Мотиви по нохд №362/2011 г. По описа на сгс, нк, 35 състав

документи относно проведени обществени поръчки в МЗ по решение № РД -17-411/20.05.09 г., по решение № РД- 17-542/18.06.09 г., по решение № РД 17-786/03.11.09, по решение № РД- 17-802/06.11.09 г. на М.а на З., включващи решения за възлагане на обществена поръчка, протоколи от заседания на НПК, доклади от зам. М. и главен държавен санитарен инспектор с утвърдени от М.а спецификация и технически изисквания, документация за възлагане на обществена поръчка чрез процедура по договаряне без обявление, становища за законосъобразност на АОП, документи за закупена документация и описи на подадени оферти, заповеди за назначаване на комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, декларации на членовете на комисията по чл.35, ал.3 от ЗОП, протоколи и доклади за работата на комисията, решения за класиране на участниците в процедурата, уведомления до АОП за прекратяване на процедурите, сключени договори с определения за изпълнител на поръчката, заявки- разпределения и приемо-предавателни протоколи /в заверени копия в т.41, приложени с писмо изх. № 11-02-7/10.03.2010 г. на гл. секретар на МЗ/, , заповед № РД -15/1052/ 16.05.06 г. за преназначаване на Д. Н. на длъжността Директор на дирекция "Б. и С." и длъжностна характеристика /заверени копия съответно на л.2, т.47 и л.7-11, т.48 на досъд. пр-во/, длъжностна характеристика на длъжността "Директор на дирекция "Правна" /л.31-34, т.48 досъд. пр-во/, писмо № 01.03-58/08.0410 г. на Гл. секретар на МС /л.2, т.49 досъд. пр-во/, писмо № 027-00-7/ 01.04.10 г. на Гл. секретар на НС /л.4, т.49 досъд. пр-во/, заверено копие на служебното досие на Д. Н. /т.46 досъд. пр-во/, справки за съдимост на подсъдимите /в съд. дело/.

Изложената фактическа обстановка не е спорна по делото и се установява непротиворечиво и последователно както от гласните доказателства, така и от писмените такива. Свидетелите – служители в МЗ – Т.Т., А.К., Р.Д., Д.Ц., М.А., В.Д., последователно, логично и взаимно непротиворечиво описват обстановката, при която е постъпила офертата на НЗС на В., предприетите по нея действия в М.то, както и организирането и провеждането на процедурите по ЗОП, в резултат на които са сключени процесните сделки. Несъмнено въз основа на тях се изясняват релевантните по делото обстоятелства относно решенията, взети на заседания на НПК за закупуване на процесните количества антивирусен препарат, предварително извършеното проучване относно възможността на фирмите- доставчици, притежаващи разрешението за търговия с продукта, да доставят същия, в какво количество и за какъв срок, изготвянето на доклади за това до М.а и провеждането на процедурата по ЗОП. От друга страна се установява и факта по отправяне на оферта от страна на НЗС на В., обсъждането на варианти за закупуване на предложеното количество между отделните дирекции в М.то и изготвянето на проект на договор след уточняване на отделни клаузи по електронната поща с посоченото лице за контакт от посолството. От съществено значение е потвърденото от всеки от тези свидетели обстоятелство, че грипната епидемия в страната и очакванията за следваща вълна заболели, както и недостигът на антивирусни препарати в цяла Европа предвид наличието на пандемия, е налагало вземането на спешни мерки за осигуряване на необходимите количества от страна на МЗ и с оглед на това ясно изразено било намерението на М.а да реализира закупуването предложените от страна на В. препарати независимо от вече стартиралите процедури по ЗОП.

