Г. Обективна необходимост и икономическа ефективност

28. При прилагането на член 82 Комисията също ще разглежда жалби, подадени от господстващи предприятия, според които тяхното поведение е оправдано²⁰. Господстващо предприятие може да постъпи по този начин, като докаже, че поведението му е обективно необходимо, или че то води до съществена ефективност, която компенсира антиконкурентните ефекти за потребителите. В този контекст Комисията ще прецени дали въпросното поведение е необходимо и съразмерно с предполагаемата цел, която си е поставило господстващото предприятие.

29. На въпроса дали поведението е обективно необходимо и съразмерно трябва да се отговори въз основа на външни за господстващото предприятие фактори. Например по съображения за безопасност и здравеопазване, свързани с естеството на въпросния продукт, практиката на отстраняване на конкуренти може да бъде счетена за обективно необходима. При представянето на доказателството за обективната необходимост от такъв вид практика обаче трябва да се има предвид, че задачата за определянето и спазването на нормите за обществено здравеопазване и безопасност се пада на обществените органи. Не е работа на господстващото предприятие да поема собствени инициативи за изключването на продукти, които счита, основателно или не, за опасни или по-низши от неговия собствен продукт²¹.

30. Комисията приема също, че господстващото предприятие може да защити практиката си, водеща до отстраняване на конкуренти на основание на ефективността, която е достатъчна, за да гарантира, че е малко вероятно да възникне нетна вреда за потребителите. В този контекст от господстващото предприятие обикновено се очаква да докаже с достатъчна степен на вероятност и въз основа на проверяеми доказателства, че едновременно са изпълнени следните условия²²:

• 
  ефективността е била или вероятно ще бъде постигната вследствие на практиката. Например тя може да включва технически подобрения или намаляването на производствените разходи и разходите за разпространение;
  
• 
  практиката е необходима за постигането на тази ефективност: практиката не трябва да има алтернативи, които са по-малко антиконкурентни от нея, и които са в състояние да достигнат същата ефективност;
  
• 
  вероятната ефективност, постигната спрактиката, компенсира вероятните отрицателни ефекти за конкуренцията и благосъстоянието на потребителите на засегнатия пазар;
  
• 
  практиката не премахва ефективната конкуренция чрез отстраняване на настоящата или потенциална конкуренция. Съперничеството между предприятията е основен двигател за икономическата ефективност, включително и динамичната ефективност под формата на нововъведения. При липсата на такова, за господстващото предприятие няма да достигат адекватни стимули, за да продължи творческата си дейност и подобряването на ефективността. Когато липсва остатъчна конкуренция или обозрима заплаха от навлизане, защитата на съперничеството и конкурентния процес взима превес над възможното подобрение на ефективността. Становището на Комисията е, че практика на отстраняване на конкурентите, която поддържа, създава или засилва позиция близка до монополната, обикновено не може да бъде оправдана на основание, че подобрява ефективността.
  

IV Специфични видове злоупотреби

А. Изключителни търговски споразумения

32. Господстващото предприятие може да се опита да отстрани конкурентите си като ги възпрепятства да продават на клиенти чрез използването на изключителни задължения за покупка или отстъпки, наречени заедно изключителни търговски споразумения²³. Този раздел излага най-вероятните обстоятелства, при които Комисията може да се намеси във връзка с изключителните търговски споразумения, сключени с господстващи предприятия.

а) Споразумения за изключителни покупки

33. Задължението за изключителни покупки налага на даден клиент на определен пазар да купува изключително или до голяма степен само от господстващото предприятие. Някои други задължения като изискването за складова наличност, което привидно не влиза в изключителното задължение за покупка, могат в действителност да доведат до същия резултат²⁴.

34. За да бъдат убедени клиентите да приематизключителни покупки, господстващото предприятие може да трябва да ги компенсира изцяло или отчасти за конкурентната загуба вследствие на изключителността. Когато се отпуска такава компенсация, приемането на задължението за изключителни покупки от господстващото предприятие може да е в частния интерес на клиента. Но би било погрешно от това автоматично да се заключи, че взети заедно всички задължения за изключителни покупки са ползотворни за клиентите като цяло, включително и тези, които понастоящем на купуват от господстващото предприятие, и за крайните потребители. Комисията ще съсредоточи вниманието си върху случаите, в които е вероятно потребителите като цяло да не извлекат никакви ползи. Това ще важи особено за случаите, в които има много клиенти със изключителни задължения за покупки от господстващото предприятие и чийто събирателен ефект е възпрепятстването на разрастването или навлизането на конкуриращи предприятия.

