1. Обща характеристика

3.1. Основания за нищожност

В някои случаи законът изрично посочва като последица от нарушаването му нищожността: в чл. 226, ал. 2 – нищожност на дарението, доколкото се отнася до бъдещо имущество; в чл. 366 – нищожност на спогодбата върху непозволен договор дори ако страните са се спогодили относно неговата нищожност. В други случаи законът посочва като последица от нарушаването му недействителността: чл. 152 – недействителност на съглашението, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона; в чл. 209 – недействителност на продажбата с уговорка за изкупуване; в чл. 135 - недействителност спрямо кредитора на действията, с които длъжникът го уврежда; в чл. 54, ал. 5 ЗКИР – недействителност на договора за делба, ако дяловете на съделителите не са получили идентификатори в кадастъра. Най-често законодателят забранява или предписва нещо при извършването на разпоредителна сделка, без да посочи последицата от неспазването на установеното изискване: в чл. 185 – забраната да бъдат купувачи, даже на публична продан, нито пряко, нито чрез подставено лице: лицата, които по закон или по назначение от властта управляват или пазят чужди имущества – относно същите тия имущества, както и длъжностните лица относно имотите, които по служба им е възложено да продават, както и съдиите, прокурорите, държавните и частните съдебни изпълнители, съдиите по вписванията и адвокатите – относно спорните права, които са подсъдни на съда, към който се числят или във ведомството на който действат, освен ако купувачът е съсобственик на спорното право; в чл. 3, ал. 1 изр. 2 от Закона за арендата в земеделието – изискването за вписване на арендния договор в нотариалните книги и за регистрирането му в съответната общинска служба по земеделие; в § 6, ал. 5 ПР ЗУТ – забраната за извършване на разпоредителни сделки с дворищнорегулационен парцел, за който регулацията не е приложена в сроковете по ал. 2 и 4; в § 16, ал. 1 ПР ЗУТ – забраната за прехвърляне на строежи, изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, без да е представено надлежно удостоверение за търпимост.

Правният извод, че всички посочени законови разпоредби са императивни, е верен. Но правен извод, че във всички изброени по-горе случаи извършената сделка е нищожна поради противоречие на закона не би бил неверен. Затова е неприемливо широко разпространеното разбиране, че „противоречието на закона представлява несъобразяване с предписанията на императивни правни норми”. То е неприемливо, не само защото така основанието „противоречие на закона” ще погълне всички основания за нищожност, както и тези за унищожаемост, а също и всички основания за недействителност. Неприемливо е и разбирането, че „всички други основания за недействителност изключват приложението на най-общото – противоречието на закона”. Противоречието на закона не е най-общото (т.е. субсидиарно), а най-тежкото основание за нищожност. Неприемливо е и разбирането, че противоречието на правен принцип⁴ (самостоятелност на гражданскоправните субекти и свобода на участието им в гражданския живот, справедливост в гражданските правоотношения, равнопоставеност на гражданскоправните субекти, обезпечаване на адекватна защита на нарушените субективни права, правна сигурност в гражданските правоотношения) също води до нищожност на сделката, тъй като правните принципи (особено изброените по-горе) имат ограничено самостоятелно приложение – в отделните законови разпоредби правните принципи се съчетават, но също се конкурират и взаимно балансират.

При изследването на противоречието на закона като основание за нищожност трябва да се изхожда от разбирането, че то е нещо повече от несъобразяване на императивните разпоредби на закона. Малко полезна за изследването е и тезата, че противоречието на закона е налице, когато то засяга начина на сключване на сделката, както и нейното съдържание, елементи (дееспособност, съгласие, предмет, основание, форма) и структура.

В някои от изброените по-горе случаи наистина е налице противоречие на закона и последицата от това е нищожност (чл. 366, чл. 152, чл. 209 и чл. 185), в други няма противоречие на закона, а е налице друга форма на недействителност и последиците са други (чл. 226, ал. 2 и чл. 135), но има случаи, в които не е налице никаква форма на недействителност и последиците са различни (чл. 54, ал. 5 ЗКИР, чл. 3, ал. 1 изр. 2 от Закона за арендата в земеделието, § 6, ал. 5 и § 16, ал. 1 ПР ЗУТ). За да се стигне до тези изводи, във всички случаи трябва да се следва не буквалния текст, но трябва да се издири точният смисъл на съответната разпоредба.

