Въпрос 41. Поръчителство. Обща характеристика. Сключване

Целта на едно обезпечение е да спаси кредитора от конкуренцията на другите кредитори, той да има някакво предимство пред другите кредитори. Предимство, което да представлява законно основание за предпочитание, съгласно 135. Тази работа може да стане по два начина: или като едно отделно имуществено благо се предназначи – било от длъжника, било от трето лице, което обезпечава чуждия дълг, да служи за обезпечаване на кредитора, т.е. той да може да разчита на неговата стойност при публичната продан и да се удовлетвори от тази стойност, както е при реалните обезпечения – в този случай кредиторът с пълно реално обезпечение е игнорирал конкуренцията на останалите кредитори на длъжника или пък на останалите кредитори на третото лице, дало своята вещ в залог или ипотека за чуждо вземане.

При личните обезпечения такъв ефект не настъпва, но там изключването на конкуренцията идва за сметка на това, че към имуществото на длъжника, което служело за общо обезпечение по 133, се прибавя имуществото на гаранта, на личния обезпечител, който в ГП е поръчител, който с цялото си имущество гарантира изпълнението на чуждото задължение. Кредиторът ще може да насочи изпълнението както към имуществото на длъжника, в който случай ще се конкурира с другите негови кредитори, така и срещу имуществото на поръчителя, на гаранта, на далия лично обезпечение, в който случай то би конкурирал другите лични кредитори на поръчителя по 133. Но при избора на поръчител или при приемането на поръчител, тази конкуренция (евентуална) ще бъде съобразена и ние не бихме взели за поръчител едно лице, което има много кредитори и малко имущество. Но говорим за лично обезпечение, защото всъщност зад дълга на длъжника стои цялото имущество на лицето, което го обезпечава, а не една конкретна вещ или едно конкретно право, както е при реалните обезпечения. Личното обезпечение в ГП е поръчителството. То е уредено в т.3 на гл.ХІІ.

Поръчителството възниква от договор. Легална дефиниция за договора за поръчителство ни дава чл.138. Договорът за поръчителство е договор между поръчителя и кредитора, а длъжникът не е страна по него и не участва в него. Друг е въпросът, че на практика житейски длъжникът намира поръчителя си, но макар инициативата да е в длъжника и кредиторът да му казва “няма да ти дам заем, ако не си намериш трима поръчители”, договорът е между поръчителя и кредитора.

Характеристика на договора. Той е формален, независимо от стойността на дълга, за който се поръчителства. Той е следователно един от тези формални договори, които са тържествени заради типа договор (като ипотеката/. Води се спор дали договорът е каузален или абстрактен. Калайджиев правилно на фона на 26(2), дето изисква всички договори да имат основание, приема, че договорът за поръчителство е каузален и каузата му е нещо като “обезпеченди кауза” (терминът всъщност не съществува, ей!/, т.е. целта му е да обезпечи едно вземане.

Спорен е въпросът дали е възмезден или безвъзмезден. Модерните автори, включително Калайджиев, го разглеждат като безвъзмезден. Ако търсим какъв е договорът от гледна точка на странност, той ще бъде едностранен, защото създава някакво задължение само за поръчителя – да отговаря за дълга на длъжника пред кредитора му. За кредитора не възниква задължение за насрещна престация. Би могло да се уговори т.нар. платено поръчителство, което е рядкост и едва ли би било точно поръчителство, а по-скоро би било някакво застраховане на риска от неплатежоспособност на длъжника, застраховане на кредита, а не поръчителство в истинския смисъл на думата.

Договорът за поръчителство може да се разглежда като акцесорен, доколкото той предполага действителен дълг. И ако обезпеченото задължение не съществува, ще се окаже недействителен и договорът за поръчителство, респ. ако съществува в по-малък обем, ще се редуцира и отговорността на поръчителя.