35. Като допълнение към факторите, споменати в параграф 20, обикновено следните фактори са от особено значение, когато Комисията решава да се намеси във връзка със споразуменията за изключителни покупки.

36. Възможността споразуменията за изключителни покупки да доведат до антиконкурентно препятстване възниква особено, когато без задълженията се оказва силен конкурентен натиск от конкурентните предприятия, които или не са на пазара към момента на сключването на споразуменията, или които не са в състояние да се преборят за цялостно снабдяване на клиентите. Възможно е конкурентите да не са в състояние да се съревновават за цялостните нужди на определен клиент, защото господстващото предприятие е неизбежен търговски партньор поне за част от пазара, например защото марката му е „задължителна складова наличност“, предпочитана от многобройни крайни потребители или защото производствените мощности на другите доставчици са такива, че част от търсенето може да бъде задоволено единствено от господстващия доставчик²⁵. Ако конкурентите могат да се съревновават при равни условия за цялостните нужди на всеки отделен клиент, изключителните задължения за покупки обикновено не могат да възпрепятстват ефективната конкуренция, освен ако преминаването към друг доставчик е трудно, поради продължителността на изключителните задължения за покупки. Обикновено колкото по-продължително е задължението, толкова по-силен е вероятният блокиращ ефект. Ако обаче господстващото предприятие е неизбежен търговски партньор за всички или повечето клиенти, дори и краткотрайни изключителните задължения за покупки могат да доведат до антиконкурентно препятстване.

б) Условни отстъпки

37. Условните отстъпки се отпускат на клиентите като възнаграждение за особени форми на покупателно поведение. Условните отстъпки обикновено представляват отстъпки за покупки, направени през даден период от време, и които надхвърлят определен обем, като отстъпката се получава или за всички покупки (отстъпки със задна дата) или само за тези, които са над задължителния обем (прогресивни отстъпки). Условните отстъпки не са рядко срещани. Предприятията могат да предложат такива отстъпки, за да привлекат по-голямо търсене и по този начин те могат да го стимулират и да са от полза за потребителите. Когато такива отстъпки са направени от господстващо предприятие обаче, те могат да имат действителен или потенциален блокиращ ефект, близък до задълженията за изключителни покупки. Условните отстъпки могат да произведат такива ефекти без това непременно да води до жертване за господстващото предприятие²⁶.

38. Като допълнение към факторите, споменати в параграф 20, следните фактори са от особено значение, когато Комисията определя дали дадена схема от условни отстъпки е отговорна за антиконкурентно препятстване и следователно ще бъдат част от приоритетите на Комисията по правоприлагането.

39. Както и при задълженията за изключителни покупки, вероятността от антиконкурентно препятстване е по-голяма, когато конкурентите не се съревновават при равни условия за цялостните нужди на всеки отделен клиент. Условните отстъпки, направени от господстващото предприятие могат да му позволят да използва „неуязвимата“ част от нуждите на всеки клиент (т.е. обемът, който така или иначе ще бъде закупен от господстващото предприятие) като средство за намаляване на цените на „уязвимата“ част от нуждите (т.е. обемът, за който клиентът може да предпочете и да е в състояние да намери заместители)²⁷.

40. Казано най-общо отстъпките със задна дата могат значително да блокират пазара, тъй като за клиентите може да не е изгодно да прехвърлят малки обеми от нуждите си към алтернативен доставчик, ако това води до загуба на отстъпките със задна дата²⁸. По принцип блокиращият ефект от отстъпките със задна дата е по-силен за последната закупена единица преди надхвърлянето на задължителния обем. В становището на Комисията обаче това, което е от значение за оценката на засилването на ефекта на зависимост от отстъпката, е не само подтикването на конкуренцията да произведе последната бройка, а блокиращият ефект от схемата на отстъпки върху конкурентите (настоящи или потенциални) на господстващия доставчик. Колкото по-голяма е отстъпката като процент от пълната цена, колкото по-голям е задължителният обем и колкото по-силен е стимулът малко преди достигането му, толкова по-силно е вероятното отстраняване на настоящи и потенциални конкуренти.

41. С прилагането на методологията, описана в параграфи 23 – 27 и при наличието на достоверни данни, Комисията възнамерява да разследва дали схемата на отстъпки е в състояние да възпрепятства разрастването или навлизането дори на конкуренти, които са равностойни по ефикасност, като ги затруднява в задоволяването на част от нуждите на отделните клиенти. В този контекст Комисията ще пресметне каква е цената, която е готов да предложи един конкурент, за да компенсира загубата на условни отстъпки, ако клиентът е склонен да му прехвърли от господстващото предприятие част от обемите си („съответстваща част“). Действителната цена, която конкурентът ще трябва да достигне, не е средната цена на господстващото предприятие, а нормалната (каталожна) цена минус отстъпките, които клиентът губи от прехвърлянето, изчислена спрямо съответстващата част и съответния период. Комисията ще вземе предвид допустимата грешка, предизвикана от характерната за този вид анализи несигурност.