Нищожно ли е обещанието за дарение и какъв е проблемът с дарението на бъдещо имущество. Приема се, че обещанието за дарение е нищожно, защото не е изпълнен фактическият състав на дарението – нещо се отстъпва безвъзмездно, но не веднага, т.е. към момента на постигането на съгласието никой не се обогатява нито някой обеднява. Когато фактическият състав на една сделка не се е осъществил, сделка няма. Ако някои от елементите на фактическия й състав са се осъществили, ще имаме незавършен фактически състав, но това не е нищожност и най-малкото противоречие на закона. Законодателят може да реши да третира незавършения фактически състав като нищожност (напр. при липсата на предписаната от закона форма), но трябва изрично да го уреди (отделен е въпросът дали в такъв случай се проявяват характерните за нищожността правни последици). Обещанието за дарение не произвежда действие, но дарението на бъдеща вещ в някои случаи поражда действие – не е нищожно поради противоречие на закона. Всеки може да цедира безвъзмездно правото си да получи собствеността върху една бъдеща вещ, да прехвърли безвъзмездно правото си на обезщетение при отчуждение (при действието на ЗТСУ) или да уговори в полза на някого изработването на една вещ (при безвъзмездност във вътрешни отношения между него и бенефициера). Сключването на такива сделки не са рядкост в живота и няма никакви съмнения във валидността им. Ако дарението на бъдеща вещ беше нищожно поради противоречие на закона, всички тези сделки, като безвъзмездни разпореждания с бъдещи вещи също биха били нищожни, поне като заобикалящи закона. При това положение е по-логично да се приеме, че дарението на едно имуществено благо е недействително или не поражда действие, когато то не принадлежи на дарителя, но е действително дарението, когато дарителят обеднява, като се лишава от едно благо, което в трансформиран вид обогатява надарения.

От изложеното може да се направи извода, че сделката противоречи на закона, когато нейният резултат (приложението на правните й последици) противоречи на закона. Затова нищожни като противоречащи на закона са сделките, с които се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона; договорите за продажба с уговорка за обратно изкупуване (не уговорката за обратно изкупуване, а целият договор); както и договорите за продажба, по които действителни купувачи са лица, които нямат право да купят продаваните имущества или права. Ако резултатът на такива сделки се цели да бъде постигнат чрез поредица позволени сделки, всички те ще са нищожни поради заобикаляне на закона. Не е нищожно, а недействително дарението на бъдещо имущество, затова не са нищожни поради заобикаляне на закона сделките, с които безвъзмездно се прехвърля бъдеща вещ, когато прехвърлителят обеднява, като се лишава от едно благо, което в трансформиран вид обогатява приобретателя. Не са нищожни и сделките, когато техният резултат не е забранен, но не са спазени отделни предписания или забрани, установени с императивна правна норма. Когато страните са уговорили нещо в отклонение от императивна разпоредба на закона, тази отделна уговорка е нищожна. В такъв случай приложение намира императивно установеното правило. Сделката продължава да обвързва страните, но с това съдържание, което следва от императивната разпоредба на закона.

Не противоречат на закона сделките, които, ако бяха сключени по друг начин, могат да породят същия резултат.

Не противоречат на закона и сключените след 01.09.2009 г. сделки между съпрузи с вещи съпружеска имуществена общност, тъй като с новия Семеен кодекс режимът на общност не е уреден императивно и на съпрузите е позволено, както по време на брака, така и по повод на прекратяването му да избират режим на имуществените им отношения както по отношение на цялото придобито имущество, така и по отношение на отделна вещ. Валидни са всякакви съглашения между съпрузите (в отклонение от избрания от тях режим) при придобиването на отделна вещ с договор с нотариална заверка на подписите или във формата на нотариален акт. Разбира се, за да бъдат противопоставими правата по такъв договор на трети лица, той трябва да бъде вписан и като брачен договор.