Конкретно за проучване на вариантите за закупуването на антивирусните препарати, предложени от В. съобщава свидетелката Р.Д. /директор на дирекция „Инвестиционна политика”/. Тя е категорична, че й е било възложено заедно с епидемиолозите К. и Т. да работи в тази насока без това да е налагало прекъсване на вече започналата процедура по договаряне по ЗОП, с която се е занимавала основно ръководената от нея дирекция. Относно възможните начини за приемане на отправената оферта /преценена на този етап като изгодна с оглед по-ниските цени от регистрираните пределни такива в страната/, са били водени разговори в кабинета на М.а, направени са допитвания до М. на външните работи /чийто служители имали повече опит при договори с чуждестранни лица/, търсена е консултация с юристи от правна дирекцията на самото МЗ и е изискано становище на АОП. От решаващо значение било изразеното от последната мнение, че закупуването на препарата от отделните РИОКОЗ по реда на чл.2 от НВМОП би представлявало разделяне на една поръчка, което е нарушение на ЗОП, при което единственият вариант оставал сключването на международен договор.

Становище по проекта на договор е давала свидетелката Д.Ц. /началник отдел „Международно право и право на ЕС в дирекция „Правна”/. В показанията си освен, че акцентира на направилите впечатление неясноти за статута на НЗС на В. и неизгодни клаузи относно срока на годност и предоставяне на гаранции, свидетелката съобщава и за изразеното от нея и колегите й становище за необходимостта от ратификация на предложения договор. Аргументите им за това били поемането на финансов ангажимент от страна на държавата, както и липсата на практика в тази насока, тъй като МЗ било страна по различни споразумения с международноправен елемент, но с предварително възлагане за това от страна на МС.

Необходимостта от ратификация на евентуален международен договор е била ясно изразена от свидетелката М.А. /директор на дирекция „Правна”/ на работна среща с подс. Н. още през м. октомври при обсъждане на възможните варианти за снабдяване с препаратите и намерението да се отправи запитване до различни държави от ЕС. Не са налице сочените от прокурора основания да се игнорира казаното от свидетелката в тази насока, тъй като макар да е била в продължителен отпуск в периода след края на м. октомври 2009 г., в показанията й се съдържа логичното обяснение, че докато е била на работа е изразила устно становището си на проведената среща, а впоследствие е и възложила на служителите в отдела й да направят консултации по въпроса с МВнР, както и конкретно да работят по изготвянето на бланка за сключване на бъдещ договор.

В крайна сметка от значение за предмета на делото е несъмнено установеното обстоятелство, че становище за необходимост от ратификация на евентуален договор е било дадено от компетентните за това служители на МЗ и същото е било обсъждано и сочено като една от причините да не се сключи и конкретния договор с НЗС на В., тъй като процедурата щяла да отнеме време. В тази насока са показанията не само на А. и Ц., но и на свидетелите В.Д., К. и Т.. Освен това категорично се изяснява, че в резултат на обсъжданията се е стигнало до общото становище, че предлаганите продукти са с кратък срок на годност, транспортните разходи следва да се поемат от българска страна и е необходимо предварително плащане, за каквото към момента средства нямало, поради което е взето решение от страна на подс. Н. дипломатично да се откаже закупуването на предложените препарати.