42. Съответстващата част, спрямо която се изчислява действителната цена зависи от особеностите на всеки отделен случай и от това дали отстъпките са със задна дата или прогресивни. Планираните пределни покупки обикновено представляват съответстващата част за прогресивните отстъпки. За отстъпките са със задна дата в повечето случаи ще е от значение да се прецени в специфичния пазарен контекст каква част от обемите на клиентите действително могат да бъдат прехвърлени на конкурент („уязвимият дял“ или „уязвимата част“). Ако клиентите вероятно са склонни и в състояние да прехвърлят големи обеми от нуждите си на (потенциален) конкурент сравнително бързо, съответстващата част е вероятно голяма. От друга страна, ако клиентите вероятно са склонни и в състояние да прехвърлят само малки пределни обеми, тогава съответстващата част е сравнително малка. Способността на съществуващите конкуренти да разширят продажбите и колебанията на тези продажби във времето също могат да представляват ориентир за съответстващата част. За потенциални конкуренти може да се пристъпи към оценка на мащаба, при който навлизането им действително е реалистично, когато това е възможно. За да се добие представа за реалистичния пазарен дял на новонавлизащо предприятие, може да се прибегне до историческия модел на развитие на новонавлезли предприятия на същия или подобни пазари²⁹.

43. Колкото по-ниска е ефективната цена, изчислена спрямо съответстващата част, в сравнение със средната цена на господстващия доставчик, толкова по-силен е ефекта на зависимост. Ако обаче ефективната цена се задържи значително над СДПР на господстващото предприятие, това ще позволи на равностойни по ефикасност конкуренти да се съревновават и да останат рентабилни въпреки отстъпките. При такива обстоятелства се приема, че отстъпките на са в състояние да блокират пазара по антиконкурентен начин.

44. Когато действителната цена е под СИР, по общо правило схемата на отстъпки е в състояние да блокира дори и равностойни по ефикасност конкуренти. Когато действителната цена е между СИР и СДПР, Комисията ще разследва дали други фактори навеждат на мисълта, че навлизането или разрастването дори и на равностойни по ефикасност конкуренти, има вероятност да бъдат засегнати. В този контекст Комисията ще разследва дали и в каква степен конкурентите разполагат с реалистични и ефективни стратегии за противопоставяне, например способността им на свой ред да използват „неуязвимата“ част от нуждите на техните купувачи като средство за намаляване на цените в съответстващата част. Когато конкурентите не разполагат с такива стратегии за противопоставяне, Комисията ще счете, че схемата на отстъпки е в състояние да блокира дори и равностойни по ефикасност конкуренти.

45. Както е посочено в параграф 27 по-горе, този анализ ще бъде съставна част от общата оценка, като се вземат под внимание други значими количествени и качествени доказателства. Обикновено е важно да се разгледа дали схемата на отстъпки е приложена с индивидуални или стандартни обеми. Индивидуалният обем – изразен като процент от общите нужди на клиента или като индивидуална цел – позволява на господстващия доставчик да определи обема на такова ниво, че да затрудни клиентите да преминат към друг доставчик, като така създава максимален ефект на усилване на зависимостта³⁰. За разлика от това стандартните обеми, които са еднакви за всички или за група от клиенти, могат да бъдат прекалено големи за някои по-малки клиенти и/или много малки за по-големите, за да имат ефект на усилване на зависимостта. Ако обаче бъде установено, че стандартните обеми са близки до нуждите на значителна част от клиентите, Комисията вероятно ще счете, че такава стандартизирана схема на отстъпки може да произведе антиконкурентни блокиращи ефекти.

в) Икономическа ефективност

46. Ако са спазени условията, изложени в раздел III Г, Комисията ще разгледа жалбите на господстващи предприятия, според които схемите за отстъпки водят до икономии на разходи и до други предимства, които са преотстъпени на клиентите³¹. В повечето случаи дадена сделка е по-вероятно да породи икономии на разходи с набелязаните стандартни, отколкото с набелязаните индивидуални обеми. По същия начин схемите на прогресивните отстъпки са обикновено по-подходящи като стимул за препродавачите да поръчат и продадат по-големи обеми, отколкото със схеми за отстъпки със задна дата³². При същите условия Комисията ще приеме доказателства, че изключителните търговски споразумения носят предимства на определени клиенти, ако тези споразумения са необходими на господстващото предприятие за осъществяването на някои инвестиции, продиктувани специално от търговските отношения с тези клиенти, които да му позволяват да изпълни техните поръчките.