Не е нищожен поради противоречие на закона договорът за обществена поръчка на посочените основания в чл. 41б от Закона за обществените поръчки. Такъв договор е недействителен по отношение на лицата по чл. 122и от Закона за обществените поръчки.

При противоречието на закона е без значение дали страните, сключили сделката съзнават нейната противоправност. При заобикалянето на закона те съзнават това, но се стремят да постигнат желания от тях резултат с позволени средства. В много правни системи заобикалянето на закона се съдържа в противоречието на закона. У нас то е уредено като отделно основание.

Кредиторът, който иска да си осигури удовлетворяване в случай на неизпълнение по неуреден в закона начин също знае, че не бива да включва подобна клауза в договора, от който произтича вземането му (напр. заем). Когато той иска в случай на неизпълнение, да стане собственик на недвижим имот на длъжника, той знае, че такъв договор е невъзможно да бъде изповядан от нотариус предвид правомощието и задължението на нотариуса по чл. 574 ГПК. Затова той купува имота с нотариален акт или взема пълномощно от длъжника да се разпореди с имота, като обещава да го прехвърли обратно след връщането на заема (в първия случай) или да го продаде, за да се удовлетвори от цената (във втория случай). Тук законът се заобикаля чрез извършването на привидна сделка (продажба или упълномощаване), която прикрива противозаконното съглашение за удовлетворяване не по уредения в закона начин. В такива случаи съдебната практика допуска установяването на заобикалянето на закона със свидетелски показания без наличието на т.нар. „начало на писмено доказателство”, което се изисква при установяването на привидността. Няма заобикаляне на закона обаче, когато след възникването на задължението длъжникът, който не може да изпълни задължението се уговори с кредитора и той приеме нещо друго, вместо дължимото (datio in solutum).

Не е абсолютно забранено пълномощникът да договаря сам със себе си. Това е позволено, но само по изричното овластяване на представлявания. Съществуват случаи пълномощникът, който не е овластен изрично да договаря сам със себе си, да прехвърли имота на трето лице и след това да го придобие от него. Така изглежда, че той упражнява представителната власт в пределите й, а след това придобива от трето лице. Всяка от сделките е перфектна, но взети заедно чрез тях се постига един непозволен резултат.

След 01.09.2009 г. сделките между съпрузи с вещи съпружеска имуществена общност са брачни договори. Затова каквито и сделки да извършат те помежду си и с трети лица, те не могат да заобиколят несъществуваща вече забрана.

Неморални са и договорите върху неоткрито наследство, най-малкото защото не се знае и не е морално да се предполага, какво ще включва наследството и кой кого ще наследи. Неморално е също да се ограничава възможността, както и да се задължава някой да се разпорежда с имуществото си в случай на смърт, но преживната делба е морална (чл. 77 – 79 ЗН).

Противоречи на закона уговарянето на лихва върху лихва (анатоцизъм), но уговарянето на прекомерно висока лихва противоречи на морала.

Липса на основание. Основание на договора е причината страните да се задължат. Причината не е необходимо да е посочена в договора, тъй като се предполага. Липсва причина и когато тя е лъжовна – в действителност не съществува⁹. Най-често срещаният в практиката случай на нищожност поради липса на основание е, когато договорът за прехвърляне на собственост върху имот срещу задължение за издръжка и гледане е сключен, въпреки че на приобретателя е била известна близката смърт на прехвърлителя. Договорът е алеаторен и отнапред не е известно, какво ще престира приобретателят. Той може и да не престира нищо, ако така се случи. Такъв договор има основание. Основание няма, ако на приобретателя отнапред е било известно, че няма да се наложи да престира нищо или почти нищо. Договорът за издръжка и гледане винаги има основание, когато прехвърлянето е и срещу минали издръжка и грижи. Трябва да се отчита също, че най-нормално е прехвърлителят, който е в тежко състояние и има нужда от най-интензивна грижа да си я осигури чрез прехвърлянето на имот, стига близката перспектива за смъртта му да не е известна на приобретателя.

