които могат да избират измежду богат списък от доставчици на стоки от всяка продуктова група и отказът на някой от доставчиците не би могъл да създаде съществени затруднения в дейността им, нито да ги постави в зависима позиция;

- наличие на дисбаланс при провеждането на преговорите относно условията на доставка, поради факта че често дори и най-големите доставчици на стоки в рамките на определена продуктова групи заемат несъпоставимо малък дял от общия обем на доставки в същата група;

- големите търговци на дребно могат да си позволят да влияят значително върху цените, обемите и другите условия на доставка, поради липсата на механизъм за насрещна реакция на тяхното поведение от страна на доставчиците, което на практика означава независимост на големите търговци на дребно от техните доставчици/производители в отношенията между тях.

Приликите между двете явления се коренят в това, че и господстващото положение и значителната пазарна сила, могат да възникнат и да се осъществяватт единствено в условията на липсата на ефективен конкуретнен натиск, който може да се справи с изкривяванията на пазара и да отстрани или игнорира проявата на нелоялните търговски практики.

Самото понятие пазарна сила е основна величина за измерването на господството или господстващото положение на едно предприятие. Тази величина, обаче не е абсолютна, а има стадии и степени. Когато пазарната сила на едно предприятие, в рамките на определен пазар, стане значителна това е първият индикатор за възможната поява на господстващо положение. Пазарната сила е значителна (наричана още съществена) тогава когато поведението на предприятието, което я притежава може да навреди на нормалния конкурентен процес.

Наличието на значителна пазарна сила на едно предприятие в определен икономически сектор е необходимо условие за установяване на господстващо положение. То е необходимо, но всъщото време недостатъчно условие за това. Господстващо положение е налице, когато обемът (значителността) на пазарната сила е толкова голям, че позволява на икономическия оператор който я притежава да има едностранно поведение, с което да влияе върху пазара и най-вече върху цените на пазара без да е необходимо да се съобразява с позициите на другите участници на него. Реализирането на това поведение представлява възползване или злоупотреба с господстващо положение. Когато обемът (значителността) на пазарната сила не е толкова голям, както при господстващото положение, но въпреки това икономическият оператор, който я притежава може да си позволи да влияе върху пазара като едностранно налага неизгодни търговски условия на другите участници на него е налице поведение, което представлява възползване или злоупотреба със значителна пазарна сила. Във всички случаи и злоупотребата и с господстващо положение и със значителна пазарна сила водят до негативно засягане на конкурентния процес. Поначало и двете явления не могат да бъдат преодоляни по пътя на саморегулирането, т.е. да бъдат оставени на конкуренцията да се справи с тях по естествен път, поради факта, че тяхната поява е следствие на неефективната конкуретнтна среда. С други думи, невъзможно е да очакваме причината за появата на дадено следствие да се справи сама с това следствие.

Злоупотребата със значителна пазарна сила е антиконкурентно поведение с по-нисък интензитет от злоупотребата с господстващо положение, което обаче има близки или същите последици като тези при злоупотребата с господстващо положение. Когато конкурентното законодателство не забранява злоупотребата със значителна пазарна сила и конкурентната среда позволява това, едно предприятие притежаващо такава сила, възползайки се или злоупотребявайки с нея може да извлича същите или близки като при господстващото положение положителни последици за себе си. В такава ситуация, то би могло включително да избере стратегия на забавяне (задържане) на своя растеж на съответния пазар като продължително запазване на един и същ пазарен дял, обем на търговска площ или размер на приходите от продажби, за да се ползва от тези последици в максимално продължителен период от време без да попада под ударите на закона. Такова поведение може да се определя и като противоправното деяние заобикаляне на закона. То представлява постигане на забранени от закона цели с позволени от закона средства. В конкретния случая заобикалянето на закона се изразява в реализиране на последиците на забранената от закона злоупотреба с господстващо положение чрез незабранената злоупотреба със значителна пазарна сила.
4.1.3.4. Дефиниции за значителна пазарна сила

Едно от широкоъзприетите определения за заначителна пазарна сила е че тя представлява двустранно асиметрично отношение между търговец и доставчик, което произхожда от способността на водещите търговци на дребно да получат от своите доставчици, по-благоприятни условия, отколкото тези, които са на разположение на други купувачи или каквито може да се очаква да съществуват при нормални конкурентни условия¹⁴. Примерите за по-благоприятни условия са:

- ниски цени и по-високи отстъпки;

- допълнителни отстъпки и регистрационни такси;

- изместване на риска към доставчиците, чрез налагане например на условието продажба-или-връщане;

- забавяния на плащания;

- налагане на ограничения върху предлагана гама от продукти и други. Двустранните асиметрични отношения между търговец и доставчик възникват, когато търговецът на дребно има контрол на съответна част от пазара за продукти на доставчика, което води до състояние на икономическа зависимост на доставчика от купувача. Проучванията в сектора на търговията на дребно често имат за цел да разследват специфични сегменти например търговия на дребно с храни, както и да анализират причините за покачването на цените. Пазарната сила на купувача се изследва като се анализира съществуването на икономическа зависимост на слабите субекти и наличието на условия, водещи до антиконкурентни ефекти. Съгласно определението на ЕК, пазарната сила на купувача представлява способността на купувачите да преминат към алтернативен източник за доставка, реагирайки на промяна в относителните цени, както и потенциала им да упражняват балансираща мощ за договаряне на условията. Пазарната сила на купувача може да има негативни и положителни последици за благосъстоянието на потребителите. Купувачите често използват пазарната си сила, за да договорят по-ниски цени и изгодни условия на доставка. Упражняването на сила на купувача не се счита за антиконкурентно поведение във всички случаи, тъй като е възможно постигнатите ползи да се прехвърлят на потребителите. Проблем за конкуренцията може да възникне, когато купувачът притежава значителна пазарна сила на пазара нагоре по веригата (доставчик – търговец на дребно), съчетана със значителна сила на пазара надолу по веригата (търговец на дребно – крайни потребители) и той не прехвърли на крайните потребители значителна част от ползите, получени в резултат на налагане на цени и условия на доставчиците. Упражняването на силата на купувача може да доведе до по-ниски печалби за доставчиците (включително и продажба на цена под себестойност) и като резултат да ограничи стимулите за инвестиции в нови продукти, което, от своя страна, може да доведе до намалено продуктово разнообразие и качество. Възможността на доставчиците и/или купувачите да упражняват пазарната си сила по начин, който нарушава конкуренцията и вреди на потребителите, зависи главно от характеристиките на веригата и условията на местните пазари. Злоупотребите със сила на купувача противоречат на правото на конкуренция, когато имат доказано вреден ефект върху благосъстоянието на потребителите. Следователно, единствено търговски практики, свързани с упражняване на пазарната сила на купувача в ущърб на доставчиците и потребителите следва да бъдат предмет на правото на конкуренция.

Нулевият вариант означава да не се предприемат никави действия. При него се изхожда от позицията, че когато проблемът възниква на ниво пазарни отношения, в условията на действаща пазарна икономика и ефективна конкуренция би било най-добре тези отношения да се оставят да се регулират сами – от самия пазар, т.е. да се предположи, че проблемът би се саморазрешил без каквато и да е регулативна намеса.

Този вариант, наричан още „Не прави нищо”¹⁵ може да бъде предпочетен и в случаите когато има достатъчно доказателства, че проблемът не е свързан с липсата на регулаторен механизъм, а по-скоро с лошо прилагане на наличния такъв механизъм. Ако в конкретния случай беше налице норма, съдържаща уредба на изследваните обществени отношения този вариант би бил водещият, предвид основните тенденции за намаляване и оптимизиране на нормативната среда, новите европейски подходи на смарт регулирането и по-доброто законодателство, принципът „Колкото по-малко, толкова повече”¹⁶, който предполага приемането на ново законодателство само в краен случай, опростяване и усъвършенстване на законодателството чрез изчерпване на целия инструментариум, който ни предлага действащата уредба и т.н.

Вариантът „Без действие”, както изборът да не се прави нищо се нарича в ЕС би бил най-подходящ и в случай, че са налице факти и фактори от обективната действителност, като например високо ниво на правосъзнание, които правят достатъчно реалистична вероятността набелязаните проблеми да се разрешат от самосебе си.

