Мотиви по нохд №362/2011 г. По описа на сгс, нк, 35 състав

При преценката за неизгодност на така изяснените основни клаузи на предлагания договор с В., взетото от подс. Н. крайно решение да не предприема действия по сключването му, е било икономически оправдано и то не само не доказва, а дори опровергава тезата, че като е сключил вместо него процесните сделки, е реализирал състава на престъплението по чл.220, ал.2 НК. Този извод не се променя от установения по делото факт, че за разлика от предложението на НЗС, по договорените доставки са липсвали разфасовки за различните възрастови групи. Единствено този елемент от сделките не е от решаващо значение при преценката за изгодността им, доколкото наличието само на един вид разфасовка не води до неприложимост на лекарството за всички групи от населението, каквато опасност е налице при изтичане срока на годността им.

Макар принципно разходването на Б.ни средства да е регламентирано чрез провеждането на обществена поръчка като гаранция за целесъобразни и икономически най-изгодни условия за доставка, в действителност би могло при нарушения или формално спазване на процедурите също да се сключи неизгодна сделка. В процесния случай, обаче подобен извод не наМ. каквато и да доказателствена опора. Предварителният контрол от страна на АОП е установил законосъобразен избор на процедурата за провеждане на поръчките, която е била и указана като възможен способ за бързо закупуване на препаратите. Нарушения в начина на провеждането им не е констатирано и впоследствие при проверка от страна на Агенцията за държавна финансова инспекция /отразено в доклада й от 12.11.2010 г./ Нито в предварителното съгласуване с участниците в процедурата на възможното количество за доставка, нито в изготвените на тази база доклади може да се търси аргумент за опороченост на процедурата по ЗОП, доколкото в конкретния случай естеството на доставката действително е предопределяла както възможния доставчик, така и възможната цена /от предишни договори за доставка на такъв продукт – св. К./, а количествата са били определени още на заседание на НПК. В тази насока са показанията на св. К., който изрично сочи, че доклади се изготвяли от дирекция „Обществено здраве” винаги когато се закупували материали в това число консумативи, ваксини, лични предпазни средства и др., след което резолираният доклад се предоставя на дирекция „Инвестиционна политика” за провеждане на процедурата. Обичайното процедиране по този начин при закупуване на лекарствени продукти в МЗ се установява и от приложените по делото документи за други проведени обществени поръчки по ЗОП.

Възможността за покана до НЗС на В. действително е била подсказана с писмото на АОП от 29.11.09 г. и е била обсъждана от служителите в МЗ, ангажирани с този въпрос, но това на първо място практически е било неосъществимо без прекъсване на вече стартиралите процедури. Отделно от това и съществено за преценката, че не е било възможно да се направи е обстоятелството, че кандидат- изпълнителите е следвало да отговарят и на специфичните условия по ЗЛПХМ с оглед предмета на доставката. Участието на НЗС на В. в процедура по ЗОП не е било възможно безусловно, тъй като е установено, че е финансирана от държавата здравна организация и самата тя не притежава разрешение за търговия на едро с лекарствени продукти, издадено от регулаторния орган на В.. Такова разрешение притежава М.а на З., който отговаря за НЗС /вербална нота изх. № 39/27.05.11 г. от посолството на Нейно Британско Величество в РБ/. В този случай съобразно чл.199, ал.2 ЗЛПХМ за осъществяване на внос е необходимо подаването на заявление до ИАЛ с придружаващи го документи и издаването в 15-дневен срок на удостоверение за регистрация за търговия на едро на територията на Република Б. от изпълнителния директор на ИАЛ /чл. 203 от закона/, което удостоверение се вписва в специален публичен регистър /чл.205 ЗЛХПМ/. Не случайно юристи в правната дирекция на МЗ са извършили проверка в регистъра при ИАЛ относно евентуалното вписване на НЗС на В. /показания на св. Р. Д./, което сочи, че тази възможност е била обсъждана, но реализирането й е зависело основно от волята на М.а на З. на В., а и обективно е изисквало времеви период.

На следващо място съобразно чл.207, ал.1, т.2 от ЗЛПХМ притежателят на разрешение за търговия на едро, извършващ дейността си на територията на РБ е длъжен да търгува само с разрешени по реда на закона лекарствени продукти. В разрешителното за употреба се посочват кратка характеристика на продукта /листовка за пациента/ и опаковка – първична и вторична, които следва да са на български език с оглед реализацията на продукта на територията на страната /арг. от чл.169 ЗЛПХМ/. Предлаганите от В. препарати според изготвения вариант на договор е следвало да се приемат във вида, в който се предоставят т.е. не е гарантирано съответствието им с посочените изисквания на специалния закон /т.7 от проекта на договор/. При наличните пречки за участие на НЗС във вече стартиралите процедури по ЗОП и изначално неудовлетворителните предлагани условия за закупуване на продукта от страна на В., логично е било да не се предприемат действия в тази насока

Инициативата на Н. за отправяне на писма при вече започнала процедура на договаряне с доставчиците несъмнено е целяла набавянето на допълнителни количества антивирусни препарати, а не е била предприета за да се "да прикрият" по този начин или да се придаде формална целесъобразност на сключването на процесните сделки. Този извод следва от факта, че водените преговори с обичайните доставчици са били явни и за тях е давана открита информация от страна на самия Н. както пред служителите в МЗ, така и пред различни институции, включително е ясно посочено и в изпратените писма, както и в направените след това запитвания относно правноиздържания способ за евентуално приемане на отправената оферта.