Липсва основание при договор за наем, ако наемателят е собственик на имота, напр. за данъчни цели физическо лице сключва договор за наем, за да ползва имота за нуждите си като едноличен търговец – имуществото на търговското предприятие е отделено от личното имущество на търговеца, но титулярят е един и същ правен субект.

Не е лишен от основание договорът за делба, при който някои от съделителите се е съгласил да се прекрати съсобствеността, без той да получи нищо в уравнение на своя дял, заяви, че е получил уравнение и е удовлетворен или се съгласи да получи нещо различно от пари (напр. издръжка и грижи¹⁰).

Невъзможен предмет. Предмет на договора е обектът на правоотношението – това благо, по повод на което се пораждат, променят, осъществяват и погасяват правата и задълженията (когато договорът е престационен, това е обектът на престацията¹¹). Ако страните не са се съгласили по предмета на договора, няма договор. За да е налице договор, страните трябва да са постигнали съгласие по неговия предмет. Въпросът за нищожността се поставя, когато договорът има предмет¹².

Договорът обвързва страните – в това се състои неговото облигационно действие. Нищожността, като порок, изключва обвързващата сила на договора, неговия облигационен ефект – това я определя като изначална. Съгласно чл. 24, ал. 1 договорът за прехвърляне на собственост и за учредяване или прехвърляне на друго вещно право върху определена вещ е консенсуален. Той има вещноправен, прехвърлителен ефект, който настъпва с постигането на съгласието. Разпоредбата обаче е диспозитивна, тя се прилага само ако страните не са уговори прехвърлянето на собствеността да стане в друг момент, както и ако вещта не е индивидуализирана (ал. 2) или ще възникне в по-късен момент (бъдеща вещ). Облигационното и вещното действие на договора са различни и могат да настъпят в различно време, но целта на договора ги свързва по такъв начин, че те взаимно се обуславят: ако облигационното действие не се породи или отпадне, това се отразява и на вещното; ако вещното действие не може или не се породи, това се отразява обратно на облигационното действие. Невъзможността да се осъществи, съответно неосъществяването на вещното действие на договора се отразяват по различен на неговото облигационно действие. Ако предметът стане невъзможен след като договорът е породил действие, това е невъзможност за изпълнение (чл. 89) и договорът се разваля: по право, ако невъзможността се дължи на причина, за която длъжникът не отговаря; съответно по исков ред, ако невъзможността е частична¹³ или длъжникът отговаря за последващата невъзможност¹⁴. Ако предметът на договора е изначално невъзможен, вещноправното действие на договора не може да се осъществи никога и това изключва неговата обвързваща сила – договорът е нищожен.

Законът не изисква предметът на договора да е точно посочен и да съществува към момента на сключването на договора. Достатъчно е предметът да е определяем и да е възможен, той може да е и алеаторен. Възможен е напр. особеният залог на бъдеща реколта или прехвърлянето на част от приплода на едно стадо.

Вещта може да не съществува при сключването на договора (съоръжението да не е произведено или сградата да не е построена). Когато предмет на задължението е бъдеща вещ, предметът на договора е възможен, ако е възможно възникването на вещта. Когато вещта възникне, тогава консенсуалният договор ще породи вещнопрехвърлителното си действие. Договорът има невъзможен предмет, ако възникването на вещта е невъзможно. Ако възникването на вещта е възможно, макар и след издаването на определени актове (напр. одобряване на подробен устройствен план, одобряване на инвестиционен проект) и извършването на определени действия (строиителномонтажни, ремонтновъзстановителни и др. работи), предметът е възможен.

