Облигационни отношения

Неустойката за забава обезщетява вредите от забавата и се търси заедно с изпълнението на забавената престация.

Как би могла да бъде уговорена тя? При някогашната разгърната система на неустойките, нормативните неустойки за забава бяха пропорционални. Те се начисляваха за определен период на забава - например за 10 дни. Все пак тук има една особеност. Можем да приемем, че максималният размер на вредите от забава е налице след опредлен срок от падежа и неизпълнението, но все пак не можем да твърдим, че вреди продължават да се търпят до второ пришествие! При липсата на правила днес формално излиза, че неустойката за забава може да се уговори и без крайна дата, макар че и тук можем да приложим едно правило, останало то старият режим - чл.114 ал.4: "При искане за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последният ден, за който се начислява неустойка." Т.е. изхожда се от идеята, че неустойката за забава трябва да съществува за някакъв определен период от падежа, след което забавата се превръща в пълно неизпълнение и ще възникнат множество нови възможности за кредитора да защити интереса си. Неестествено е да се толерира едно положение, при което отношенията между длъжник и кредитор са висящи - задължението не е изпълнено, но още нямаме ликвидация на отношенията като същевременно се инкасира една неустойка в сравнително големи размери. В същност именно уговарянето на неустойка за забава, без краен срок на натрупване бе повод съдилищата, и най-вече Арбитражният съд към Търговско-промишлената палата, да започнат да гледат с лошо око въобще на неустойката за изпълнение на парични задължения и да приемат, че такава не може да се уговаря, защото имало законна мораторна лихва, а законодателят в чл.86 бил казал, че се дължи лихвата за забава, а за по-големи вреди може да се претендира обезщетение съгласно общите правила. Това обезщетение не можело да се замести с неустойка, защото тя също като лихвата не подлежала на доказване и така се влизало в противоречие с идеята на законодателя за доказване на по-големите вреди.

Ако се върнем дори към близкото минало, там се уговаряха масово неустойки за забава, но тя бяха ограничени обикновено до първите 8 или 16 дни. И когато банките започнаха да уговарят неустойки за просрочено плащане и без крайна дата на натрупване, се получи следният парадокс. Между 93 и 96г. правилото на чл.92 ал.2 не съществуваше и съдът не можеше да намаля неустойка поради прекомерност и реши генерално, че за парични задължения не може да се уговарят неустойки - една теза, която според мен,не почива на закона, но в посочената ситуация беше резонна.

Ако сега се запитаме: може ли да се уговаря неустойка за парични задължения, по-новата практика макар все още да е против се колебае. Законът не забранява, но трябва да се има пред вид, че всяка една неустойка за забава следва да е ограничена - да се начислява за определен период от време.

Накрая остана хипотезата на неустойка, дължима при разваляне на договор. Тук проблемът се поставя по следният начин: След като развалянето на един договор има обратно действие дължи ли се неустойка, която е клауза от разваленият договор? В средата на 80те имаше едно решение, с което беше присъдена въпреки развалянето на договора неустойка за забава в рамките на 5г. по отношение на един строеж. На това съдебно решение се беше възпротивил проф. Таджер, който излезе с една статия, в която казваше, че с развалянето на договора вече няма частично неизпълнение, няма забава, а остава само пълното неизпълнение. Следователно една неустойка, която страните са уговорили за забава няма как да бъде присъдена в хипотезата на развален договор, защото между другото така кредиторът може да си седи и да чака през тия 5г. (давността на иска за разваляне на договора) и да чака да се натрупа неустойката и така да се получи едно феноменално по размер задължение. Проф. Таджер казва следното нещо: "И след като развалянето на договора изчиства въобще въпросът за забавата и остава само пълното неизпълнение, би могло да се дължи неустойка единствено за пълно неизпълнение, т.е. ако е уговорена компенсаторна неустойка." Знаем, че компенсаторно обезщетение се дължи вместо изпълнение, но това предполага съществуващо задължение, за неизпълнението на което длъжникът следва да плати обезщетение. Компенсаторното обезщетение предполага запазване на договорната връзка. При двустранен договор едната страна може да претендира компенсаторно обезщетение ако е изпълнила своето насрещно задължение - това задължение не отпада. От което пък се вижда, че компенсаторното обезщетение е алтернатива на развалянето на договора и ако това е така, няма как да се дължи компенсаторна неустойка, при положение че договорът е развален. Собствено, някои правни системи (немската например) въобще отричат възможността да се претендира обезщетение при развален договор, защото изхождат от позицията, че обезщетението е или компенсаторно (обезщетение вместо изпълнение, при запазен договор) или мораторно, което се претендира заедно с иска за реално изпълнение. При развалянето на договора по немското право е възможна само реституция. Нашият закон допуска по чл.88 да се търси обезщетение и в хипотезата на развален договор. Така възниква въпросът, може ли то да бъде заместено от неустойка?