Обясненията на двамата подсъдими съдът счете, че са напълно подкрепени от събраните по делото доказателства, като чрез тях Н. и Н. не само упражняват правото си на защита, но и допринасят а изясняване на фактите по делото. Последователно и логично подс. Н. описва ситуацията в страната, при която е следвало да предприеме очакваните от него и включващи се в правомощията му на М. мерки за осигуряване на противовирусни препарати, използвани не само за лечение, но и за превенция. Твърдението му, че успоредно с предприетите обичайни действия по откриване на процедури по ЗОП с избор на възможно най-опростената и кратка предвидена от закона форма, е потърсил и други пътища за снабдяване с препаратите, е доказано с изпращането на писма до европейския комисар по здравеопазване и посланиците на по-големи държави в ЕС. Наличието към този момент на вече стартирали процедури за доставки по ЗОП е отразено в самите писма, както и в протоколи от заседания на НПК. В последните изрично е подчертано, че поисканото съдействие е направено успоредно с откритите процедури, за които се е очаквало обяснимо забавяне. В този смисъл са и показанията на всички свидетели, работещи в МЗ и ангажирани със случая. Въз основа на това съдът възприе за достоверно даденото обяснение от Н., че пред него първоначално е стоял за решаване само въпросът по кой правноиздържан път да закупи препаратите, предложени от страна на В., без да е считал, че следва да избира между тази оферта и обичайното снабдяване чрез покупка от процесните доставчици. Това обяснение е и логично предвид обстоятелството, че МЗ не е разполагало със собствени средства, поискано е отпускане на такива от републиканския Б. и разходването им несъмнено следва да е съобразно установения нормативен ред. Категорично подкрепящи се от гласните и писмени доказателства са твърденията на Н., че е предприел реални действия в тази насока, като е дал разпореждания на служителите си от няколко дирекции, поставил е въпроса на обсъждане на заседания на НПК и е искал допълнително финансиране, като дори е предложил законодателна промяна. Доказателствата по делото са еднопосочни и относно твърдението на Н., че крайното му решение да откаже офертните опаковки е било взето след преценка както на актуалната обстановка в страната, така и с оглед представените пред него конкретни условия по проекта на договора и убеждението, че е необходима ратификация, обективно изискваща време.

Обяснението на Н., че по никакъв начин не е била запозната и ангажирана с провеждането на процедурите по ЗОП и взетото решение да се сключат процесните договори, е категорично изводимо от доказателствения материал. От друга страна тя не е участвала при обсъждане на процесната оферта от В., а само е подписала в израз на съгласие становище по проектодоговора, изготвено от друг служител на ръководената от нея дирекция. Твърдението й, че МЗ не е разполагало със средства за закупуване на предложените препарати през 2009 г. се подкрепя не само от показанията на свидетелите и писмените доказателства, но и от приетата икономическа експертиза, установяваща плащане на закупените по договорите препарати от средства по Б.а за 2010 г.

Макар да прие заключението по изготвената финансово икономическа експертиза по делото при изграждане на фактическата обстановка, съдебният състав се позова на същото само в частта му относно договорените и изплатени по двата процесни договора суми на „Р. Б.” ЕООД, както и относно общата стойност в лева към 16.12.2009 г. на предложената от В. доставка на 200 000 опаковки Тамифлу. Изчислените от експерта разлики между офертна цена и договорена също бяха възприети, но с уточнението на вещото лице, че в офертната цена не се включва стойността на транспортните разходи, поради наличието само на данни за тяхната приблизителна стойност в материалите по делото. Тези изводи в експертното становище са компетентно направени в съответствие със специалните познания на вещото лице в областта на икономическата наука. В останалата му част, касаеща анализ на сключените договори и съпоставката им с предложената от страна на НЗС на В. оферта, съдът не взе предвид заключението, като счете, че се дава отговор на въпроси, които не изискват специални познания. Изрично следва да се отбележи, че сравняването на сроковете за доставка в процесните договори и офертата от НЗС обективно не би могло да се направи, поради различния момент, от който същите текат, поради което и изводите в експертизата относно по-дългия срок на доставка в договорите са очевидно необосновани.

Всички описани по-горе писмени доказателства бяха приети като относими към предмета на доказване по делото и изясняващи в пълна степен релевантните за изхода му обстоятелства. Освен пълната документация по проведените обществени поръчки във връзка с процесните договори, съдът взе предвид и приложените в т.41 документи относно предходни проведени обществени поръчки в МЗ, а именно по решения № РД -17-411/20.05.09 г. и № РД -175422/18.06.09 г., тъй като въз основа на същите могат да се правят изводи относно обичайната практика в МЗ за провеждане на обществени поръчки за закупуване на лекарствени препарати към инкриминирания период и конкретно за избора на процедура по ЗОП, както и за договорената цена на една опаковка Тамифлу съгласно договор № РД -17-538/17.06.09 г.

ПРАВНА СТРАНА:

Въз основа на възприетата фактическа обстановка съдебният състав счете, че подсъдимите не са осъществили в съучастие по между си от обективна и субективна страна състава на вмененото им престъпление по чл.220, ал.2, вр. ал.1 НК.

