Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията

Този вариант предвижда регулативна намеса от страна на държавата в разглежданите отношения чрез приемането на нови или изменения и допълнения към действащи правни норми на ниво закон. Основният въпрос, който стои пред този вариант е доколко интензивна следва да бъде регулативната намеса. Следва ли тя да бъде ограничена териториално, секторно и/или времево. Трябва ли да се избере вариант на специализирано секторно законодателство или по-скоро да се извърши промяна в общата правна уредба, регулираща конкурентния процес у нас.

Според трайната практика на Конституционния съд свободата на стопанска инициатива, като принцип на който се основава българската икономика, не изключва възможността тя да бъде ограничавана със закон при наличието на по-висша ценност като държавен, обществен или друг публичен интерес, каквито са например предотвратяването на злоупотребата с монопола, нелоялната конкуренция и защитата на потребителя.

От тази гледна точка, ако се счете, че евентуалното приемане на нови законодателни мерки, забраняващи злоупотребата със значителна пазарна сила ограничава свободната стопанска инициатива и свободата на договаряне между търговци, не съществува конституционна пречка за това, предвид търсената защита на интереси от по-висок ред - ефективната конкуренция и правата на потребителите.

Извод: Въвеждането на забрана за злоупотреба съд значителна пазарна сила не би противоречало на Конституцията на Република България.


Закон за електронните съобщения

Когато се оценява евентуалното въздействие от въвеждането на ново законодателство, реализирано чрез изменението и допълнението на действащ нормативен, ключов елемент е анализирането на начина, по който предлаганите инструменти на регулиране биха се интегрирали и биха кореспондирали с действащата правна уредба. След установяването на липса на протиоворечие с действащия наднационален правен комплекс, къкъвто за България е правото на ЕС и неналичието на пречки от конституционноправен порядък, фокусът на изследването тук следва да попадне върху това, доколко същите или близки на разглежданите явления и понятия са познати на действащия правов ред. Има ли легални дефиниции на понятия като „пазарна сила”, „значителна пазарна сила”, уредена ли е забрана за възползване или злоупотреба с такава, съществуват ли термини и определения от действащото ни законодателство, които са близки, аналогични или идентични с изследваните понятия и ако да как те биха се съотнасяли при тълкуването и правоприлагане след евентуалното приемане и приеждане в действие на оценяваните нови правни норми. Нормативният акт, който съдържа най-много подобни термини и дефиниции, доближаващи се до разглежданите в ОВ явления и понятия е Законът за електронните съобщения, с последните му изменения и допълнения, в сила от 29.12.2011 г., с които в българското право се въведат изискванията на поредица от актове на ЕС като Директива 2009/140/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 г. за изменение на директиви 2002/21/ЕО относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги, 2002/19/ЕО относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността, Регламент (ЕО) № 2006/2004 за сътрудничество между националните органи, отговорни за прилагане на законодателството за защита на потребителите и други.

Основните нормативни находки от действащото ни законодателство са следните:

1. Легална дефиниция за предприятие със значително въздействие върху пазара.

Законът за електронните съобщения (ЗЕС) вместо понятието предприятие със значителна пазарна сила дефинира понятието предприятие със значително въздействие на пазара. Според пар. 51 от Допълнителните разпоредби на ЗЕС "Предприятие със значително въздействие върху пазара" е предприятие, което самостоятелно или съвместно с други се ползва от позиция, равностойна на господстваща, т.е. позиция на икономическа сила, позволяваща му да следва поведение до съществена степен независимо от конкуренти, потребители и крайни потребители.

2. Легална дефиниция за ефективна конкуренция на съответния пазар.

Според ЗЕС, ефективна конкуренция на съответния пазар е налице, когато нито едно предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги самостоятелно или съвместно с други предприятия, няма значително въздействие върху този пазар.

3. Методика за анализ и оценка на съответните пазари.

Условията и реда за анализ и оценка на съответните пазари и критериите за определяне на предприятия със значително въздействие върху пазара се определят с методика, която се изготвя от Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), съгласувано с Комисията за защита на конкуренцията в съответствие с общите принципи на конкурентното право и съобразно правото на Европейския съюз.

4. Компетентен орган, прилагащ предвидената регулация

Органът, който отговаря за регулирането на отношенията, попадащи в обхвата на действие на ЗЕС е КРС, която определя, анализира и оценява съответните пазари на електронни съобщителни мрежи и/или услуги относно наличието на ефективна конкуренция в съответствие с общите принципи на конкурентното право и специфичните национални условия, определя предприятия със значително въздействие върху пазара и след преценка на необходимостта от това налага, продължава, изменя и/или отменя специфични задължения на предприятията, предоставящи на съответните пазари обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги за постигане целите на този закон.