Поръчителят може да поеме отговорност само за действителни задължения, което значи, че ако задължението се окаже недействително, ще бъде недействително е поръчителството, но затова пък, съгласно ал.2 изр.2 “то може да се поеме и за бъдещо, и за условно задължение”. Това създава една условност на договора за поръчителство. Вие сега подписване договор за поръчителство, за да поръчителствате на колегата, пред мене за петте лева, които аз ще му дам, когато той ми покаже подписания договор за поръчителство. Ако не му ги дам, ние всъщност поръчителствате за едно бъдещо задължение, което не възниква и следователно нямате отговорност. Но понеже аз няма да му дам тия пет лева, докато не видя договора за поръчителство, вие можете да се обвържете като поръчител по бъдещо или условно задължение.

Не можете обаче да гарантирате с поръчителство всички бъдещи задължения на едно лице, защото това би създавало напрежение – не само социално-морално, но и в противоречие с чл.21(1), че договорите имат относително действие. Тогава ще са окаже, че всеки договор на длъжника, всяко негово действие рефлектира в сферата на поръчителя, защото той се е задължил да обезпечава всички задължения на длъжника.

Въпрос 42. Отговорност на поръчителя. Права на поръчителя.

Поръчителят, съгласно дефиницията на чл.138, отговаря за изпълнението на неговото (на длъжника) задължение. А съгласно чл.141, поръчителят е задължен солидарно с длъжника. За сравнение, старият ЗЗД не е говорил за солидарно поръчителство, като е казал, че поръчителят е имал т.нар. възражение за поредност, което обаче е доста трудно осъществимо. Съгласно чл.646 от стария ЗЗД кредиторът не е длъжен да заяви най-напред иск срещу длъжника, освен когато поръчителят, срещу когото е заведен, иска това в първото заседание по делото. Според старото право кредиторът също може да преследва най-напред поръчителя, но поръчителят в първото поред заседание може да направи въпросното възражение, като поръчителят трябва да покаже на кредитора имотите на длъжника, за да види кредиторът дали може да се удовлетвори от тях.

Днешният ЗЗД е изключил възражението за поредност, дори в този осакатен вид, като е казал, че поръчителят е задължен солидарно с главния длъжник. Тази солидарна задълженост обаче е докарала авторите, в т.е. Кожухаров и Калайджиев, до идеята, че поръчителят дължи наред с главния длъжник, че поръчителят дължи това, което дължи и длъжникът, че и срещу поръчителя може да се предяви иск за реално изпълнение или че ако главният длъжник дължи ябълки и поръчителят му ще дължи ябълки, защото солидарните длъжници, поне според Кожухаров, винаги дължат едно и също нещо.

Аз съм склонен да посоча още едно различие между стария и новия закон. Съгласно 635 по стария ЗЗД този, който стане поръчител за едно задължение, се задължава спрямо кредитора да изпълни задължението, ако кредиторът не го изпълни. Днешният закон в 138 казва “да отговаря за изпълнение на неговото задължение”. Ето защо, според мен, идеята, че поръчителят дължи това, което дължи и длъжникът, е реминисценция от стария закон, който навремето се е тълкувал корективно в смисъл, че поръчителят отговаря за дълга на длъжника, а не дължи това, което длъжникът дължи и е длъжен да изпълни, ако длъжникът не изпълни, както се изразява старият закон. И идеята, че поръчителят е солидарен би могла да бъде ограничена главно в изключване на възражението за поредност и други ефекти на солидарността, които можем да видим между поръчителя и длъжника. Аз съм склонен да разсъждавам така: поръчителят по дефиниция на закона отговаря за чуждото задължение и спрямо него кредиторът няма иск за изпълнение – поръчителят не дължи абсолютно. Но ако задължението на длъжника, което е гарантирано с поръчителя, е заместимо, поръчителят може да се освободи от собствената си отговорност, схваната като подчиненост на цялото му имущество на претенцията на кредитора, като се дезинтересира кредитора, плащайки като трето лице с правен интерес. Така, както този, който е ипотекирал собствения си имот за обезпечаване на чуждия дълг, може да освободи имота от публична продан, като плати вместо длъжника, така и поръчителят би могъл да даде ябълки вместо длъжника, за да се освободи от отговорността си. Собствено, на практика най-често се поръчителства за парични задължения, с поръчителство, да кажем, се покриват вредите или пък неустойките от едно непарично задължение.