Според мен, със сигурност би се дължала неустойка, ако тя е уговорена като неустойка в хипотезата на разваляне на договора. Но дори и да не е уговорена като такава, за да сме сигурни, че се дължи неустойка, би следвало да уговорим, че правото на неустойка се запазва при разваляне на договора. Например ако не се изпълни за срок •, длъжникът дължи неустойка по У на ден, но не повече от първите 10 дни. След забава повече от 10 дни, кредиторът може да развали договора, при което не губи право на неустойка.

Ако такова едно запазване на неустойката и при разваляне на договора не бъде посочено изрично в него, съществува рискът да се изпадане в едно много неясно положение, където всичко ще зависи от това коя страна как ще представи тезата си.

ЗЗД урежда задатъка в чл.93, където в ал.1 се казва: "Задатъкът служи за доказателство, че е сключен договорът и обезпечава неговото изпълнение." Посочени са функциите на задатъкът, но от това не става ясно какво точно представлява. Малко яснота внася ал.2 на чл.93: "Ако страната, която е дала задатъка, не изпълни задължението си, другата страна може да се откаже от договора и да задържи задатъка. Ако задължението не е изпълнено от страната, която е получила задатъка, другата страна при отказ от договора може да иска задатъка в двоен размер." Изглежда задатъкът е нещо, което се дава при сключването на договора.

Ако търсим дефиниция, то задатъкът е една имуществена ценност, която се дава при сключване на договора и има няколко функции: 1)доказателствена и конфирмативна - потвърждава сключването на договора и 2)обезпечителна.

По своята обезпечителна функция задатъкът прилича на неустойката - служи за обезщетение на вредите от евентуалното неизпълнение на договора. Но за разлика от неустойката, където задължението за заплащане на неустойка се поема със сключването на договора, но се изпълнява при неизпълнение, задатъкът се дава при сключване на договора. Задатъкът може да бъде част от обещаната по договора престация (капаро/, но може да бъде и различна ценност. Същевременно даването на нещо при сключване на договор може да има различно действие. Това може да бъде задатък, може да бъде авансово плащане (едно антиципирано изпълнение на задължението, без обезпечителни функции) или отметина.

Уредбата на чл.93 ЗЗД е позитивна, в смисъл че предполага, че ако при сключването на договора е дадено нещо, то има функциите на задатък и действие на задатък. (Затова е добре при сключването на един договор, ако давате нещо на ответната страна, изрично да уговорите какво е неговото значение/. Действието на задатъкът е уредено в ал.2 и 3 на чл.93: "Ако страната, която е дала задатъка, не изпълни задължението си, другата страна, може да се откаже от договора и да задържи задатъка. Ако задължението не е изпълнено от страната, която е получила задатъка, другата страна при отказ от договора може да иска задатъка в двоен размер." И ал.3: "Ако изправната страна предпочита да иска изпълнение на договора, обезщетението за вредите се определя от общите правила."

С оглед задържането на задатъка, респективно плащането му в двоен размер, може да се стигне до извода, че задатъкът действа като обезщетение за вреди. Оттук и неговата обезщетителна функция, която косвено обезпечава изпълнението на задължението.