Невъзможността може да бъде фактическа и правна. Невъзможността е фактическа, когато вещта, предмет на договора не съществува в реалната действителност при сключване на сделката и не може да възникне според природните закони и с оглед нивото на развитие на науката, техниката и технологиите към момента на сделката, както и ако предметът е индивидуално определена вещ и тя е погинала преди постигане на съгласието. Правна е невъзможността е, когато за възникването на вещта съществува непреодолима правна пречка. В доктрината и съдебната практика като пример за правна невъзможност да възникне предмета се сочи реално обособената част от сграда или урегулиран поземлен имот (парцел с приложена регулация), която (част) не отговаря на съответните благоустройствени изисквания и поради това съществува непреодолима правна пречка да бъде обособена като самостоятелен обект на право на собственост или да бъде отделена и придадена към друг самостоятелен обект на право на собственост¹⁵.

Трябва да се прави разлика между правно невъзможния предмет и забранения от закона предмет – в първия случай нищожността е поради невъзможен предмет, а във втория – поради противоречие на закона¹⁶. В първия случай реалната част от сградата е невъзможно да се отдели, а във втория случай дозата наркотично вещество, огнестрелното оръжие, имотът-публична държавна собственост съществуват, но разпореждането с тях е забранено или ограничено от закона. Разликата между двата случая се изпуска поради изменяването на чл. 34 (Обн. ДВ, бр. 12/1993). Според старата уредба в чл. 34, ал. 1, когато договорът беше признат за нищожен поради невъзможност на уговореното, всяка от страните трябваше да върне на другата всичко, което е получила от нея, а според същата уредба в чл. 34, ал. 3 когато договорът беше признат за нищожен като противен на закона, даденото и от двете страни подлежеше на отнемане.

От гледна точка на изложеното търпи критика приетото в т. 1 ТР № 4/07.07.2010, ВКС, ОСГК по т. д. № 4/2009, че договорът за замяна на недвижим имот по чл. 222 – 223 ЗЗД, сключен между общината и физическо лице, имащ за предмет на една от насрещните престации недвижим имот публична общинска собственост, когато разпореждането е извършено не от общината, а от физическото лице, т. е. от лице, което не е собственик на този имот, е нищожен поради невъзможен предмет, тъй като установената в закона забрана за разпореждане, а оттам и за придобиване е обусловена от характера на вещта, изискването същата да служи за задоволяване на определени от законодателя потребности, което има за последица и определянето по преценка на законодателя на носителя на правото на собственост, поради което доколкото разпоредбата на чл. 26, ал. 2 ЗЗД изрично предвижда като самостоятелно основание за нищожност на договорите началната невъзможност на техния предмет, това основание изключва общото основание за нищожност, предвидено в чл. 26, ал.1 ЗЗД, а именно противоречието със закона. Както беше изяснено по-горе различните основания за нищожност не се отнасят едно към друго като общо или общи към специални. Във всяка разпоредба са уредени отделни хипотези, които не се конкурират, а съществуват паралелно и както ще бъде изяснено по-долу, съществуването на по-тежкия порок изключва установяването на по-лекия.

При невъзможния предмет няма противоречие на закона, тъй като при противоречието на закона предметът е възможен, но забранен и затова страните могат да се опитват да заобикалят на закона. При невъзможния предмет не може да има заобикаляне на закона, тъй като предметът не съществува и няма как да възникне. Каквото и да правят етажните собственици, притежатели на отделни обекти в сграда, те не могат да извършат делба на земята, която е обща част. Ако отделят от незастроената част самостоятелен урегулиран поземлен имот, те могат да поделят него, но това ще е друг – вече възможен предмет. Притежателите на отделни сгради в общ урегулиран поземлен имот също не могат до го поделят докато той съставлява един урегулиран поземлен имот – обща част за сградите, но предметът ще е възможен, ако благоустройствените правила позволяват обособяването на самостоятелни урегулирани поземлен имоти за всяка от сградите.

Желаещият да придобие имот публична собственост по предназначение не може да стане негов собственик, с когото, каквито и колкото сделки да сключи, но ако собственикът на имота (в неговото публично качество) промени предназначението на имота по надлежния ред, правният статут на имота ще бъде променен, законовата забрана за разпореждане с такъв имот ще отпадне и валидна сделка с него ще може да бъде извършена по волята на страните. Ако един имот е публична собственост по естеството си (напр. минерален извор), докато съществува законовата забрана, изворът ще съществува (предметът ще е възможен), но няма да е позволено прехвърлянето на собствеността.