При паричните задължения е малко трудно да направим разлика между парите, които дава длъжникът, и парите, които би дал поръчителят. Но ако задължението е непарично, според мен, солидарността няма да ни доведе до идеята, че имаме иск за реално изпълнение срещу поръчителя – идея, която сама по себе си почива на стария текст, на лошата му конструкция и превод, както и на настояване на принципа на реалното изпълнение.

Отговорност на поръчителя. Той отговаря с цялото си имущество за дълга. Според чл.140 “поръчителството се простира върху всички последици от неизпълнението на главното задължение, включително и разноските по събиране на вземането”. Ако неколцина са поръчителствали за един дълг, всеки от тях отговаря за цялото задължение (те помежду си и заедно с длъжника се разглеждат като солидарни длъжници/, освен ако има съглашение за разделянето на дълга. Съгласно 139 максимумът поръчителна отговорност е дългът на длъжника, включително последиците от неизпълнение – лихви, обезщетение и разноски. Ако поръчителят се е задължил при по-тежки условия, то неговата отговорност ex lege се редуцира в рамките на дълга. Обратното обаче е възможно – бихме могли да уговорим поръчителство само за част от дълга, само за част от последиците при неизпълнение, както и бихме могли да уговорим, че поръчителят ще има възражение, че първо трябва да се преследва длъжникът. Така че можем да разглеждаме нещата, свързани със солидарната отговорност, като диспозитивни.

Права на поръчителя. Съгласно 142 поръчителят може да направи всяко възражение на длъжника срещу дълга – да иска да бъде освободен от отговорност на основание, че дългът е по-малък или изобщо го няма, черпейки всякакви възражения, включително и личните възражения на длъжника – за унищожаемост, за измама, за порок във волята и т.н., включително и да прави прихващане не само със свое вземане, но и с вземане на длъжника. Поръчителят не губи тези възможности, дори длъжникът да е признал вземането си. Идеята на закона е, че поръчителят не бива да бъде подложен на риска да бъде осъден и да плати при един сговор на длъжник и кредитор, по силата на който сговор длъжникът признава или се отказва от някои свои възражения или признава задължението си. Признаването, направено от длъжника, отказът от някакви възражения не пречи на поръчителя да направи тези възражения.

Освен това, подобно на солидарните длъжници, макар изрично да не е посочено в закона, но от никъде не следва и обратното, поръчителят и главният длъжник не са необходими другари в процеса. За да може да получите изпълнение срещу поръчителя, трябва да сте осъдили поръчителя. Ако поръчителят плати и по този начин се дезинтересира кредиторът, той има някакви регресни права срещу длъжника. Заедно с тези регресни права, понеже той е платил с правен интерес, ще има и суброгация съгласно чл.94. Регресните права на поръчителя са посочени в чл. 143. Встъпването на поръчителя в правата на кредитора е пълно по отношение на длъжника и частично по отношение на другите поръчители, респ. лицата, дали вещни обезпечения за чужд дълг.