В учебникът на проф. Кожухаров действието на задатъкът е разгледано по следният начин: Първата хипотеза е неизпълнение, но изправната страна настоява на реално изпълнение - задатъкът не участва тук. Втората хипотеза е забавено изпълнение - иска се реално изпълнение и мораторно обезщетение - отново задатъкът не играе никаква роля. В тези два случая задатъкът може или да се прихване от изпълнението (ако двете престации са еднородни/, или да се върне.Третата хипотеза е невъзможност за изпълнение. Ако невъзможността е виновна може да се търси компенсаторно обезщетение - тук отново задатъкът не учатства и съответно или трябва да се върне или а се прихване.

Кога ще се прояви посоченото в чл.93 ал.2 действие на задатъка? В един единствен случай - когато изправната страна се отказва от договора - не търси реално изпълнение, не търси и обезщетение, а поради неизпълнение разваля договора. ЗЗД не говори за разваляне, а за отказ, защото развалянето е възможно по обща клауза само при двустранните договори. (А макар и рядко се срещат и едностранни договори, при които може да се уговори задатък/. Задатъкът действа като обезщетение - той или се задържа (или може да се търси в двоен размер) от изправната страна, която е развалила договор поради неизпълнение.

Във всички останали случаи, в които договорът остава в сила, задатъкът няма обезщетителна функция и подлежи на връщане. Ако изправната страна държи на изпълнението на договора, обезщетението за вреди ще се определи съобразно общите правила - чл.93 ал.3. Т.е. задатъкът не изключва претенцията за реално изпълнение, а и всички други претенции за ликвидиране на отношенията между страните, основаващи се на запазване на договора.

Тук може да се постави въпросът: може ли задатък да бъде намален поради прекомерност? Съдебната практика твърдо приема, че макар задатъкът да прилича на неустойка, той не е такава и не може да се намалява поради прекомерност. А могат ли да се претендират по-големи вреди от размера на капарото, т.е. можем ли а говорим за "зачетен" задатък? Кожухаров отговаря положително на този въпрос в хипотезата на виновна невъзможност за изпълнение. Според мен, задатъкът не само не е неустойка, но и няма как да бъде "зачетен". Правилата за зачетната неустойка, която ЗЗД разглежда като основният вид неустойка, не могат да се приложат и за задатъка. При все това разсъжденията на Кожухаров ще се окажат основателни в една хипотеза: задатъкът от гледна точка на обезщетение при развалян на договор поради неизпълнение, има функции на една изключителна неустойка за разваляне. Ако изправната страна предпочита да се откаже от договора, тя трябва да се задоволи със задатъка - било като го задържи, или като го претендира в двоен размер. Оттук и същественото значение на това кой дава капарото. Този, който го е дал, наистина може да го иска в двоен размер, но се оказва "висящ" - на него му се дължи, но не е ясно кога ще му се даде! От друга страна този, който е получил капаро, макар и в единичен размер, вече го "държи в ръце" и няма да му е толкова трудно да го задържи.

Все пак, ако е налице невъзможност за изпълнение, може би може да се разсъждава в същата насока, както при изключителната неустойка - т.е. чрез правилото на чл.94 ЗЗД. Доколкото във всяка хипотеза задатъкът ще действа като предварително ограничаване отговорността на длъжника, то може би Кожухаров е прав и може да се търси и допълнително обезщетение.

Освен функцията на задатък, даването на нещо при сключване на договор може да има и друго действие, но страните трябва изрично да са го уговорили. Законът презюмира, че даденото е капаро. Но може да бъде и нещо друго, като отметината (пишманлък/.

За отметина говори чл.308 ТЗ: "Ако при сключване на договор едната от страните е дала или обещала нещо, в случай, че се отметна, тя може да се откаже от договора, ако не е започнало изпълнението му. Отметналата се страна е длъжна да заплати отметината, а ако я е дала при сключване на договора, тя я губи." Излиза, че в ДП отметината не е нормативно уредена. Преди включването и в ТЗ, отметината се разбираше като такъв задатък, който изключва иска за реално изпълнение. Ако задатъкът, така като е уреден в чл.93, ползва изправната страна (срещу която не е изпълнено) то при отметината същата тази изправна страна вече не може да избира между задатък и реално изпълнение - може само да реализира задатъка във функцията му на отметина.