Б. Обвързващи и пакетни продажби

47. Едно господстващо предприятие може да се опита да отстрани конкурентите си чрез обвързване и пакетиране. Този раздел излага най-вероятните обстоятелства, при които Комисията може да се намеси при оценката на обвързването и пакетирането от господстващи предприятия.

48. „Обвързването“ обикновено се отнася до ситуации, в които клиенти, които купуват един продукт (обвързващият продукт), са задължени също да купуват друг продукт от господстващото предприятие (обвързаният продукт). Обвързването може да се осъществи на техническа или договорна основа³³. „Пакетирането“ обикновено се отнася до начина, по който продуктите се предлагат и цената им се определя от господстващото предприятие. При чистото пакетиране продуктите се продават заедно във фиксирани пропорции. При смесено пакетиране, често наричано многопродуктова отстъпка, продуктите са също достъпни поотделно, но когато се продават поотделно сумарната цена е по-висока от пакетната.

49. Обвързването и пакетирането са често срещани практики, чиято цел е потребителите да получат по-добри предложения и продукти при по-голяма ефективност на разходите. При все това предприятие, което е доминиращо чрез обвързване или пакетиране на един (или повече) продуктов пазар (наричан обвързващ пазар) може да нанесе вреда на потребителите чрез обвързване или пакетиране, като блокира пазара за другите продукти, които са част от обвързването или пакета (наричан обвързван пазар) и косвено са част от обвързващия пазар.

50. Обикновено Комисията предприема действия по силата на член 82, когато предприятие господства на обвързващ пазар³⁴, и когато освен това са спазени следните условия: (i) обвързващият и обвързаният продукт са отделни и (ii) обвързващата практика има вероятност да доведе до антиконкурентно препятстване³⁵.

а) Отделни продукти

51. Дали продуктите ще бъдат разглеждани като отделни зависи от търсенето от клиентите. Два продукта са отделни, ако при липсата на обвързване или пакетиране, съществена част от клиентите биха купили или щяха да купят обвързващия без да купуват обвързания продукт от същия доставчик, като така правят възможно независимо производство на обвързващия и на обвързания продукт³⁶. Сред доказателствата, че два продукта са отделни, фигурира и прякото доказателство, че когато имат избор, клиентите купуват отделно обвързващия и обвързания продукт от различни източници на доставка, както и косвеното доказателство, каквото е присъствието на пазара на предприятия, специализирани в производството и продажбите на обвързващия без обвързания продукт³⁷ или на всеки един от пакетираните от господстващото предприятие продукти, или още че предприятията със слаба пазарна мощ, особено на конкурентни пазари, нямат склонност да обвързват, нито да продават „пакетно“ въпросните продукти.

б) Антиконкурентно препятстване на обвързан и/или обвързващ пазар

52. Обвързването или пакетирането могат да произведат антиконкурентни ефекти на обвързания, на обвързващия, или и на двата пазара едновременно. При все това дори когато целта на обвързването или пакетирането е да защитят положението на господстващото предприятие на обвързващия пазар, това косвено става чрез антиконкурентно препятстване на обвързания пазар. Като допълнение към факторите, изложени в параграф 20, Комисията приема, че следните фактори обикновено са от особена важност за разпознаването на случаи с вероятно или действително антиконкурентно препятстване.

53. Предполага се, че рискът от антиконкурентно препятстване е по-голям, когато господстващото предприятие придава на своята обвързваща или пакетна стратегия траен характер, например чрез техническо обвързване, от което е прекалено скъпо да се избяга. Техническото обвързване намалява също възможностите за препродажба на отделни компоненти.

54. При пакетните продажби предприятието може да има господстващо положение за повече от един от пакетираните продукти. Колкото е по-голям броят на пакетираните продукти, толкова по-силно е антиконкурентното препятстване. Това важи особено за пакетни продажби, които е трудно да бъдат възпроизведени от някой конкурент, било то самостоятелно или в сътрудничество с други.

55. Обвързването може да отслаби конкуренцията за клиенти, които са заинтересувани от покупката на обвързания, но не и на обвързващия продукт. Ако броят на клиентите, които купуват само обвързания продукт не е достатъчен, за да задържи конкурентите на господстващото предприятие на обвързания пазар, обвързването може да доведе до увеличение на цените за тези клиенти.