Неизпълнение на задълженията за уведомяване. Според 144 “длъжникът, който е изпълнил задължението, е длъжен незабавно да уведоми поръчителя”. От своя страна обаче поръчителят, който е изпълнил задължението, може да иска от длъжника главницата и т.н., след като го е уведомил за предявения срещу него иск. Кожухаров разсъждава по въпроса какво става, ако някой от тези не е изпълнил задължението си за уведомяване и стига до извода, че това ще се отрази на обратния иск на поръчителя. Този извод е верен, обаче в някои хипотези. Трябва да подчертаем, че задължението за уведомяване на поръчителя от длъжника и на длъжника от поръчителя не е равностойно. Поръчителят знае за кого поръчителства – той знае кой е длъжникът. Длъжникът, който не е страна по договора за поръчителство, може и да не знае, че има поръчител и кой е той. Длъжникът е този, който трябва да изпълни. Поръчителят гарантира чуждия дълг и следователно може да погаси задължението, за да се освободи от отговорност. Ако длъжникът е платил, без да уведоми поръчителя, и поръчителят плати на свой ред, длъжникът ще може да противопостави на поръчителя по регреса и по суброгацията всички възражения, които е могъл да направи на кредитора, включително и възражението за повторно плащане. По тази причина Кожухаров казва: “Е да де, ама длъжникът не е уведомил поръчителя.”, а и поръчителят може да се обърне към длъжника, едва след като го е уведомил за предявения срещу него иск. Обаче поискал кредиторът плащане от поръчителя, поръчителят не уведомил длъжника, така както длъжникът не уведомява поръчителя, че е платил. В тази ситуация Кожухаров казва: “в такъв случай и двамата са виновни, ще си поделят нещата, но във всички случаи поръчителят ще може да иска обратно полученото от кредитора, защото първото плащане е валидно. Но понеже и двамата са си виновни, ще имаме само модификация на иска на поръчителя срещу длъжника”.

Това, което аз държа да подчертая, е следното: макар в закона поредността на тези действия и уведомления да не е съвсем ясно посочена, логиката би следвало да е такава: поръчителят трябва да уведоми длъжника, преди да плати. Той му дължи уведомление за предявения срещу него иск (за претенцията на кредитора/. В този момент поръчителят трябва да информира длъжника, че спрямо него е предявена претенция (не иск в процесуалния смисъл на думата) и това уведомление е необходимо, за да може длъжникът да каже на поръчителя какви възражения има той срещу претенцията на кредитора. Защото тези възражения, поръчителят ще се замисли дали да плати, а ако плати, ще плати на свой риск, защото по обратния му иск, длъжникът ще може да направи тези възражения. Обратно, длъжникът не дължи предварително уведомление на поръчителя си – длъжникът трябва да го уведоми, когато вече е погасил дълга, общо взето, с цел да го успокои.

Според чл. 147 поръчителят “остава задължен и след падежа на главното задължение, ако кредиторът е предявил иск против длъжника в течение на шест месеца”. Текстът има смисъл: поръчителят може да заяви, че гарантира само до падеж, но това нещо няма да му позволи да каже “защо не си ми предявил иска в деня на падежа”. Поръчителството не е така стриктно. На кредитора е оставен един шестмесечен срок от падежа, в който поръчителната отговорност се запазва, дори и да е ограничена до падежа. В този срок обаче той трябва да предяви иск поне срещу длъжника. Ако не се предяви претенция срещу длъжника, в шестмесечен срок след падежа отговорността на поръчителя се погасява, защото излиза, че кредиторът не се интересува особено много от събирането на вземането си.

Последният текст за поръчителя ни казва “прекъсването на давността…” – нещо, което знаем от модерните солидарни задължения. Ако се стигне до положение поръчителят да трябва да плати вместо длъжника или до положение давността спрямо поръчителя не е изтекла, а спрямо длъжника е изтекла, ще приложим онова правило между солидарните длъжници, което ще позволи на поръчителя да запази обратната си претенция срещу длъжника и да не може да слуша възражението, че искът на кредитора е погасен по давност – тук няма суброгация.

За привилегии се говори към края на чл.133: "Цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечение на неговите кредитори, които имат еднакво право да се удовлетворят от него, ако нямат законни основания за предпочитане." "Законните основания за предпочитане" са някакво право, което превръща обикновеният хирографарен кредитор в привилегирован.

Б чл.136 са изредени привилегиите по ЗЗД - реда, в който се удовлетворяват вземанията. Самата привилегия представлява една облага, призната от закона за едно вземане, по силата на която това вземане се удовлетворява преди други. По силата на привилегията едно вземане се удовлетворява преди друго - кредиторът му има законно право на предпочитане.