Чл.308 ТЗ общо взето възприема тази идея, като дава и една малко по-различна уредба. Къде е разликата? Ако при сключването на договор едната страна е "дала или обещала" нещо - за разлика от задатъка по чл93 отметината може и да не е реално престирана, а само обещана. Прекратяването на договора е възможно само преди да е започнало изпълнението му. За сметка на това изглежда чл.308 ТЗ не държи на реципрочността на отношенията, така както те с уредени в материята за задатъка. Според мен, това дава да се разбере, че отметината може да бъде уговорена едностранно. Нещо повече, ако и двете страни имат равно право да "излязат" от договора, преди да е започнало неговото изпълнение, като жертват отметината, можем да се запитаме дали въобще сме изправени пред отговор! Нещо, което при тълкуването на отметината като задатък, изключващ иска за реално изпълнение не може да се случи, защото задатъка поради обезпечителната си функция обвързва двете страни.

Извън тези два института ще останат всички други случаи на даване на нещо при сключване на договор с чисто потвърдителни функции, или пък имащи значение на авансово плащане. В крайна сметка може да се разсъждава по въпроса, дали свободата на договаряне не позволява да се сключи и договор със задатък, който е наказателен. И защо пък не! Наказателен ще бъде този задатък, който се дължи независимо от прекратяването на договора - дължи се при простото неизпълнение и въпреки, че е задържан, може да се търси изпълнението на договора, или ликвидация на отношенията.
ЗАБАВА НА КРЕДИТОРА

Изпълнението е желано както от кредитора (задоволяване на легитимният кредиторов интерес/, така и от длъжника (освобождава се от облигационната връзка/, а понякога и от трето лице. Правото е създало средства за защита при неизпълнение както в полза на кредитора, така и за длъжника. На този особен интерес на длъжника отговаря института на забава на кредитора (mora creditoris) или забава за приемане.

Забавата на кредитора е уредена в ЗЗД чл.95-98. Смисълът на института е в облекчаване положението на длъжника, когато задължението не е изпълнено поради причина, която лежи в кредитора - да не бъде допълнително утежнявано положението на длъжника, а да се предостави някаква възможност за радикален изход от облигационното отношение. (В крайна сметка няма смисъл длъжникът да продължава да бъде обвързан и да не може да изпълни, когато на изпълнението пречи самият кредитор/.

Редица задължения не могат да бъдат изпълнени едностранно. Необходимо е приемане на изпълнението или някакво съдействие за осъществяването му. Съществуват и множество задължения за чието изпълнение действията на кредитора са предпоставка. Например няма как да бъда подстриган, ако не отида при бръснаря, дори и да съм си запазил час. Бояджията няма как да боядиса коридора в къщи, ако не му отворя вратата и не съм навил килимите и т.н. Могат да се изведат дори типизирани задължения на кредитора, без които изпълнението от страна на длъжника би било невъзможно - да се вземе вещта, при договора за продажба, да приеме работата, при договора за изработка...

В редица случаи законът дори вменява в задължение на кредитора да извърши определени действия Така според чл.200 ЗЗД купувачът е длъжен да плати цената, но е длъжен и да вземе вещта. Получаването на вещта е негово право - той може да я иска. Но ЗЗД казва, че той е и длъжен да я вземе. По същият начин възложителят по договор за изработка е длъжен да приеме работата от извършителя. В тия случаи се оказва, че е необходимо съдействие за изпълнение, което е по същество едно насрещно задължение. Тези случаи са повод за някои недоразумения в тълкуването на законодателната уредба от проф. Кожухаров. Той например, си задава въпроса: "Ако кредиторът не е виновен за това, че не приема предложеното му изпълнение - например поради случайна причина не е могъл да отиде и да си вземе костюма от шивача, ще изпадне ли в забава?" Т.е. предпоставка ли е вината за забавата на кредитора.