Изпълнителното деяние на престъплението по чл.220, ал.1 НК се изразява в съзнателното сключване на неизгодна сделка от длъжностно лице, и произлязла от това значителна вреда за стопанството или за учреждението, предприятието или организацията, които то представлява. Неизгодна според становището, възприето в правната теория и съдебната практика, е сделката, която принципно не е необходима или дори ако се е налагало сключването й, то е могло това да стане при по-изгодни условия относно цена, количество, качество, срокове за доставка, начина на плащане и др. т.е. по законосъобразен и икономически приемлив начин в най-пълна степен да се защити обществения интерес.

Фактическа обстановка по делото несъмнено установява, че подс. Н. е субект на престъплението по чл.220, ал.1 НК, тъй като към инкриминирания период е бил М. на З. т.е. изпълнявал е служба в държавно предприятие и по смисъла на чл.93, т.1, б. „а” е длъжностно лице. В правомощията му е било вземането на решение за сключването на процесните договори и именно в това си качество е подписал същите, с което е ангажирал представляваното от него М.. Този извод обаче не може да се направи за подсъдимата Д.Н.. Макар тя също да има качеството длъжностно лице, в нейните правомощия не се включва представителство на М.то по сключваните от него договори. Практически тя не е и участвала по какъвто и да е начин във вземането на решение за сключването на процесните сделки, тъй като не е била ангажирана с подготовката и провеждането на тръжните процедури, нито пък е имала възможност да влияе на комисията за разглеждане на офертите и определяне условията на договорите. По тази причина и без нейния подпис договорите биха породили правни последици, както основателно се твърди от защитника й, но не биха отговаряли на правилото по чл.13, ал.3, т.3 от Закон за финансово управление и контрол в публичния сектор, изискващо въвеждането на система за двоен подпис, която не разрешава поемането на финансово задължение или извършване на плащане без подписите на ръководителя на организацията, разпореждаща се със средства от държавния Б., и лицето, отговорно за счетоводните записвания. Изхождайки от вложения смисъл в разпоредбата става ясно, че подписването на договорите от страна и на подс. Н. е било с цел да се обезпечи поетото финансово задължение от страна на МЗ, което несъмнено е организация от публичния сектор по смисъла на чл.2 от цитирания закон. Обвинителната теза срещу нея се обосновава с довода, че не е предприела съответните действия за осигуряване на допълнителни финансови средства от Б.а през 2009 г., като не се е възползвала и от направената законодателна промяна в ЗЛПХМ. На първо място, обаче не се установява такова нарушение, а още по-малко връзка на същото с престъплението по чл.220 НК. Събраните по делото доказателства сочат, че на отправеното искане за спешно отпускане на допълнителни средства от централния Б. е даден отрицателен отговор, като не е доказано, че към м. ноември 2009 г. е имало възможност за поемане на такива разходи от собствения Б. на МЗ. Това е станало от утвърдения Б. за 2010 г. именно въз основа на дадени указания от М.а на финансите и предприетите действия за преструктурирането му от страна на дирекцията, ръководена от подс. Н..

Дори, обаче да беше налице соченото бездействие, каквото е становището на обвинението то би представлявало неизпълнение на служебните й задължения, и чрез него подс. Д.Н. не е допринесла за инкриминираното по настоящото производство сключване на процесните договори. Неин принос за твърдяната от обвинението неизгодност на същите не може да почива на обстоятелството, че не са осигурени финансови средства за заплащане на препаратите през 2009 г., тъй като според самите договори плащането е отложено за сравнително дълъг период /60 дни след представяне на конкретни документи от страна на изпълнителя/ и доставката не е обвързана от наличието на средства. Поради това съдът счете, че осигуряването на необходимите средства за антивирусни препарати едва с Б.а от 2010 г. по никакъв начин не обосновава неизгодност на инкриминираните сделки и не може да е основание за ангажиране наказателна отговорност на подсъдимата Н. за престъпление по чл.220 НК. Липсата на средства за заплащане на необходимата ориентировъчна цена по предложения договор с НЗС на В. действително е посочено в подписаното от нея становище № 75-05-235/16.12.09 г., но обективно е било така, а и наред с това се сочат и други неясноти по проекта, като не този аргумент е бил от решаващо значение за отказ на офертата.