Привилегиите са два вида: 1)общи и 2)специални. Специалните привилегии представляват договаряне на едно вземане при удовлетворяването му от конкретен актив на длъжника. Така кредиторът ще има привилегия при конкуренцията с останалите кредитори, когато се удовлетворява от стойността на недвижим имот, който е ипотекиран. Ако цената на имота е недостатъчна, остатъкът от вземането вече не е привилигирован по отношение останалото имущество на длъжника. Специалната привилегия е правото на определен кредитор да се удовлетвори с предпочитание от един конкретен актив на длъжника. (Например: заложният кредитор, който има в залог едно вземане, има право на предпочитане при удовлетворяването от събраното вземане/.

Общи са привилегиите, които дават право на предпочитание върху цялото имущество на длъжника.

Ред на привилегиите

Редът на привилегиите е уреден на две места: в чл.136 ЗЗД и чл.722 ТЗ. Б ТЗ са подредени вземанията на различните кредитори на несъстоятелният длъжник, в какъв ред ще се удовлетворяват те от постъпленията при осребряване масата на несъсъстоятелността. Б ЗЗД са дадени привилегиите при общият случай - при т.нар. индивидуално принудително изпълнение. (Защото несъстоятелността пък е способ за универсално принудително изпълнение/. Редът на привилегиите по ТЗ общо взето съвпада с този в ЗЗД, но съществуват и някой различия.

Чл.136 ЗЗД гласи: "/1/Ползват се с право на предпочитано удовлетворение в реда, по който са изброени, следните вземания:

1.вземания за разноски по обезпечаването и принудителното изпълнение, както и за исковете по чл.134 и 135 - от стойността на имота, за който са направени, спрямо кредиторите, които се ползват от тези разноски;

2.вземанията на държавата за данъци върху определен имот - от стойността на този имот;

3.вземанията, обезпечени със залог или ипотека - от стойността на заложените или ипотекирани имоти;

4.вземанията, заради които се упражнява право на задържане - от стойността на задържаните имоти; ако това вземане произтича от разноски за запазване или подобряване на задържания имот, то се удовлетворява преди вземанията по т.3;

5.вземанията на работници и служители, произтичащи от трудови отношения, и вземания за издръжка;

6.вземанията на държавата, освен тия за глоби;

/2/Вземанията по т.5 и 6 се удовлетворяват предпочтително от цялото имущество на длъжника.

/3/Вземанията с еднакъв ред се удовлетворяват съразмерно.

/4/Освен присъдените лихви правото на предпочтително удовлетворение обхваща лихвите, изтекли след започване на принудителното изпълнение, както и лихвите за годината, която го предхожда."

Първо са специалните привилегии - не може един хирографарен кредитор, който има право да се удовлетвори от цялото имущество на длъжника, да конкурира ипотекарен или заложен кредитор. Такава е логиката, следвана от закона.

Привилегиите са изброени в 6 точки. Точка трета са вземанията, обезпечени със залог или ипотека. На четвърто място са посочени вземания, върху които се упражнява право на задържане, с тази малка разлика, че когато вземането произтича от разноски за запазване или подобрения на задържания имот, то се удовлетворява преди обезпечените със залог или ипотека кредитори. Б тези 4 точки са изброени специалните привилегии, като в 5 и 6 точки следват двете общи. Всички останали кредитори се конкурират на общо основание.

Може да се говори за фактическа привилегия от една относителна несеквестируемост. Единственото жилище на длъжника е несеквестируемо. То обаче може да бъде обект на принудително изпълнение при задължения за непозволено увреждане и други, описани в ГПК. Следователно кредиторът, който има вземане по отношение на което относителната несеквестируемост на единственото жилище на длъжника не важи, ще има една фактическа привилегия, защото от този имот ще се удовлетвори единствено той.

Ипотеката е реално обезпечение. Ипотеката е и вещно обезпечение, защото активът, който служи за обезпечаване на вземането винаги е вещно право върху недвижим имот. (Докато при залога съществуваха и хипотези, които не могат да се разглеждат като вещно право - например залогът върху вземане/.