Разликата между двата порока се вижда най-ясно при сравняване на тежестта на техните правни последици. Както беше посочено по-горе противоречието на закона е най-тежкият възможен порок на една сделка – толкова тежък, че законът забранява страните да се спогодят върху опорочения договор, дори да прогласят неговата нищожност; а както ще бъде изяснено по-долу невъзможният предмет е сред най-леките пороци, водещи до нищожност – преди противоречието на морала и липсата на форма (която не е същинска нищожност). Ако някой владее имот публична собственост, той може да бъде отстранен по облекчения административен ред и колкото и да продължи неговото владение, никога няма да стане собственик; докато ако някой владее през съответния срок реално необособима част от жилище, той, разбира се, няма как да я придобие по давност, но ще придобие по давност съответната идеална част от жилището и ще стане негов съсобственик. Правно невъзможният предмет не може да бъде придобит, но чрез владение, според съдебната практика, може да се придобие това, което е правно възможно. При тълкуването на договорите съгласно чл. 20 в съдебната практика се приема, че ако предмет на прехвърлителната сделка е реално необособима част от имот и насрещните престации на практика са изпълнени (цената е платена и владението е предадено), волеизявленията на страните може да се тълкуват в смисъл, че ползваното описание на предмета е погрешно и всъщност волята е да се прехвърли това, което е възможно: не 1 кв.м. реална част от парцела, а идеална част, която съответства на съотношението между 1 кв.м. и общата площ на парцела; не 200 кв.м. в южната част на парцела, а идеална част, която съответства на съотношението между 200 кв.м. и общата площ на парцела с разпределено ползване на южната част; не паркомясто № 4, при съответните съседи в подземния паркинг-гараж, а съответните идеални части от подземния паркинг-гараж с разпределено ползване на паркомясто № 4, при съседи на разпределеното ползване и т.н. Съществува и съдебна практика, че в последния случай се касае за конверсия на нищожния договор до това, което е правно възможно; но в случая това не е конверсия, тъй като при конверсията поражда действие друг договор (с различно съдържание), но същия предмет¹⁷. При тълкуването на волята на страните с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността се запазва цялото действие на договора така, както в действителност е желано от страните, независимо от съдържащите се в него непрецизни, неточни и дори неправилни формулировки при посочването (не при определянето) на неговия предмет.

Не е налице порокът липса на съгласие, когато волеизявлението не изхожда от страната, а от някой, който се е представил за нея. В този случай няма договор – липсва волеизявление на една от страните (има предложение без приемане или приемане на несъществуващо предложение). За да е налице нищожност, фактическият състав на договора трябва да е осъществен, но да е осъществен и още един – опорочаващ факт. Няма липса на съгласие и когато страна по договора е недееспособен (малолетен или пълно запретен). В този случай фактическият състав на договора е осъществен, налице е и порок, но порокът води да унищожаемост (вж. т. 4.1. унищожаемост поради неспазване на изискванията относно настойничеството и попечителството). Не е налице порокът липса на съгласие и когато пълномощникът е сключил договора с неистинско пълномощно. В този случай също фактическият състав на договора е осъществен (има две насрещни съвпадащи волеизявления), налице е и порок, но порокът води да недействителност (вж. т. 5. недействителност на сделките без представителна власт).

В сравнение с другите форми на нищожност симулацията има и тази особеност, че нищожността на привидната сделка не е противопоставима на трети добросъвестни лица, придобили права от привидния собственик, а когато се придобиват права върху недвижим имот – преди вписването на исковата молба за разкриване на симулацията. Симулацията обикновено е насочена срещу някои от наследниците на прехвърлителя, поради което те могат да искат разкриването й неограничено във времето и без ограничения във възможностите за доказване със свидетелски показания. Когато симулацията е насочена срещу кредиторите (за тях изискването на начало на писмено доказателство важи), те разполагат и с по-лесния за успешното му провеждане и по-полезен за тях павлов иск.