Независимо от изложеното, решаващите си изводи за невиновност и на двамата подсъдими по повдигнатото им обвинение, съдът основа на това, че събраните по делото доказателства не доказват неизгодния характер на сключените сделки по доставка на лекарствения препарат Тамифлу, обективиран в посочените от обвинението елементи от съдържанието на договорите, а именно цена, срок на доставка и липса на разфасовки за различните възрастови групи.

На първо място не се спори, а и несъмнено се установява, че закупуването на антивирусния препарат Тамифлу /разрешен за употреба в РБ и включен в Позитивния лекарствен списък/ е било необходимо и това е трябвало да стане спешно. Напълно оправдано и в изпълнение на правомощията си подс. Н. е предприел очакваните от него действия във връзка с обявената в страната грипна епидемия, обсъждана не само в неговото ведомство и от създадения за целта НПК, но и на заседания на МС. Усилията му са били насочени към осигуряване на безспорно необходимите ваксини и антивирусни препарати, като е бил и инициатор на законодателна промяна с оглед отстраняване на пречки за закупуване на такива чрез средства на републиканския Б.. Необходимостта от набавянето на приложимия за конкретния тип вирус препарат Тамифлу е налагала използването на обичайните за това механизми по закупуването му от лица, които съобразно специфичните изисквания на ЗЛПХМ са могли да го доставят. Такива са били участващите в проведената процедура по ЗОП дружества „Р. Б.” ЕООД и „Г. С.К.” ЕООД, в качеството си на представители на притежателите на разрешението за употреба на продуктите /R. R. L. U. K. и G. G. L., UK/ и притежаващи разрешение за търговия на едро с лекарствените продукти в страната. Успоредно с това, обаче подсъдимият е проявил по-голяма активност, като е потърсил съдействие от посланиците на страни- членки на ЕС за предоставяне на допълнителни количества антивирусни препарати. Тези усилия са дали резултат, но освен дарените на страната опаковки от СЗО и А., са били предположени за закупуване и 200 000 опаковки Тамифлу в посочените от обвинението разфасовки на цени, които към датата на офертата са били по-ниски от обичайните, но не са включвали транспортните разходи от В., както и дължимите застраховки и такси, а гарантираният срок на годност на предлаганите продукти бил два месеца.

От съществено значение за преценка изгодния характер на всяка сделка са предоставените гаранции за качество и срок на годност на продаваната стока. При процесните сделки тези въпроси са детайлно уредени и с поети ясни ангажименти от страна на доставчика и предвидена отговорност при най-малкото отклонение. За разлика от това предлаганите от страна на В. препарати са със срок на годност от 2010 г. до 2014 г., като изрично е посочено обстоятелството, че при доставка ще се спазва обичайната практика да се реализират най-старите запаси, като се гарантира най-краткият оставащ срок на годност да бъде не по малко от два месеца /в част А от предложения проект на споразумение от английска страна – л.325, т.40 досъд. пр-во и в приложената в съд. дело вербална нота изх. № 39/27.05.11 г. от посолството на Нейно Британско Величество в РБ/. Очевидно е, че при изискванията на Наредба № 28 за условията и реда за унищожаването, преработването или използването за други цели на лекарствата /ДВ, бр.106/22.12.2000 г./, чийто разпоредби /чл.6 и чл.7/ предвиждат унищожаване извън територията на страната на лекарства, които към момента на вноса им са с остатъчен срок на годност по-малък от една десета от пълния срок на годност, закупуването на предложените препарати действително е криело риск те не само да се окажат непотребни поради изтичане на срока им, но и да е необходимо извършването на допълнителни разходи за унищожаването им.