Предмет на ипотеката са вещни права върху недвижими вещи - преди всичко право на собственост; право на ползване не може да бъде предмет на ипотека, но право на стоеж, след като е било упражнено и се е превърнало в право на собственост върху част от вещта може.

Предмет на ипотеката, съгласно чл.166 ЗЗД, е недвижим имот. Ипотеката е вещно обезпечение, при което ипотекарният кредитор получава правото да се удовлетвори по предпочитане от един недвижим имот (от вещното право върху недвижим имот/. Само недвижим имот!

Съществува и едно изключение - ипотека върху морски кораби. Тази ипотека се нарича мобилярна ипотека, защото корабът е движима вещ, макар и голяма, а нормално ипотеки се учредяват върху недвижими вещи.

Ипотеката е неделимо обезпечение, както и залога. Това следва от чл.150 ал.2: "Ако задължението се раздели между наследниците на длъжника, залогът и ипотеката продължават да тежат за цялото задължение върху цялата вещ или върху всички вещи дори когато те са поделени между наследниците."

Също както залога и ипотеката е неделеима и следва обезпеченото вземане - чл.150 ал.1: "Залогът и ипотеката следват обезпеченото вземане при прехвърлянето му и се погасяват, ако то се погаси."

Ипотеката е неделима и в още един смисъл - тя не се намалява с намаляването на вземането: ипотекиран е имот за вземане от 20000лв; длъжникът плаща 10000 и остава да дължи 10000 - ипотеката обаче продължава да тежи върху целия имот.

Б тези две насоки - ненамаляване на обезпечението и неразделянето му, при разделяне на дълга, се проявява неделимостта на реалните обезпечения.

Ипотеката обезпечава преди всичко парични задължения. Съгласно чл.167 ал.2 в договорът за ипотека се вписва и "...обезпеченото вземане, падежът му и размерът на лихвите, ако такива са уговорени, както и сумата, за която се учредява ипотеката, ако вземането не е парично." При изпълнение върху ипотекираният имот кредиторът може да получи само пари, но не и реално изпълнение, ако вземането му не е парично. Ако вземането не е парично, в ипотеката трябва да се посочи за каква сума е учредена ипотека и тази сума (чрез ипотеката) ще бъде обезпечение на вземането. Ако се установи, че вземането съществува в по-малък размер ипотеката остава, но след публичната продан на имота кредиторът ще се удовлетвори само до реалният размер на вземането си.

Ипотеката се смята за едно от най-добрите, най-сигурните обезпечения, особено за дългосрочни вземания. Предмет на ипотеката, това, от което при неизпълнение ще се удовлетвори кредиторът, е стойността на един недвижим имот. Стойността на недвижимите имота по принцип е стабилна и дори с времето нараства - земята е ограничена, населението нараства и т.н. Идеята е, че един недвижим имот трудно се обезценява чрез изхабяване. (Наистина, ако разбираме под недвижим имот земя с постройка, стойността на имота няма да се влияе особено от изхабяването на сградата/.

Когато се ипотекира собственост само върху постройка, очевидно е, че с течение на времето стойността на постройката ще спадне. Но обикновено и този спад в стойността на постройката е по-малък от покачването на цената на имота на пазара.

Ипотеката няма как да се изгуби при прехвърляне на имота. Заложената вещ може да бъде загубена и придобита оригинерно от трето лице, като така обезпечението ще отпадне. Но при недвижимият имот това е невъзможно.

Ипотека може да се учреди както за собствено, така и за чуждо вземане. Но това може да бъде само недвижим имот, собственост на лицето, което я учредява. Съществува едно особено изключение при законните ипотеки, но докато залогът върху чужда вещ е действителен (залогодателят предава в залог една вещ, която не е негова) това при ипотеките е невъзможно. Съгласно чл.167 ал.3: "Ипотека може да се учреди само върху имоти, които при сключването на договора принадлежат на лицето, което я учредява." Ако имотът не е собственост на учредителя на ипотеката, тя ще бъде недействителна.

Ипотеката е относително скъпо обезпечение, защото учредяването изисква вписване, нотариални такси, нотариален акт и т.н. Поради тези причини тя не е ефективна за по-краткосрочни вземания.