5. Процедурни правила за анализ и оценка на пазарите.

КРС периодично анализира, определя и оценява пазарите на обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги и установява наличието или липсата на ефективна конкуренция. Проектът на решение на комисията, с което се определя съответния пазар, анализа и оценката дали е налице ефективна конкуренция, включително определянето на предприятие или предприятия със значително въздействие върху съответния пазар и специфичните задължения, които трябва да им бъдат наложени, продължени, изменени и/или отменени, се предоставя при необходимост на Комисията за защита на конкуренцията за становище и се публикува за обществено обсъждане на страницата на комисията в интернет за срок не по-кратък от 30 дни. Комисията за защита на конкуренцията се произнася в 30-дневен срок от получаване на проекта. В срок до 30 дни след изтичане на предходния срок КРС разглежда постъпилите становища и предложения и ги публикува на страницата си в интернет, с изключение на частите, представляващи търговска тайна, приетите предложения и тяхното отразяване в проекта, както и мотивите за неприетите предложения.

6. Критерии за определяне на съответните пазари.

КРС определя съответните пазари в съответствие с изискванията на правото на Европейския съюз и националните условия. Продуктовият и географски обхват на съответните пазари се определя съгласно методиката. При определяне на съответен пазар, освен в случаите на акт на ЕК, КРС се ръководи от принципите на конкурентното право и изследва дали следните критерии са изпълнени кумулативно:

- наличие на високи и непреходни структурни, правни или регулаторни бариери за навлизане на пазара, и

- липса на възможност за стимулиране и развитие на конкуренцията на пазара за период до две години напред, и

- недостатъчна ефективност на конкурентното право за преодоляване на бариерите по т. 1 и за възстановяване на конкуренцията на съответния пазар.

7. Определения за регулаторни и структурни бариари за навлизане на пазара.

Правните или регулаторни бариери за навлизане на пазара, според ЗЕС са тези, които не се основават на икономически условия, а са резултат от законодателни, административни или други държавни мерки, които в някаква степен ограничават достъпа до пазара на потенциалните конкуренти или тяхното бъдещо поведение.

Структурните бариери за навлизане на пазара са тези, които се явяват като бариера в резултат от необходимите първоначални разходи или условията на търсенето и създават неравноправни условия между предприятията със значително въздействие върху пазара и навлизащите предприятия на пазара, затрудняващи или препятстващи навлизането на пазара на последните.

8. Дефиниция за съвместно значително въздействие върху пазара.

9. Задължения за предприятията, работещи в регулирания сектор.

Предприятията, работещи в регулирания от ЗЕС сектор, са длъжни да предоставят на КРС документи и информация за извършване на анализа, като не могат да се позовават на търговска тайна, за да откажат предоставяне на документи и информация. Членовете на комисията и нейната администрация са длъжни да не разпространяват получената информация, в случай че тя е търговска тайна, за което подписват декларации по образец, приет с решение на комисията.

10. Определяне на предприятие със значително въздействие върху съответен пазар.

Комисията анализира ефективността на конкуренцията на съответния пазар в съответствие с методите и принципите на конкурентното право. Ефективна конкуренция на съответния пазар е налице, когато нито едно предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги самостоятелно или съвместно с други предприятия, няма значително въздействие върху този пазар. В случаите, когато въз основа на анализ на съответния пазар се установи, че не е налице ефективна конкуренция, комисията определя предприятия, които самостоятелно или съвместно имат значително въздействие върху съответен пазар и налага на това предприятие или предприятия специфични задължения. В случай, че са били наложени специфични задължения на предприятието или предприятията със значително въздействие върху пазара, комисията продължава действието им и при необходимост ги изменя. Комисията може да определи, че две или повече предприятия имат съвместно значително въздействие върху пазара, ако дори при отсъствието на структурни или други връзки между тях те осъществяват дейност на пазар, който се характеризира с липса на ефективна конкуренция и в който никое отделно предприятие не притежава значително въздействие върху пазара.