Въпросът е уместен, ако търсим някаква аналогия със забавата на длъжника, която винаги е виновна и ако длъжникът може да се позове на някаква външна причина (случайно събитие или форс-мажор) той не би бил в забава. Забавата на длъжника е забавяне на едно възможно задължение, което се дължи на причина, за която длъжника отговаря.

Кожухаров дава доста особен отговор на своя въпрос. Но в същност когато забавата на кредитора е последица от неприемане или недаване на съдействие, което е насрещно задължение по един двустранен договор (договор за продажба или за изработка/, кредиторът не оказвайки дължимото съдействие ще изпадне в ответна забава на длъжник - например купувачът изпада в забава на кредитор с оглед правото да получи вещта и в забава на длъжник, който трябва да освободи продавача от грижите за вещта. С оглед забавата на длъжник ще бъде от значение наличието на вина. В многото случаи, когато двете забави се кумулират (mora debitoris и mora creditoris) вината ще е от значение за забавата на длъжника, но без всякакво значение по отношение забавата на кредитора.

Хипотезата на забава на кредитора е уредена в чл.95 ЗЗД: "Кредиторът е в забава, когато неоправдано не приеме предложеното му от длъжника изпълнение или не даде необходимото съдействие, без което длъжникът не би могъл да изпълни задължението си." В случая разглеждаме кредиторът само в това му качество, без да се питаме дали е и длъжник (по един двустранен договор) и дали е изпаднал в забава като длъжник.

Текстът на чл.95 говори за неприемане на предложеното изпълнение. Следователно за да изпадне кредиторът в забава, длъжникът трябва да е предложил изпълнение. Това ще означава различни неща в зависимост от мястото на изпълнение и вида на престацията, но длъжникът трябва да предложи точно изпълнение, за да не може кредиторът да възрази. Когато кредиторът не приема, като се позовава на някакво възражение относно недостатък на изпълнението - че е предсрочно, а срокът е в полза на кредитора, че вещта е дефектна, че работата е зле извършена... Във всички тези случаи кредиторът с основание може да не приеме задължението и няма да изпадне в забава.

Дали кредиторът трябва да бъде поканен, ще зависи от това как е уговорено изпълнението. Ако е уговорено, че трябва да вземе вещта в определен срок, то длъжникът няма нужда да му изпраща съобщение. Ако срок не е уговорен, покана ще е необходима. Ако задължението е носимо (както е при паричните задължения) длъжникът трябва да предложи изпълнение по местожителството на кредитора.

Има случаи когато изпълнението няма как да бъде точно, защото вече е забавено. Но макар длъжникът при това положение сам да се намира в забава, предлагайки реално изпълнение заедно с мораторно обезщетение, той ще постави кредиторът в забава. Но ако кредиторът няма вече интерес от реално изпълнение? Какво следва да му се предложи, обезщетение за забава? Според мен, когато не става въпрос за парични задължения би била достатъчна готовността на длъжника, че ще плати обезщетение - по споразумение с кредитора, или присъдено от съда. Ако е уговорена неустойка, трябва да се предложи реално изпълнение заедно с неустойката и т.н. Но спорът относно размера на това обезщетение не би следвало да осуети приемането на престацията.

Втората хипотеза на чл.95 е когато кредиторът не даде необходимото съдействие, без което длъжникът не може да изпълни задължението. Вече бяха посочени редица случаи, когато длъжникът не може да изпълни без известно съдействие от кредитора - бръснарят няма да ме подстриже, ако не отида в определеният час. Към всички тях могат да бъдат прибавени и други по-сложни. Например когато стоката трябва да бъде натоварена на превозното средство на кредитора - т.е. кредиторът осигурява превозното средство; когато трябва да бъдат спазени някакви формалности - да се получат разрешения и т.н. като за това е отговорен кредиторът; когато кредиторът по една дистанционна продажба трябва да посочи дестинацията на стоката... Във всички тези случаи се оказва, че длъжникът е в състояние да изпълни, но до изпълнение не се стига защото кредиторът не е извършил действието, предпоставка за изпълнение.