И за ипотеката, както и за залогът важи с пълна сила чл.152 ЗЗД: "Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително." Поради тази причина, ако бъде сключен предварителен договор за продажба на имот, вместо да бъде вписана ипотека (каквато е опасната практика в някой банки) може да се направи възражение, че този предварителен договор тъй като е даден като обезпечение, противоречи на чл.152, а също и на чл.209.

Обстоятелството, че чл.152 забранява предварителните съглашения, не дава да се разбере че е забранено и предварителното обезпечение. Към момента на изпълнение на едно задължение може да се приложи datio in solutum и вместо да бъде изпълнено задължението, да се прехвърли собствеността върху един недвижим имот, с което да се погаси и вземането на кредитора. Но това е възможно не предварително, а към момента на изпълнение.

Ипотеката е вещно обезпечение, с което едно вземане се обезпечава по такъв начин, че кредиторът може да се удовлетвори от стойността на ипотекирания недвижим имот, като изключи конкуренцията на всички други кредитори, съгласно чл.136.

Отграничения от антихрезата

Антихрезата е архаичен договор, някога уреден в чл.629 до 634 на стария ЗЗД. Договорът за антихреза касае недвижим имот и също може да се разглежда като обезпечение. С договор за антихреза длъжникът (само длъжникът, не и трето лице за разлика от ипотеката) отстъпва на кредитора един недвижим имот, който кредиторът може да държи и управлява, като се удовлетворява от доходите му. Длъжникът не може да си възвърне владението върху имота преди кредиторът да се е удовлетворил. Кредиторът не може да придобие имота при неплащане.

Кредиторът е можел да изнесе имота на публична продан само по общият ред - договорът за антихреза не дава право на продажба на имота. Имотът може да бъде изнесен на публична продан, по силата на правилото за длъжниковата отговорност - имотът е на длъжника, а той отговаря за задълженията си с цялото си секвестируемо имущество.

От тази гледна точка антихрезата се оказва нещо средно между обезпечение чрез недвижим имот и способ за събиране на вземане. Имотът е даден в държание на кредиторът, който може да го управлява с цел да извлече някакви доходи от него - ще обработва земята, ще събира подовете и т.н. като по този начин се намалява задължението на длъжника. Антихрезата има относително действие - между длъжника и кредитора и евентуалните им наследници. Но тя не дава никаква привилегия на кредитора по отношение останалите кредитори на длъжника.

При ипотеката имотът се намира у длъжника, той има фактическата власт. Кредиторът обаче има обезпечително право, с което избягва конкуренцията с останалите кредитори и може да изнесе имота на публична продан за да удовлетвори вземането си, независимо кой е собственик на ипотекирания имот.

При антихрезата е обратно - имота е във владение на кредитора, който го стопанисва и събира плодовете от него за да погаси вземането си, но няма привилегия. Въпреки че днес антихрезата няма легална уредба, тъй като тя се оказва един чисто облигационен договор, който не създава никакви особени вещни права, би могла да се уговори на базата на чл.9 - свободата на договаряне. Това ще бъде особено полезно на онзи собственик на недвижим имот, който има дългове, или е склонен да вземе заем, но няма с какво друго да ги обезпечи. Длъжникът не е гарантиран, тъй като кредиторът не носи риска от събирането на вземането си от имота. Ако имотът не дава плодове (и за това не може да бъде упрекнат кредитора) кредиторът ще може да се насочи към цялото имущество на длъжника.

Видове ипотеки

Както оставим настрана казаното за мобилярната ипотека, която също може да се разглежда като отделен вид, ипотеката върху недвижим имот може да бъде 3 вида според начина на учредяване:

1)Договорна ипотека, при която собственикът на недвижим имот и кредиторът на едно вземане (срещу собственика на имота, или срещу трето лице) сключват договор, по силата на който се учредява ипотека за обезпечаване на вземането. Страни при договорната ипотека са собственикът на имота и кредитора.