56. Ако обвързващият и обвързаният продукт могат да бъдат използвани в променливи пропорции като ресурс за производствения процес, клиентите могат да реагират на увеличението на цените на обвързващия продукт, като увеличат търсенето на обвързания и го намалят за обвързващия продукт. Чрез обвързването на два продукта господстващото предприятие може да иска да избегне тази взаимозаменяемост и в резултат на това да увеличи цените.

57. Ако цените, по които продава господстващото предприятие, са регламентирани на обвързващия пазар, обвързването може да позволи на господстващото предприятие да увеличи цените си на обвързания пазар, за да компенсира загубата на приходи, причинени от регулирането на обвързващия пазар.

58. Ако обвързаният продукт е важен допълнителен продукт за клиентите на обвързващия продукт, намаляването на броя на алтернативните доставчици на обвързания продукт и вследствие на това намаляване на предлагането на този продукт, може да направи навлизането единствено на обвързващия пазар по-трудно.

в) Отстъпки за покупка на няколко продукта

59. Отстъпките за покупка на няколко продукта могат да бъдат антиконкурентни на обвързания или обвързващия пазар, ако са толкова големи, че дори и равностойни по ефикасност конкуренти, предлагащи само един от продуктите, не могат да се конкурират с пакета, за който се отнасят отстъпките.

60. На теория би било идеално, ако ефектът от отстъпката можеше да бъде оценен като се разгледа дали пределните постъпления покриват пределните разходи за всеки от продуктите, влизащи в пакета на господстващото предприятие. На практика обаче оценяването на пределните постъпления е сложно. Поради това, в повечето случаи, в своята практиката на правоприлагане Комисията ще използва основно пределната цена, която представлява добър ориентир. Ако пределната цена, платена от клиентите за всеки един от продуктите, влизащи в пакета на господстващото предприятие, остане над неговите СДПР за включването на този продукт в пакета, Комисията обикновено не се намесва, тъй като по принцип един равностоен по ефикасност конкурент със само един продукт би трябвало да е в състояние да се конкурира рентабилно с пакета от продукти. Действия по правоприлагането обаче могат да бъдат предприети, ако пределната цена е под СДПР, тъй като в такъв случай може да бъде осуетено разрастването или навлизането дори и на равностоен по ефикасност конкурент³⁸.

61. Ако от доказателството личи, че конкурентите на господстващото предприятие продават еднакви пакети или биха могли своевременно да го направят без да бъдат възпирани от възможни допълнителни разходи, обикновено Комисията разглежда този факт като конкуренция между пакети и в този случай въпросът, който трябва да бъде поставен не е дали пределните постъпления покриват пределните разходи за всеки отделен продукт от пакета, а по-скоро дали цената на пакета като цяло е хищническа.

г) Икономическа ефективност

62. Ако са спазени условията, изложени в раздел III Г, Комисията ще разгледа жалбите на господстващи предприятия, според които практикуваните от тях обвързвания и пакетни продажби, могат да доведат до икономии в производството и разпространението, от които да се възползват потребителите. Комисията може също да анализира дали такива практики намаляват разходите по сделката за клиентите, които иначе биха били принудени да купят компонентите поотделно, и дали за доставчиците възникват икономии на опаковки и разпространение. Възможно е също да провери дали събирането на два независими продукта в нов, единичен продукт, би увеличило шансовете за появата на подобен продукт на пазара в полза на потребителите. Комисията може също да провери дали практиките на обвързване и пакетните продажби позволяват на доставчика да се възползва от икономическата ефективност, произтичаща от закупуването на големи обеми от обвързания продукт.

В. Хищничество

63. В съответствие с приоритетите по правоприлагането, които си е набелязала, Комисията обикновено се намесва при наличието на доказателства, че господстващото предприятие се е впуснало в хищнически прояви като умишлено търпи загуби или се отказва от печалба в краткосрочен план (наричани по-долу „жертване“), така че да блокира или да бъде в състояние да блокира един или повече от настоящите или потенциалните си конкуренти с цел да засили или да задържи пазарната си мощ, като по този начин причинява вреда на потребителите³⁹.

а) Жертване

64. На дадено поведение Комисията ще гледа като на жертване, ако с определянето на по-ниска цена за всички или за определена част от продукцията си през разглеждания период от време или ако е увеличило продукцията си през същия този период, господстващото предприятие е претърпяло или търпи загуби, които биха могли да бъдат избегнати. Комисията ще вземе СИР като подходяща отправна точка за оценката на това дали господстващото предприятие е претърпяло или търпи избежими загуби. Ако едно господстващо предприятие е определило за цялата или част от продукция си цена, по-ниска от СИР, то не покрива разходите, които биха могли да бъдат избегнати като не се произвежда въпросната продукция: то търпи загуби, които биха могли да бъдат избегнати⁴⁰. В повечето случаи на цени под СИР Комисията ще гледа като на ясен признак за жертване⁴¹.