Има обаче и една хипотеза, при която кредиторът е напълно готов да приеме изпълнението и въпреки това изпада в забава. Това е ситуацията при която кредиторът не е готов да изпълни своето насрещно задължение по един двустранен договор. Купувачът отива да вземе вещта, но не носи пари. В този случай продавачът има възражение за неизпълнен договор и може да откаже да предаде вещта, докато не му се плати цената. Налице е забава за плащането на цената (mora debitoris/, което е предпоставка за възражение на продавача да не даде вещта и в съответна забава за неприемане на изпълнението от купувача – mora creditoris, защото до изпълнение не се е стигнало отново по причина, която лежи в кредитора.

Последици от забавата на кредитора

Те са уредени на две степени. Както вече беше посочено, въпросът за вината на кредитора е от значение само по отношение забавата му в качеството на длъжник. Ако се ограничим в последиците на забавата на кредитора, вината, включително невъзможността да се окаже съдействие, не е нещо, което пречи на кредитора да изпадне в забава. Това е така, защото забавата на кредитора няма за цел да увеличава отговорността на кредитора, а да не допусне влошаване положението на длъжника. (За длъжника е без значение вината на кредитора - дали той не е дошъл при шивача да му вземат мярка защото се е напил, или защото го е блъснала кола - и в двата случая кредиторът изпада в забава/.

Първата последица е обща и е насочена към облекчаване положениeто на длъжника, без да се търси радикален изход от облигацията. Обща, защото може да се отнесе както към хипотезите на недаване на съдействие, така и при неприемане на изпълнението от страна на кредитора. Съгласно чл.96 ал.1: "Когато кредиторът е в забава, рискът преминава върху него; ако и длъжникът е бил в забава, той се освобождава от нейните последици." Според ал.2: "В тежест на кредитора са необходимите разноски, направени поради неговата забава." Едно общо положение е, че рискът преминава върху кредитора. За да премине рискът върху кредитора, то според правилата за носене на риска той трябва преди това да е бил върху длъжника. Но тъй като законът казва още нещо ("ако и длъжникът е бил в забава, той се освобождава от последиците и") ще трябва да съобразим правилото на чл.85, което казва, че когато длъжникът изпадне в забава, той носи и риска от случайното погиване на престацията, дори и ако иначе не отговаря за случайно събитие. Забавата на кредитора прехвърля рискът от длъжник към кредитор не само в случаите, когато рискът изначално е бил в тежест на длъжника, но и когато той се е прехвърлил от кредитор върху длъжник като последица от забава на длъжника. Най-просто казано, забавата на кредитора "очиства" длъжника от последиците на неговата забава.

Логиката може да се види и в следните разсъждения: След като кредиторът не е дал съдействие или не е приел изпълнението, той не се интересува от престацията. Явно забавата, която досега е съществувала, не му причинява вреди и следователно длъжникът няма защо да обезщетява.

Дори и да отминем тази логика, текстът на ЗЗД е ясен - длъжникът се освобождава от последиците на собствената си забава - от ВСИЧКИ нейни последици - не само рискът преминава върху кредитора, но длъжникът вече не отговаря за забавата, не дължи мораторно обезщетение и лихви и т.н.

В тежест на кредитора са необходимите разноски, направени поради забавата. Кои разноски? Разноските свързани с продълженото пазене на вещта; разноските свързани с подновеното изпълнение в нов момент...Това не е отговорност на кредитора, а нормално разпределение на тежестите от новата ситуация, създадена от него. Това не е отговорност на кредитора и затова не трябва да търсим вина за да му я вменим.

Към тези последици Кожухаров посочва още две: не се дължели лихви - нещо, което BGB изрично казва. У нас такъв текст няма, но е очевидно, че лихви не се дължат в хипотезата на забава на кредитора, защото ако става дума за мораторни лихви, те отпадат като част от отпадналата отговорност на длъжника за неговата забава. Ако става въпрос за договорни лихви, то те по принцип се дължат до падежа, но ако длъжникът изпълни предварително съгласно чл.71 ЗЗД той може да прихване лихвите, които се дължат до изтичане на срока. Т.е. ако длъжникът е бил готов да плати преди срока (и е могъл да наложи плащане) а кредиторът е отказал изпълнението и следователно изпада в забава, справедливо е да приемем, че все едно длъжникът е изпълнил тогава и повече лихви не се дължат.