2)Едностранна ипотека - учредява се с едностранен акт (волеизявление/, а не чрез договор. Тази ипотека се има пред вид в правилата на чл.180-181 под общото заглавие "Обезпечения пред съд". Чл.180 ал.1 казва: "Когато законът постановява да се представи обезпечение пред съд, обезпечението може да бъде залог на парична сума или на държавни ценни книжа или ипотека." Хипотезата включва случаите, когато трябва да се представи обезпечение пред съд или друг държавен орган. Например ако искате да наложите обезпечителен запор: в повечето случаи съдът, който допуска обезпечението (това е РС) ще поиска насрещно обезпечение за вреди, които би претърпял процесуалният ответник, чийто вземане се запорира. Тази насрещна гаранция може да се даде в пари, но може да бъде направена и ипотека.

От друга страна, когато някой е наложил спрямо вас такава обезпечителна мярка (съди ви за 500000лв и ви е блокирал сметките като обезпечение/. Тъй като на вас тези сметки ви трябват за да оперирате с тях, бихте могли да замените обезпечителният запор с нещо друго, което по-малко ще ви пречи и това би могла да бъде една ипотека. По същият начин може да бъде внесена гаранция като мярка за неотклонение на обвиняемия в предварителното производство - като се учреди ипотека.

Според ал.2 на чл.181: "Ипотеката се учредява чрез вписване на нотариално заверено съгласие на собственика на недвижимия имот за учредяването и." Б случая не се сключва договор между учредителя и съда. Затова ипотеката се нарича едностранна - учредява се чрез едностранно волеизявление от собственика на имота.

3)Законна ипотека - на нея е посветен следващият въпрос...

Учредяване на договорна ипотека

Съгласно чл.166 ал.1: "Ипотеката се учредява чрез вписване, което се извършва въз основа на договор или на закона." Текстът е подвеждащ, защото не държи сметка за едностранната ипотека по чл.181.

Договорната ипотека се учредява чрез вписване на договора за ипотека. Съгласно чл.167 ал.1 договорът за ипотека трябва да бъде във формата на нотариален акт. (Има нотариални актове за прехвърляне право на собственост върху недвижим имот; нотариални актове за признаване на вещни права върху недвижим имот и нотариални актове за учредяване на ипотека върху недвижим имот/. За договорната ипотека, както и за всички останали ипотеки, съществува изискване за специализация. Това се вижда от текста на чл.167 ал.2 и 3, които се отнасят до съдържанието на ипотечния договор, до съдържанието на нотариалният акт за учредяване на ипотека, но ще се приложат и в случаите на законна и едностранна ипотека. Изискването за специализация на ипотеката означава следното нещо: Ипотека може да се учреди само върху един конкретен недвижим имот, описан по начина, използван при нотариалният акт за прехвърляне право на собственост - не може да се учреди една ипотека върху всички имоти на едно лице, нито върху имот, който не е достатъчно добре идентифициран. Съгласно чл.170: "Учредяването на ипотека е недействително, ако било в ипотечния договор, било в молбата за учредяване на законна ипотека или в акта, въз основа на който се продава тя, съществува неизвестност за личността на кредитора, на собственика или на длъжника, на тъждеството на имота и на обезпеченото вземане или за размера на сумата, за която се учредява ипотеката." Т.е. специализацията се отнася до конкретния имот, конкретното вземане, индивидуализирано по страни, размер и т.н.

Недвижимият имот може да бъде парцел, както и всичко друго, върху което може да съществува отделно право на собственост - постройка, част от постройка, апартамент, гараж и т.н. Би могло да се приеме, че може да бъде ипотекирана и идеална част от недвижим имот.

Договорната ипотека може да бъде учредена както за собствено, така и за чуждо задължение. Когато се учредява ипотека за чуждо задължение, за ипотекиралият имота си собственик съществуват допълнителни възможности за възражения по чл.151 и 177 ал.2. (Чл.177 ал.2: "Той отговаря към ипотекарните кредитори за повредите, причинени на имота от неговата груба небрежност."/