Извод: Българското законодателство познава понятия като „предприятие със значително въздействие върху пазара”, „икономическа сила”, „съвместно значително въздействие върху пазара”, „ефективна конкуренция на съответния пазар”, „правни или регулаторни бариери за навлизане на пазара”, „структурни бариери за навлизане на пазара”, които са регулирани в специален закон, различен от общия Закон за защита на конкуренцията без да влизат в противоречие с него.
Закон за защита на конкуренцията

Законът за защита на конкуренцията има за главна цел осигуряването на защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. За постигането на тази цел той урежда защита срещу споразумения, решения и съгласувани практики, злоупотреба с монополно и господстващо положение на пазара и всякакви други актове и действия, които могат да доведат до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията в страната и/или да засегнат търговията между държавите - членки на Европейския съюз, както и срещу нелоялна конкуренция. Законът урежда и контрола върху концентрациите между предприятия.

Въпреки, тази широка формуировка „всякакви други актове и действия”, с които ЗЗК очертава обхвата на дейностите и способите, с които той постига своята главна цел, анализът на правоприлагането и практиките показва, че поведението на предприятия, които без да имат господстващо положение, притежават определена независимост на пазара и имат възможността едностранно да налагат условия по отношение на зависими от тях контрагенти - доставчици, както най-общо може да се определи злоупотребата със значителна пазарна сила, не попадат в приложното поле на закона понастоящем и няма случаи в които такова поведение, при използването на наличния комплекс от правни норми и инструментариум в закона, да е било предотвратено, ограничено или санкционирано.
Оценка за съответствие с правилата на конкуренция

В своите нови Насоки за оценка за съответствието на нормативни и общи административни актове с правилата на конкуренция¹⁸ Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), споделяйки принципите на доброто управление изразява позицията, че държавната намеса в един свободно функциониращ пазар е безспорно необходима при проявяване на т. нар. пазарни дефекти и оправдана, когато цели да защити обществените интереси. В същото време има опасност регулирането да наложи прекомерни или ненужни ограничения върху конкуренцията в даден сектор на икономиката, което да доведе до завишени цени на стоките или услугите и намаляване на продуктовото разнообразие.

Според ЗЗК, Комисията за защита на конкуреницята е държавният орган, оправомощен по закон да извършва оценката за съответствие с правилата на конкуренция. Експертите, изготвящи настоящата оценка на въздействието нямат правомощия за извършването на оценка на съответствието на предлаганите със ЗИД на ЗЗК промени с действащите правила на конкуренция. Поради това вместо такава оценка, ще бъде извършена експериментална оценка за съответствието на фактическото състояние, поведенията и прилаганите практики в отношенията по веригата производство на суровини – преработване – дистрибуция – търговия на дребно и по-специано в отношенията между големите търговци на дребно и доставчиците/производителите в България с правилата на конкуренция.

Насоките за оценка за съответствието на нормативни и общи административни актове с правилата на конкуренция на КЗК съдържат изключително ясен механизъм за извършването на оценката, представен във формата на контролен лист, описващ няколко последователни аналитични стъпки, преминаването на които изисква отговор на четири основни въпроса:

1. Ограничава ли се броят или кръгът от участници на пазара?

2. Ограничават ли се възможностите на доставчиците да се конкурират?

3. Намаляват ли се стимулите на доставчиците да се конкурират активно?

4. Ограничава ли се изборът и информацията на потребителите?

При извършването на настоящата експериментална оценка вместо анализ на съответствието с правилата на конкуренцията на предлагани разпоредби от нормативни или общи административни актове ще бъдат изследвани фактически отношения и практики с презумпцията че същите са установени и действат като своеобразни фактически регулации. Оценката се извършва при стриктно спазване на възприетите от от КЗК критерии и принципи.

1. Ограничава ли се броят или кръгът от участници на пазара?

Наличието на фактори, които ограничават броя или кръга от участници на пазара е много вероятно да доведе до намаляване на конкуренцията. Създава се възможност за сключване на забранено споразумение между предприятията, ограничаване на иновациите и стимулите да се задоволят ефективно потребностите на потребителя. Появяват се ситуации, при които се ограничава възможността на някои участници на пазара да предоставят дадена стока или услуга, значително се увеличават разходите за навлизане или излизане от пазара, създава географски бариери за свободното движение на стоки или услуги, ограничават се възможностите на доставчиците да се конкурират.

Доставчиците могат да се конкурират чрез различни средства – цена, качество, канали за дистрибуция, обслужване, реклама. Механизми, които ограничават някоя от тези възможности, биха могли да доведат до ограничаване на конкуренцията между участниците на пазара. Дори една установена политика за определяне на цени да има за цел защитата на потребителите, тя може да доведе до значителни неблагоприятни последици за конкуренцията.