Бързата динамика на пазарните условия изисква и бърза реакция от страна на големите търговци на дребно, под страх от случването на многото вече добри примери за лоши практики. Това често изисква промяна в концепцията в крачка. Така например, през миналата година една търговска верига сменя собствеността си и почти веднага започва реализацията на нова стратегия, включваща агресивни кампании за намаление на цените и цялостна оптимизация на дейността,  включително чрез затваряне на шест слабо работещи обекта в страната и концентриране на развитието си в София и Варна, където за 2012 г. планира откриването на 15 нови обекта, предимно малки. Друга по-стара на пазара у нас голям търговец на дребно с 11 големи обекта в страната, от миналата година залага на ръст чрез франчайзинга на малки магазини, които са задължени да зареждат определен минимален процент на стоки от от него и каквито понастоящем са около 500 на брой, а плановете са за удвояването им в рамките на 1-годишен период. По-новите представители на големи търговци на дребно на пазара все още залагат на по-голям растеж, включващ бързо но балансирано разрастване, при наличието на работещи стратегии, например такива доказали своята успешност при идентични на настоящите условия у нас в други страни. Без да бъдат изоставяни плановете за изграждането на големи търговски обекти, при тях също има ориентация към създаването на по-малки магазини.

В сегмента, в който оперират по-малки търговци на дребно очакванията са да има нови обекти само ако се появят атрактивни локации. Като цяло, българският пазар на дребно е толкова малък, че шансът да се запазят позиции на него означава да полагаш постоянни усилия да си в неговите челни позиции и да не предприемаш почти никакви рискове, защото най-малката грешка може да доведе до изхвърлянето ти от него и примерите за това са многобройни.

Спазвайки принципа на ежегодния растеж по подразбиране, всички големи търговци на дребно предвижат растеж и за 2012 г. и са решени да го постигнат на всяка цена, заради натиска на конкуренцията и спада на пазара. Разликата от предишни периоди е тази, че днес надпреварата между тях вече не е съсредоточена в масовото откриване на нови обекти, а е въпрос на по-адекватно отговаряне на динамиката на средата. В битката за запазване и завоюване на позиции всеки от тях ще решава сам за себе си как да отговори на тази среда, като отваря по-малки магазини, затваря или реновира старите си обекти, намалява мрежата си или тотално сменя своята концепция за достигане до крайния потребител. Като едно е сигурно, че конкуренцията в този сегмент и натискът върху цените ще бъдат толкова интезивни, колкото не са били никога досега.

Бързите промени, рязката смяна в плановете и концепциите влияят пряко на бизнеса на доставчиците/производителите. Ключовата дума в отношенията между големите търговци на дребно и доставчици и през 2012 г. ще продължава да бъде цени. След масово разпространената практика, повечето търговци да изискват от доставчиците си маркетингова подкрепа за техния предстоящ бюджет, тази година традицията продължава, но по нов начин. Отстъпките се искат от доставчиците за лятна кампания, която ще е специалното мероприятие на годината. Разликата е че този нов подход за определяне и изчиславяне на отстъпката е с потенциала да стане ежегоден, за разлика от рожденния ден, който е поне на 5 или на 10 години.

И двете страни в правоотношението са наясно, че един от малкото начини, който им е останал за привличане клиенти е предлагането на постоянни намаления в цените. Това обаче изяжда печалбата на доставчиците, на които все по-често им се налага да продължават да участват на пазара без печалба само за да останат на пазара. От друга страна, обаче, те самите имат своите вътрешни проблеми, като междуфирмена задлъжнялост, липса на оборотен капитал, дългове към банки, спадащо потребление. Според мнението и на доставчиците и на големите търговци на дребно, като се говори за спад в продажбите, най-оптимистичната прогноза би била запазването на нивата от миналата година. Затова специално при доставчиците почти няма случай, в който някой да залага ръст в оборотите.

Анализът на ситуацията сочи, че липсват субективни и обективни данни, от които би могло да се направи извода, че проблемът може да се разреши от самосебе си. Силната страна в разглежданите отношения почти в 100% от случаите залага и предвижда ежегоден растеж. За слабата страна в отношенията запазването на спада в продажбите на нивата от предходната година представлява оптимистична прогноза.