Аргумент в полза на това, че проведената процедура по закупуване на препарата от "Р. Б.” ЕООД не е била единствено желаният и предпочитан по една или друга причина от Н. способ за снабдяване с медикамента и не е заместила приемането на предложеното количество от В., е и обстоятелството, че решението за закупуване или дори за приемане на дарение на такива препарати практически не е било само на М.а. Независимо, че произнасянето по този въпрос безспорно се е включвало в неговите правомощия, той е бил поставен на обсъждане на НПК, създаден за изпълнение на Националния пандемичен план. Именно въз основа на негови решения от 15.10 и от 28.10.09 са стартирани обичайните процедури по ЗОП и едва след това – на 13.11.09 /Протокол № 3 на НПК/, ден след постъпване на офертата, е коментирано закупуването и на предложените количества Тамифлу в отговор на отправения от страна на Н. апел за съдействие. Тогава не друг, а Н. е акцентирал на необходимостта да се приемат предложените дарения, както и да се закупят опаковките от НЗС на В. с оглед очаквания пик на болестта през следващите месеци. След като самото обсъждане да се купи или не и по кой начин да стане това /предвид необичайността на предстоящата сделка/ е станало при вече предприети действия за провеждането на една отработена процедура по ЗОП, не може да се счита, че офертата е била „пренебрегната” с оглед подготвяните процесни договори по реда на ЗОП. Опровергана от доказателствата по делото е и тезата на обвинението, че само формално е демонстрирана активност за търсене на вариант за закупуване, доколкото зависещите от подс. Н. действия са били реално предприети – веднага е отговорил на изпратено писмо, докладвал е за него на НПК, поискал е отпускане на допълнителни средства от централния Б. и е дал конкретни разпореждания на служители с нужната компетентност. Именно с оглед на тези му действия в МЗ са постъпили отговори по отправени запитвания от МВнР и АОП, водена е кореспонденция по електронна поща за изясняване параметрите на бъдещия договор, изготвен е проект на такъв и са дадени становища по него. Упрекът, че не е потърсил мнение по въпроса относно необходимостта от ратификация почива на обективно установеното по делото обстоятелство, че не са търсени консултации в тази насока с МС и НС, но при впечатляващия брой юристи на самото МЗ /видно от структурата на дирекция „Правна” в приложените по делото длъжностни характеристики/ и даденото от тях становище, включително и след обсъждане с МВнР, неоснователността на този аргумент е очевидна. От значение за форМ.не преценката на Н. като М. по този въпрос е именно становището на юристите, в чийто правомощия е изготвянето на проекти и съгласуване за законосъобразност на договори, по които МЗ е страна.

Релевантни за отговорността на Н. по конкретното обвинение са единствено условията, при които са сключени договорите, а не тяхното евентуално неточно изпълнение впоследствие. Всички въпроси, свързани с направените заявки, момента на доставяне на препаратите, както и начина на извършване на плащане са ирелевантни за предмета на делото. Поради това и твърдяната от прокурора вреда от сключените сделки не може да се обоснове с късния момент на доставяне. Посочената от обвинението вреда в общ размер на 2 454 319.20 лв., се основава единствено на разлика между договорени цени с доставчика "Р. Б." ЕООД и офертни такива на НЗС на В., но последните не са били окончателни, поради което въобще не може да се приеме за доказано настъпването на вредоносен резултат и то в посочения размер, още повече че самото обвинение акцентира на това, че не само цената е решаващият критерий за преценка изгодността на конкретните сделки. Преценено на тази плоскост твърдението за настъпила от сключването на договорите вреда се опровергава и от факта, че е договорено доставянето на определено количество по конкретна заявка от възложителя със съответен срок на годност към датата на доставката, което позволява реалното закупуване едва при възникнала нужда и с гарантирана възможност за използване на препарата с оглед дългия срок на годност.

Воденето на преговори за изясняване на офертата и подготовката на евентуален международен договор с В. /независимо с или без ратификация/ обективно е изисквало време, но крайното решение на подс. Н. да откаже предложената оферта е било взето въз основа на убедеността му, че закупуването на предлаганите от НЗС на В. опаковки не би било изгодно при заплащане и на транспортните разходи, при повишеното ДДС, предстоящо да се включи в цената, при липсата на изискващите се предварително средства и при краткия срок на годност. Такова становище са изразили и експертите в ръководената от Н. дирекция "Б. и С." и в допълнение с мнението на юристите за необходимостта от ратификация, несъмнено са повлияли на взетото от него управленско решение да се закупят необходимите количества Тамифлу по обичайния ред чрез сключването на процесните договори, което сочи, че тези действия на подс. Н. не са били съпроводени със съзнанието за неизгодност на сделките. Не е установено по какъвто и да е начин при вземане на решението си той да е бил ръководен от други мотиви, различни от обективираните за доставка на необходимите лекарствени препарати, въз основа на което да се правят изводи за съзнателно неизгодно и вредоносно договаряне. Цялостната преценка на всички предприети действия сочи по -скоро обратното, че воден от желанието си да осигури по-бързо и по-големи количества за обезпечаване обществената нужда, подс. Н. е потърсил и друг – необичаен и неизползван до момента способ за това, като убедеността, че следва да спазва установения нормативен ред за разходване на Б.ни средства, го е възпряла веднага да приеме първоначално оценената като изгодна непълна оферта, отхвърлена в крайна сметка след конкретизирането й и с оглед преценката, че именно тя крие риска да е неизгодна.

При така направените изводи, че повдигнатото от СГП обвинение е лишено от фактическа подкрепа, надлежно обективирана в доказателствата по делото, съдебният състав прие, че същото не е доказано по безспорен и несъмнен начин съгласно изискванията на чл.303 НПК, поради което постанови оправдателна присъда спрямо подсъдимите Б.Н. и Д.Н..

Предвид изхода на делото и на основание чл.190, ал.1 от НПК направените по делото разноски остават за сметка на държавата.