65. Понятието „жертване“ обаче не се изчерпва единствено с предлагането на цени под СИР⁴². За да докаже наличието на хищническа стратегия, Комисията може също да разследва дали предполагаемото хищническо поведение е породило в краткосрочен план нетни приходи, които са по-ниски от очакваните при разумно алтернативно поведение, т.е. дали господстващото предприятие е претърпяло загуби, които е можело да избегне⁴³. Комисията няма да сравнява действителното поведение с хипотетични или теоретични алтернативни поведения, които са можели да се окажат по-рентабилни. Като се имат предвид пазарните условия и деловата действителност на господстващото предприятие, ще бъдат разгледани единствено икономически рационалните и практически осъществими алтернативи, за които е реалистично да се очаква да са по-рентабилни.

66. В някои случаи ще е възможно анализът да се осланя на преки доказателства, състоящи се от документи на господстващото предприятие, показващи недвусмислено хищническа стратегия⁴⁴ като подробни планове за жертване с цел отстраняването на конкурент, възпрепятстване на навлизането или осуетяване на възникването на пазар или доказателства за конкретна заплаха от хищнически действия⁴⁵.

б) Антиконкурентно препятстване

67. При наличието на достатъчно достоверни данни Комисията прилага анализа на равностойния по ефективност конкурент, описан в параграфи 25 – 27, за да определи дали практиката е в състояние да навреди на потребителите. Обикновено единствено тарифирането под СДПР е в състояние да блокира равностоен по ефективност конкурент.

68. Като допълнение към вече описаните фактори в параграф 20, Комисията обикновено разследва дали и по какъв начин заподозряната практика намалява вероятността конкурентите да се конкурират. Например ако господстващото предприятие е по-добре осведомено за разходите или други пазарни параметри или ако може да изопачи пазарните показатели за рентабилност, то може да се впусне в хищническо поведение, за да повлияе на очакванията на потенциални новонавлизащи предприятия и по този начин да ги откаже от навлизане. Ако практиката и нейните вероятни ефекти бъдат почувствани на множество пазари и/или в последователни периоди на възможно навлизане, може да се докаже, че господстващото предприятие се стреми да си изгради име на предприятие с хищническо поведение. Ако визираният конкурент е зависим от външно финансиране, същественото намаление на цените или друго хищническо поведение от страна на господстващото предприятие би могло да се отрази отрицателно на резултатите на конкурента и сериозно да компрометира достъпа му до по-нататъшно финансиране.

69. Комисията не смята, че е необходимо да се докаже, че конкурентите са напуснали пазара, за да се докаже наличието на антиконкурентно препятстване. Не може да се изключи, че е възможно господстващото предприятие да предпочете да предотврати силната конкуренция с даден конкурент и да го накара да следва цените на господстващото предприятие, отколкото изцяло да го отстрани от пазара. Чрез подобно дисциплиниране се избягват присъщите на отстраняването рискове, особено риска от продажба на много ниска цена на активите на отстранения конкурент, които да останат на пазара и да улеснят създаването на нов ниско тарифен конкурент.

70. Общо казано по-вероятно е потребителите да бъдат ощетени, ако е разумно да се очаква пазарната мощ на господстващото предприятие да бъде по-голяма, след като то преустанови хищническото си поведение, отколкото ако изобщо не се е държало по този начин, т.е. ако е вероятно предприятието да извлече полза от жертването.

71. Това не означава, че Комисията ще се намесва единствено, ако господстващото предприятие би било в състояние да увеличи цените си над задържалото се на пазара ниво преди проявата на хищническо поведение. Достатъчно е например поведението да може да предотврати или да забави спад в цените, който иначе би настъпил. Определянето на вредата за потребителите не е само механично изчисление на печалбите и загубите и не се изисква доказателство за общата печалба. Вероятната вреда за потребителите може да бъде доказана като се оцени вероятният блокиращ ефект от поведението в съчетание с разглеждането на други фактори като препятствия пред навлизането⁴⁶. В този контекст Комисията ще разгледа също възможностите за завръщане на пазара.

72. Възможно е за господстващото предприятие да е по-лесно да се впусне в хищническо поведение, ако подбира определени клиенти посредством ниски цени, тъй като това ще ограничи загубите му.

73. По-малко вероятно е господстващото предприятие да се впусне в хищническо поведение, ако това означава да се поддържат ниски цени за дълъг период време.