Докато страните по симулираната сделка се съобразяват с действителните им правоотношения, не е необходимо да предприемат нищо по отношение на привидната сделка, тя е нищожна и не променя нищо в действителните им отношения. Когато нуждата от привидността отпадне, те може да извършат явна сделка, с която да приведат привидните им отношения в съответствие с действителните. Когато обаче едната страна престане да се съобразява с действителните отношения, заинтересованата страна може да предяви иск за разкриването на симулацията. За целта тя се снабдява с обратно писмо – документ, с който другата страна удостоверява действителните отношения (той може да бъде съставен както преди, така и заедно или след извършването на симулативната сделка и във всички случаи има едно и също правно значение – доказва пълно симулацията). Когато заинтересованата от разкриването на привидността страна няма обратно писмо, тя може да я докаже в процеса със свидетелски показания само ако представи т.нар. „начало на писмено доказателство” – документ, изходящ от насрещната страна или удостоверяващ нейно изявление пред държавен орган, което прави вероятно съществуването на симулацията.

Обикновено се симулира прехвърлянето на имущество, за да не може кредиторите на прехвърлителя да се удовлетворят от неговата цена. В този случай симулацията е абсолютна – в действителните отношения имуществото продължава да е на прехвърлителя. В други случаи прехвърлянето се желае от страните, но се симулира основанието: дарението се прикрива с продажба или друга възмездна сделка, за да се създаде привидност, че не се накърнява запазената част на наследници със запазена част; възмездното прехвърляне (напр. срещу издръжка и гледане) се прикрива с безвъзмездно, за да се избегне придобиването в съпружеска имуществена общност.

Особен случай е симулирането на цената, като се посочва по-ниска, за да се намалят таксите и данъците при прехвърлянето, за да се вложат в имущество доходи, чието публично обявяване не е желано от купувача по различни съображения, за да не манифестира продавачът пълния размер на обогатяването си и др. Цената се симулира, като се посочва по-висока, за да се изперат пари, като се „узакони” получаването им. Особеното в тези случаи е, че сделката е валидна, тъй като симулацията е насочена срещу фиска или има други – често, но не непременно противоправни цели. Обстоятелството, че укриването на действителната цена може да е престъпление, не прави сделката нищожна.

Трябва да се прави разлика между симулацията, от една страна и подставеното лице (в т.ч. едностранно подставеното) и скритото пълномощие. В доктрината няма единство дали поставеното лице е симулация. Някои автори приемат, че е невъзможна симулация в субектите, а други – че това е възможно, но при скритото пълномощие няма симулация. От практическо гледище е без значение, коя теза ще се приеме, по-важното е правилата за симулацията да се прилагат съответно при подставеното лице (в т.ч. едностранно подставеното) и скритото пълномощие. Подставено лице имаме, когато двете страни по прехвърлителна сделка не искат да манифестират придобиването от приобретателя и затова едно трето лице се съгласява да придобие на свое име, но всъщност за действителния приобретател¹⁹. Скрито пълномощие имаме, когато действителният приобретател не иска да се манифестира нито пред третите лица, нито пред продавача и затова упълномощава трето лице да придобие на свое име, но в действителност за сметка на упълномощителя.

Няма симулация, когато страните, за да избегнат забрана или ограничение, или нежелани икономически последици от извършването на определен вид договори, ги назовават по друг начин и включват в тях клаузи, които наподобяват съдържанието на така назования договор. Напр. за постигането на подобни цели се сключват договори за наем (предоставяне на временното ползване на вещ срещу наемна цена), които се назовават и оформят като договор за дружество чрез включването на клаузи за изключване от загубите на предоставящия ползването или поемането на ангажимент от ползвателя за реализиране на минимална печалба от „съвместната дейност”. Такива договори не са привидни, тъй като правното естество на договора не се определя от неговото наименование, а от действителното съдържание на уговорените насрещни престации. При такъв договор няма какво да се доказва (съответно няма нужда от никакво „начало на писмено доказателство”), той подлежи на тълкуване от съда, който прилага неговите правни последици такива, каквито са според действителното му съдържание.