Същността на ефективната конкуренция се състои във възможността на доставчиците да се състезават, като предлагат по-ниски цени, по-добро обслужване, по-добро качество на стоката или услугата, с цел да спечелят повече клиенти или да извоюват по-голям пазарен дял. В някои случаи предприятията могат да престанат да се конкурират, като съгласуват поведението си, за да си поделят даден пазар и колективно да увеличат печалбите си за сметка на потребителите. Това, от друга страна, създава правна несигурност за новонавлизащите на съответния пазар предприятия.

Ограниченията на избора на потребителите могат да доведат до намаляване на конкуренцията по отношение на цена и качество, дължащо се на намалените стимули на доставчиците останали на пазара да отговорят на нуждите на потребителите като предлагат стоки или услуги с по-добри качествени характеристики на по-изгодни цени. Това може да е съпроводено с увеличаване на разходите на потребителите за смяна на доставчиците. Налагането на такива разходи, обаче, би могло да има неблагоприятен ефект върху конкуренцията, тъй като създава бариери за навлизане на пазара на нови участници и ограничава конкуренцията между опериращите на този пазар предприятия. Това важи в още по-голяма степен за наскоро преструктурирани отрасли, в които съществува исторически оператор, които има значителен пазарен дял.

В европейски план прилаганите алтернативи на стандартните методи на правно (в нашия случай законодателно) регулиране са най-различни, като се започне от саморегулирането, корегулирането и квазирегулирането, мине се през финансовите стимули, разрешителните режими, препоръчителните схеми и „отрицателното” лицензиране и се стигне до хартите за услуги, кодексите за поведение/практика, стандартите, информационните и образователни медийни кампании и други.

Широко разпространено и възприемано е виждането, че една индустия или сектор може да се саморегулира чрез създаването на свои собствени правила и кодекси на поведение, които после да приведе в действие. В някои случаи държавата също може да има ограничено участие в този процес, като например предоставя консултантска помощ. В други случаи тези правила може да намират своята опора в законодателството. Саморегулирането е често срещано явление в професионалните и финансовите сектори. Пример за това е Кодексът на банките във Великобритания, който е спонсориран от Асоциацията на британските банкери. Членството в нея е доброволно, но всички основни банки и браншови организации на строителни предприемачи членуват, а в уебсайта на Асоциацията са посочени тези, които не се нейни членове и не спазват Кодекса.

Кодексите за практика обикновено се приемат и администрират от индустрията, която са предназначени да регулират, въпреки че често се явяват допълващи към правната уредба. Кодексите могат да уреждат редица въпроси като: допустимост за членство, стандарти на производството, практики на изработка, процедури за уреждане на рекламации и други. Предимството на кодексите е, че те са конкретно приложими за дадената индустрия. Това насърчава отделните компании да ги спазват, бидейки част от индустрията. Ако процесът на разработване и привеждане в действие на един кодекс е достатъчно гъвкав, той може бързо и гъвкаво да бъде изменян.

Кодексите за практика могат да са доброволни или задължителни. Доброволните кодекси са по-гъвкави, но резултатите от прилагането им са по-малко сигурни. Най-добре е те да бъдат прилагани, когато:

- има силни организации професионални или браншови;

- последиците от неспазването им не води до значителни и необратими рискове и

- неспазването на даден стандарт или кодекс е очевидно, например, едно сертифициране би показало на потребителите дали даден техен снабдител отговаря на определените стандарти.

Корегулирането е форма на саморегулиране, при която индустрията разработва и администрира собствените си правила, а държавата дава само законодателната основа, която осигурява привеждането в действие на правилата.

Например, британският Закон за търговските предприятия от 2002 г. предоставя необходимите правомощия на Службата за лоялна търговия да дава официално одобрение на кодексите за практика, да мониторира и контролира действието на приетите кодекси, да оттегля одобрението си за кодекси, които не работят добре. Друг пример е Комисията за телевизионни стандарти във Великобритания, който е обществен орган, създаден по силата на Закона за радио и телевизия от 1986 г., според който дейността му се урежда с кодекс. Членството на всички излъчващи радиа и телевизии в него е задължително.

Поначало правилата, произтичащи от саморегулирането и корегулирането не трябва да водят до запазване или до даване на пазарно предимство на едни групи за сметка на други, до забраняване на навлизането на нови играчи в съответната индустрия, до фиксиране на цените или общо до ограничаване на конкуренцията. Те може да засегнат потребителите, като например намаляват възможността им да избират измежду по-ниски цени и/или по-качествени продукти и услуги.