в) Икономическа ефективност

74. По принцип се приема, че е от хищническото поведение не може да се очаква да създаде икономическа ефективност. Ако обаче са спазени условията, изложени в раздел III Г, Комисията ще разгледа жалбите на господстващо предприятие, според които ниските цени му позволяват да постигне икономии на мащаба или ефективност, свързани с разрастването на пазара.

Г. Отказ за доставки и свиване на маржовете

75. При определянето на своите приоритети по правоприлагането Комисията изхожда от позицията, че общо казано, всяко предприятие, независимо дали е господстващо или не, има правото да избира търговските си партньори и свободно да разполага със собствеността си. По тази причина Комисията счита, че намесата въз основа на конкурентното право трябва внимателно да бъде обмислена, когато прилагането на член 82 би довело до налагането на задължение върху господстващото предприятие да изпълнява доставки⁴⁷. Наличието на такова задължение – дори и срещу заслужено възнаграждение – може да обезсмисли стимулите на предприятията за инвестиране и нововъведения и по този начин да нанесе вреда на потребителите. Ако едно предприятие знае, че е задължено да изпълня доставки срещу волята си, това може да накара господстващото предприятие – или тези, които предвиждат, че могат да станат такива – да не инвестира или да инвестира по-малко във въпросната дейност. Също така, конкурентите могат да се изкушат да се възползват от инвестицията на господстващото предприятие вместо сами да инвестират. В дългосрочен план нито едно от тези последствия не би било в интерес на потребителите.

76. Обикновено проблемите, свързани с конкуренцията възникват, когато господстващото предприятие се конкурира на пазара надолу по веригата с купувач, на когото то отказва доставки. Терминът „надолу по веригата“ се използва, за да се обозначи пазар, на който производственият ресурс, за която е отказана доставка, е необходим за производството на продукт или извършването на услуга. В настоящия раздел се разглеждат само този вид откази.

77. Другите възможни видове неправомерни откази за доставка, в които доставката зависи от това дали купувачът приема да наложи ограничения на собственото си поведение, не се разглеждат в този раздел. Например преустановяването на доставки като наказание за клиентите, които работят с конкурентите или отказът да се снабдяват клиенти, които не са съгласни с обвързващите споразумения, ще бъдат разгледани от Комисията в съответствие с принципите, изложени в разделите за изключителните търговски споразумения, обвързването и пакетните продажби. По същия начин отказите за доставки, предназначени да възпрепятстват купувача от впускането в паралелна търговия⁴⁸ или снижаването на неговите препродажни цени, не са разгледани в този раздел.

78. Понятието „отказ за доставки“ обхваща широк спектър от практики като отказа за доставки на настоящи или нови клиенти⁴⁹, отказа да се лицензират правата върху интелектуална собственост⁵⁰, включително и когато лицензът е необходим за предоставянето на интерфейсна информация⁵¹ или отказа да се предостави достъп до особено важни съоръжения или мрежи⁵².

79. Комисията не счита за необходимо отказаният продукт вече да е бил търгуван: достатъчно е да има търсене от потенциални купувачи и да може да се определи потенциален пазар за въпросния производствен ресурс⁵³. По същия начин не е необходимо да има действителен отказ от страна на господстващото предприятие; „конструктивният отказ е достатъчен“. Конструктивният отказ може например да приеме формата на неоправдано забавяне или да възпрепятства доставката с други средства, или да наложи неприемливи условия срещу извършването на доставката.

80. В заключение вместо да откаже доставката, господстващото предприятие може да изиска такава цена за продукта на пазара нагоре по веригата, в сравнение с цената, по която продава на пазара надолу по веригата⁵⁴, че дори и равностоен по ефективност конкурент да не може да търгува рентабилно и трайно на пазара надолу по веригата (така нареченото „свиване на маржовете“). В случаите на свиване на маржовете Комисията обикновено ще използва СДПР на отделите надолу по веригата на интегрираното господстващо предприятие като базата за сравнение, за да определи разходите на равностоен по ефективност конкурент⁵⁵.

81. Комисията ще разглежда тези практики като приоритет по правоприлагането, ако са налице едновременно следните условия:

• 
  отказът засяга продукт или услуга, които са обективно необходими за ефективната конкуренция на пазара надолу по веригата;
  
• 
  отказът може да доведе до отстраняване на ефективната конкуренция на пазара надолу по веригата; както и
  
• 
  отказът може да нанесе вреда за потребителите.
  