Второто допълнение, извън посочените в чл.96 последици, е следната: Отговорността на длъжника се намалява и той отговаря при забава на кредитора само за умисъл и груба небрежност. Забавата на кредитора според Кожухаров била източник на едно облекчаване на длъжниковата отговорност. Това следвало например от чл.255 ал.2. Но чл.255 ал.2 е едно специално правило в областта на влога: "Ако до изтичане на определения в договора или предизвестието срок влогодателят не вземе вещта, влогоприемателят отговаря след изтичането на срока само при умисъл и груба небрежност и може да поиска от районният съд разрешение да продаде вложената вещ на публична продан. От получената цена се заплащат вземанията на влогоприемателя, а остатъкът се влага в банка на името на влогодателя."

Идеята на Кожухаров е, че този текст отразява една по-обща идея. Един принцип в правото, който бил универсална последица от забавата на кредитора. Вярно е, че от гледна точка на Юстинияновия кодекс, на пандектите и BGB нещата стоят така. Но българският ЗЗД (нито днешния, нито стария) не свързват със забавата на кредитора такава универсална последица. По тоя повод Апостолов казва, че всъщност такъв универсален принцип не може да се изведе, при все че се среща на определени места.

Според мен, тезата на Апостолов е по-правилна. Не може да се изведе една последица, при това универсална, която намалява отговорността на длъжника, ако тя не е посочена в закона. Да приемем, че винаги при забава на кредитора, отговорността на длъжника се ограничава единствено до умисъл и груба небрежност би означавало общо взето следното: бояджията дошъл в къщи, чака да дойда и да прибера килимите, но понеже ме няма, отишъл да пийне малко. Аз се прибирам и вдигам килимите, но бояджията вече се е напил и не е в състояние да работи. Може ли той да ми каже: "Ами аз малко се понапих, ама не е умишлено и затова не отговарям за изпълнението по-нататък!" При все това в тезата на Кожухаров има и една истина, която не бива да се пренебрегва. Съществуват редица хипотези (а статистически те ще са повечето) при които при забава на кредитора се учредяват отношения между страните по договора, подобни на тези при влога. (Ако не съм си прибрал навреме костюма от шивача, в какво качество той го държи?) В тези случай длъжникът пази вещта като влогоприемател в хипотеза на забава на влогодателя да си изтегли вещта. На това основание за тези случаи можем да приложим чл.255 ал.2 и да кажем, че ще се намали отговорността на длъжника (шивача, който ми пази костюма/. Извън тях обаче не можем да търсим някаква обща последица, която трудно може да се обоснове.

Текстът на чл.97 урежда една възможност за длъжника за радикален изход от облигацията, когато неин предмет е задължението да се предаде нещо. Кредиторът е поставен в забава и макар положението на длъжника да е облекчено, той все още не е освободен. Съгласно чл.97 ал.1 ЗЗД: "Ако задължението е да се предаде нещо и кредиторът е в забава, длъжникът може да се освободи, като предаде дължимото за пазене в подходящо място, определено от районният съд по местоизпълнение." Длъжникът може да вложи вещта, но след едно охранително решение на РС, което посочва и "подходящото" място. Това решение се взема по реда на охранителното производство, като на практика съдът няма да посочи мястото. В същност длъжникът ще трябва да намери едно-две места, където са склонни да приемат вещта и да ги предложи на съда, който да утвърди едното от тях. Ако изпълни тази процедура, влагайки вещта на разноски за кредитора, длъжникът вече е изпълнил своето задължение и се освобождава от облигационното отношение, а може и да търси ответно изпълнение от страна на кредитора. (Например продавачът е вложил вещта на хранение и може да си търси цената/.