Квази-регулирането може да бъде използвано от държавата, за да повлияе на бизнеса да спазва определени правила и стандарти, например приети от държавата кодекси за практика в индустрията, ръководства приети от съответните държавни органи, национални програми за акредитация и други. Квази-регулирането, както саморегулирането, може да бъде по-гъвкаво и по-целенасочено от законовата правна уредба. То също може да има като резултат по-добро спазване на правилата, ако те са разработени в сътрудничество с експерти от съответната индустрия.

- по-ниски административни разходи, защото те се разработват и най-често администрират от самия бизнес;

- по-ниски разходи на бизнеса за спазването им;

- правила, които са съобразени със специфичните нужди и по този начин по-целенасочени;

- по-висока гъвкавост, целенасоченост и бързина при прилагането и изменението;

- по-голямо откликване на потребителското търсене.

- вероятност от ограничения на конкуренцията, например бариери за навлизане на пазара, забрани за реклами, предписани цени и т.н.

- неефективни санкции за неспазване на правилата;

- неоправдаване на очакванията за спазване на правилата, когато някои бизнеси не се подчинят на изискванията;

- объркване относно правния режим на изискванията;

- липса на необходимите ресурси и капацитет на заинтересованите страни да разработят и администрират дадена схема за квази-регулиране;

- в рамките на даден сектор от индустрията може да не се постигне съгласие по един кодекс и може да има повече от един кодекса, което да води до по-високи разходи за потребителите и до объркване.

Подходите на регулиране чрез алтернативни на законодателството инструменти все повече се налагат в ЕС като най-подходящите инструменти за уреждане на отношения, аналогични с разглежданите тук, като най-добре отразяващи нуждите на засегнатите страни, постигащи по-висока ефективност от законодателството без да е необходима сериозна намеса от страна на държавата. Практиките, обаче, показват алтернативните варианти на регулиране в отношения като разглежданите биха били подходящи, когато интензитетът на неконкурентните ефекти от поведението на силната страна го позволява, както и когато са налице обективни дадености за това, каквито са:

- необходимо ниво на правосъзнание на обществото;

- наличие на силни професионални или браншови организации, представителни за всяка от страните по разглежданите проблемни отношения;

- липса на сериозни рискове за пазара;

- очевидност на неспазването на правилата.

Както вече беше представено по-горе²², във Великобритания след като националният орган по конкуренцията извършва проучване на конкурентната среда в определен сектор на търговия, след като открива определени неконкурентни практики като например прехвърлянето на риска на доставчика и увеличаване на маржа на търговците на дребно, въпреки че запазва базисната си позицията, че към дадения момент са налице всички основни аспекти на конкуренцията в съответния сектор, той прави поредица от предложения, едното от които е приемането на по-стриктен Кодекс за поведение за по-големи търговци на дребно, който изключва практики, които могат да доведат до необосновани промени в разпределението на търговския риск. Всъщност изборът на този лек подход на регулиране се основава на следните констатации:

- интензитетът на неконкурентните практики и поведения позволява саморегулация;

- конкурентната среда не е силно засегната от тези практики и поведения и позволява саморегулация;

- социално-икономическите условия позволяват саморегулация, т.е. налице са достатъчно основания да се приеме, че ако в действалия продължения на няколоко десетилетия Кодекс за поведение за по-големи търговци на дребно се приемат по-стриктни правила, забраняващи прехвърянето на риска от търговеца н адребно към доставчика, премахващи договорните условия, които затрудняват навлизането на конкуренти на местния пазар или ограничаващи възможността за приемането на необосновани промени в разпределението на търговския риск, това ще доведе до ефективно разрешаване на визираните проблеми.

В същия времеви период 2008-2009 година, в Румъния действа едновременно Закон за защита на конкуренцията и Кодекс за добри практики при търговията с хранителни продукти. Националният орган по конкуренция на Румъния извършва изследване за съвместимостта между разпоредбите между кодекса и закона и стига до извода, че не е налице противоречие между тях. В същото време, обаче, анализът на резултатите от прилагането на Кодекса за добри практики в Румъния сочи, че той поради факта че не е нормативен акт не се оказва ефективен при регулирането на търговските отношения доставчик – търговец на дребно. Това налага приемането през есента на 2009 г. нов отделен Закон за търговията (маркетинга) с хранителни продукти, който по много по-строг начин регулира тези отношения, урежда защитата срещу нелоялни търговски практики и т.н.