а) Обективна необходимост от производствения ресурс

83. При проверката дали даден отказ за доставки заслужава приоритетното ѝ внимание, Комисията ще прецени дали доставката на отказания производствен ресурс е обективно необходима на операторите, за да се конкурират ефективно на пазара. Това не означава, че без отказания производствен ресурс нито един конкурент не би навлязъл или оцелял на пазара надолу по веригата⁵⁶. Един производствен ресурс е по-скоро крайно необходим, когато той няма настоящ или потенциален заместител, на който конкурентите на пазара надолу по веригата да разчитат, за да се противодействат, поне в дългосрочен план, на отрицателните последици от отказа⁵⁷. В това отношение Комисията обикновено преценява дали в обозримо бъдеще конкурентите биха могли успешно да възпроизведат производственият ресурс, доставян от господстващото предприятие⁵⁸. Понятието „възпроизвеждане“ означава създаването на алтернативен източник на ефективно снабдяване, което позволява на конкурентите да упражнят конкурентен натиск върху господстващото предприятие на пазара надолу по веригата⁵⁹.

84. Критериите, изложени в параграф 81, се прилагат както за случаите на преустановяване на текущи доставки, така и за случаите на отказ за доставки на стоки и услуги, които господстващото предприятие не е доставяло до този момент (откази за доставки de novo). По вероятно е обаче приключването на съществуващи доставки да бъде обявено за антиконкурентно, отколкото откази за доставки de novo. Например, ако поръчващото предприятие е направило инвестиции, продиктувани от търговските си отношения с господстващото предприятие, за да използва впоследствие отказаният производствен ресурс, по-вероятно е Комисията да разгледа въпросният производствен ресурс като жизнено необходим. По същия начин фактът, че в миналото собственикът на основния производствен ресурс е счел за интересно да го доставя е признак, че за него няма риск от неадекватна компенсация за първоначалната инвестиция. Поради това господстващото предприятие е длъжно да докаже защо обстоятелствата са се променили така, че съхраняването на съществуващите делови отношения би било опасно за адекватната му компенсация.

б) Премахване на ефективната конкуренция

85. Ако са изпълнени условията, изложени в параграфи 83 и 84, Комисията счита, че с отказа за доставки, господстващото предприятие е отговорно за незабавното или постепенното отстраняване на ефективната конкуренция на пазара надолу по веригата. Вероятността ефективната конкуренция да бъде отстранена е толкова по-голяма, колкото по-голям е пазарният дял на господстващото предприятие на пазара надолу по веригата, колкото по-малки са капацитетните ограничения на господстващото предприятие по отношение на конкурентите на пазара надолу по веригата, колкото по-голяма е взаимозаменяемостта между неговия продукт и този на конкурентите на пазара надолу по веригата, колкото по-голям е броят на засегнатите конкуренти на пазара надолу по веригата, и колкото по-вероятно е търсенето, което би могло да бъде задоволено от блокираните конкуренти, да бъде отклонено от тях в полза на господстващото предприятие.

в) Вреди за потребителите

86. При разглеждането на вероятното въздействие на отказа за доставки върху благосъстоянието на потребителите Комисията ще провери дали с времето вероятните отрицателни последствия за потребителите от отказа за доставки надвишават отрицателни последствия от налагането на задължение за доставки. Ако това е така, Комисията ще разследва случая.

87. Комисията счита например, че вреда за потребителите може да възникне, когато вследствие на отказа, на блокираните от господстващото предприятие конкуренти се попречи да пуснат на пазара новаторски стоки и услуги и/или когато по-нататъшното развитие на нововъведението може да бъде спряно⁶⁰. Такъв може да е случаят, когато поръчващото предприятие не възнамерява да се ограничава основно с възпроизвеждането на стоките и услугите, които вече се предлагат от господстващото предприятие на пазара надолу по веригата, а планира да произвежда нови или усъвършенствани стоки и услуги, за които има потенциално потребителско търсене или може да допринесе за техническото развитие⁶¹.

88. Комисията счита също, че един отказ за доставки може да нанесе щети на потребителите, когато цената на пазара нагоре по веригата е регулирана, тази на пазара надолу по веригата не е и чрез отстраняването на конкурентите от пазара надолу по веригата вследствие на отказ за доставки, господстващото предприятие е в състояние да извлече повече печалба на нерегулирания пазар надолу по веригата, отколкото ако не действаше по този начин.

г) Икономическа ефективност

89. Комисията ще разгледа жалбите на господстващи предприятия, според които, като се има предвид рискът от неуспешни проекти, отказът за доставки е необходим, за да им позволи да постигнат адекватна възвръщаемост на инвестициите, необходими за производството на ресурса и така имат стимул за бъдещи инвестиции. Комисията ще разгледа също жалбите на господстващи предприятия, според които задължението за доставки ще се отрази отрицателно на тяхното нововъведение или ще предизвика структурни промени в пазарните условия, като например по-нататъшното развитие на нововъведението от страна на конкурентите.