Ал.2 на чл.97 посочва: "Пари, ценни книжа и ценности могат да се оставят на пазене в банка по местоизпълнението и без решение от съда." По принцип банките са мястото, където се пазят ценности. В случая няма нужда да се минава през охранителната процедура и да се чака съдът да посочи в коя банка да се оставят ценностите. Но какво означава "да се оставят на пазене"? Ценностите (семейните скъпоценности и разни бижута) ще трябва да останат в правилен влог в банката. Същото ще се окаже за ценните книжа - те се дават за пазене, а не за управление. В този смисъл и пари няма да бъдат вложени на сметка на кредитора (неправилен банков влог/, а ще бъдат оставени за пазене - правилен влог. Според мен,това е истинският смисъл на закона. А и по този начин ще се избегне риска при евентуалното фалиране на банката - кредиторът нищо не губи, защото нещата му са на съхранение в банкова касетка и не са засегнати от неплатежоспособността. Ако приемем обратното - че длъжникът трябва да вложи парите по сметка на кредитора и банката изпадне в неплатежоспособност ще бъде трудно той да си измие ръцете. При правилният влог такъв риск не се носи, защото не се смесват вложените вещи с вещи на банката.

Според ал.3: "Когато дължимото подлежи на бърза развала или предаването му за пазене е съпроводено със значителни разноски или неудобства, а също и когато то по естеството си не може да се вложи, длъжникът, след като предизвести кредитора, може да поиска от районният съд да му разреши да продаде дължимото и получената сума да внесе в банка на името на кредитора." Разрешението на РС в този случай е обусловено от едно предизвестие до кредитора, че ще се разпореди с престацията - ще бъде осребрена и така кредиторът ще може да получи само получената сума, но не и самата вещ.

Ал.4 дава да се разбере какво е действието на влагането: "Предаването за пазене не произвежда действие, ако длъжникът изтегли вложеното преди да е прието от кредитора." Но ако длъжникът не го изтегли се смята, че от момента на влагане на вещта, длъжникът се освобождава от задължението си и то чрез изпълнение. Влагането на престацията по правилата на чл.97 представлява сурогат на нормалното изпълнение, до който се прибягва защото кредиторът не е приел изпълнението.

Тук ще остане спора, дали изпълнението е било адекватно. Но доколкото рекламационните срокове за недостатъци на вещта текат от предаването и, а за такова ще се смята осъщественото влагане на съхранение, то за начален момент на сроковете ще се приеме момента на влагане на вещта. Така може да се окаже, че когато една година по-късно кредиторът отиде да си прибере вещта, ще бъдат преклудирани всички възможности за възражения за недостатъци!

Така е при задълженията за dare, които са и масовият случай и именно тук, още преди да е вложена вещта на хранение може да се приложи правилото на чл.255 ал.2 за намаляване отговорността на длъжника по подобие с договора за влог.

В случаите когато задължението е за facere, такова изпълнение чрез влагане е невъзможно. Изход от тези случаи посочва чл.98: "Ако задължението няма за предмет а се предаде нещо и кредиторът откаже да приеме изпълнението или да даде необходимото съдействие, длъжникът може да се откаже от договора и да иска обезщетение за необходимите разноски, направени поради забава на кредитора." Отказът от договор пък напомня на разваляне на договор поради неизпълнение. Но това не е точно същото, защото възможността за отказ от договор е последица само от забавата на кредитора. Продавачът наистина може да развали договора защото купувачът не е дошъл да вземе вещта на време, защото купувачът е длъжен да го направи. Но извън тази хипотеза в която кредиторът изпада в двойна забава (и на кредитор и на длъжник) до разваляне не може да се стигне. Затова и законодателят е предвидил този допълнителен способ за прекратяване на договора - отказ от договор, който ще може да се приложи както към едностранните, така и към двустранните договори.

Разноските за които става дума в този текст са свързани с безплодните опити на длъжника да изпълни, или да довърши изпълнението. Това са самостоятелни последици на забавата на кредитора, към които в ситуация на двойна забава ще се прибавят и самостоятелните последици от забава на длъжника.