Липса на форма. Липсата на форма за валидност на сделката се третира от законодателя като неин порок, водещ до нищожност. Законодателят може да скрепи един фактически състав с правните последици на друг, различен фактически състав, с което той не променя неговото правно естество, а само правните му последици, при това не всички. Ако постигнатото съгласие по съдържанието и предмета на договора не е облечено в изискваната от закона по-тежка форма – писмена или квалифицирана писмена (с нотариална заверка на подписите, с нотариална заверка на подписите и съдържанието, извършени едновременно или форма на нотариален акт), т.е. при т.нар. формални сделки всъщност не съществува сделка, тъй като не е завършен фактическият й състав. Другите основания за нищожност са факти, осъществени наред със завършения фактически състав на сделката, които изначално осуетяват правното й действие, докато тук порокът се състои в отсъствието на един от елементите на фактическия състав. Нищожността е несанируема, защото опорочаващият факт не може да бъде заличен нито компенсиран. Действително последващото изповядане на сделката в надлежната форма не е саниране, а сключване на нова сделка, но чл. 293, ал. 3 от Търговският закон позволява потвърждаването на търговската сделка „с опорочена форма” не само чрез конклудентни действия – доброволно изпълнение на насрещните престации (въпреки, че съгласно чл. 34 даденото по нищожен договор подлежи на връщане), но също и чрез бездействие – неоспорване на действителността на изявлението. Това по естеството си е „довършване” на фактическия състав на търговските договори, което не влиза в конфликт с несанируемостта на същински нищожните договори.

Изискванията за форма на сделките обикновено²⁰ се установяват с императивни законови норми и това се отнася както за формата за валидност, така и за формата за доказване. Проблем в практиката е, че законодателят се задоволява да установи изискването за (обикновена) писмена форма, без да дава указания за какво е нужна тя – за валидност, за доказване пред съд или арбитраж или за доказване пред друг орган. На съдебната практика остава да установи защо е уредена обикновената писмена форма²¹, като изхожда от това в чий интерес е установено правилото. Напр. решенията на органите на юридическите лица може да бъдат взети в устна форма, писмена форма се изисква с оглед представянето им пред съда за нуждите на съдебната регистрация или при оспорването им по исков ред. Затова писмената форма, когато се изисква (изрично или мълчаливо), е само за доказване²². Лицата, които подписват съответните протоколи само удостоверяват взетите решения от органите на дружеството, сдружението или фондацията. Нередовностите по оформянето на документите не опорочават фактическия състав на приемането им и нямат значение за тяхната валидност и законосъобразност. Изискваната форма за предварителния договор за продажба на недвижим имот е за валидност, поради което разписката за броеното капаро не го доказва, тъй като в нея не е посочен имотът нито уговорената цена. Облекчената форма за валидност на договора за продажба на наследство не важи за договора за безвъзмездно прехвърляне на наследството като съвкупност, когато в него е включен недвижим имот.

Установеното в чл. 160, ал. 2 ЗУТ изискване взаимоотношенията между участниците в строителството да се уреждат с писмени договори обаче не променя уредената в ЗЗД свободна форма (устна и с конклудентни действия) на договорите за изработка между възложителя, от една страна, и строителя, проектанта, консултанта, физическото лице, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна" и техническия ръководител, от друга страна, както и на договора за продажба с доставчика на машини, съоръжения и технологично оборудване. Тази форма не е за валидност, нито за доказване пред съд или арбитраж. Тя е уредена само за доказване пред съответните технически служби. За доказването на тези договори със свидетелски показания пред съд важи установеното в чл. 164, ал. 1, т. 3 ограничение с оглед на стойността им над 5.000 лева, а за доказване пред арбитража ограничение на свидетелските показания няма.