ЗАКОННА ИПОТЕКА. СЪЩНОСТ И ВИДОВЕ

Известни са 3 вида законни ипотеки - два по ЗЗД, а третият по чл.43 ЗБ.

Същността на законната ипотека може да се търси в разликата и с договорната - тя не се учредява по договорен път. Може да се каже, че законната ипотека се учредява едностранно, само че за разлика от едностранната ипотека, която се учредява от собственика на имота, при законната ипотека учредяването става по искане на кредитора.

Правото да се иска учредяване на законната ипотека е признато на някой видове кредитори за определени вземания и в определени случаи. Законната ипотека се учредява без съгласието на собственика на недвижимия имот.

Чл.168 ал.1 урежда законната ипотека по ЗЗД: "Законна ипотека се учредява:

1.в полза на отчуждителя на недвижим имот - върху отчуждения имот, за обезпечение на вземанията му по договора;

2.в полза на съделителя, комуто се дължи допълване на дела - върху недвижимите имоти, оставени в дела на онзи съделител, който дължи допълване." Например: продава се недвижим имот; купувачът може да плати при продажбата цялата цена, но може и да не плати; може в договор - нотариалния акт, да е посочено, че вземането е разсрочено...важно е какво точно е записано в нотариалният акт - ако е направена декларация, че вземането е платено, няма как да се впише ипотека!! Но ако е посочена цената, но не е казано, че е платена - т.е. продавачът има вземане срещу купувача (цената на продадения имот) ще може да се приложи т.1 ал.1 чл.168. Тъй като договорът за продажба има транслативно действие, продавачът вече не е собственик и може с молба да иска да се впише ипотека върху имота, който е продал.

Хипотезата на съделителя на имот е идентична, само че тук не става дума за продажба на имот. При делба единият съделител е получил неподеляемия имот, като дължи уравняване на дела на другия съделител. Върху имота на този, който дължи уравняването, може да се впише законна ипотека от кредитора на уравняването - другият съделител.

Третата законна ипотека е по чл.43 ЗБ. Б него се казва: "Върху недвижимите имоти и вещни права върху тях, придобити изцяло или отчасти чрез ползването на банков кредит, банката има право на законна ипотека." Т.е. когато някой вземе кредит от банка и купи недвижим имот, банката в качеството си на кредитор може да иска учредяване на законна ипотека (без съгласието на кредитополучателя) по същият начин както продавача и съделителя по ЗЗД.

/към този въпрос може да се прибави и следващия/

Ипотеката възниква след вписване - т.е. вписването на ипотеката има конститутивен ефект. Това е различието в сравнение с вписването на прехвърляне на недвижим имот, където продажбата е действителна и без нотариалният акт да бъде вписан, но може да се окаже непротивопоставим по отношение някой трети лица - чл.113 ЗС. Ипотеката въобще не съществува преди да бъде вписана.

Ипотеката е един от редките случаи на вписване по отношение на недвижим имот с конститутивно действие. Вписванията се извършват чрез подреждане на ипотечният акт в особена ипотечна книга. Под акт, подлежащ на вписване, трябва да се разбира нотариалният акт, при договорната ипотека; молбата за учредяване на законна ипотека; едностранното заявление на учредителя при едностранната ипотека.

Молбата, при законната ипотека, и заявлението, при едностранната, трябва да бъдат с нотариална заверка на подписите. По отношение на едностранната ипотека това изрично е спомената в чл.181 ал.2. По отношение на законната ипотека, това следва от общото изискване за вписване на различни документи. Но от изискването за нотариална заверка на подписите за молбата за учредяване на законна ипотека ще се окаже, че е необходимо и документът, който учредява вземането да бъде поне с нотариална заверка на подписите. Защо? При законната ипотека по ЗЗД това изискване ще бъде естествено съобразено със самият акт, от който възниква вземането - продажбата на недвижим имот става в нотариална форма; при делбата, дори и доброволната, е необходима нотариална заверка на подписите; ако делбата е съдебна, тя ще следва от осъдително-разпоредителният протокол и нотариална заверка няма да бъде нужна, защото това е официален документ. Проблемът възниква главно в хипотезата на вписване на законна ипотека за обезпечение вземанията на банки - излиза, че и договорът за отпускане на кредит трябва да бъде с нотариална заверка на подписите, защото иначе няма да отговаря на изискванията за вписване!

Вписването на ипотека и специално на договорната ипотека не става служебно. Вписването се извършва от съдията по вписванията. От друга странна нотариалният акт за учредяване на договорна ипотека се подписва от нотариус. Съдията по вписванията извършва вписване въз основа на искане на нотариуса, изповядал ипотеката. Вписването не става служебно, но то е задължително и без него няма ипотека.

Вписването се отбелязва в т.нар. "Двойно входящ регистър" и след това се подрежда нотариалният акт; респективно молбата, заедно с придружаващите я документи при законната ипотека; едностранното волеизявление при едностранната ипотека.

Действието на вписването е конститутивно, но заедно с това то дава реда на ипотеката. Върху един недвижим имот може да има множество ипотеки и те се подреждат по реда на вписване. По този ред ще се удовлетворяват ипотекарните кредитори от стойността на ипотекирания имот при евентуалната публична продан.

Вписването, съгласно чл.172 ЗЗД, трае 10г от деня, в който е извършено. Но действието може да бъде продължено, ако вписването се продължи преди този срок да е изтекъл. Ако срокът изтече без да се извърши подновяване, ипотеката може да се впише наново. Но в този случай тя променя реда си. (От първа става последна/.

Според ал.3 чл.172: "Вписването се подновява по молба, която трябва да бъде придружена от препис от договора или молбата за учредяване на ипотека." Защо действието на вписването е ограничено до 10г и защо е нужно подновяване? Ограничението има последици в персоналната система, която все още действа у нас. За да се направи справка, дали един имот (който ще се купува, или върху който ще се учредява ипотека) е "чист" ще се започне от номера на нотариланият акт на собственика. (Това е нотариалният акт с който той е закупил имота/. Ако търсите партидата, на този който смятате за собственик, но не я намерите, това все още не означава, че имотът не е негов. Той би имал партида само ако е обременявал имота, или го е отчуждил. Обръщате се към партидата на предишния собственик, виждате, че той е праводател на вашия и че единственото вписване при него е за нотариалният акт за продажба на имота - т.е. вашият продавач е легитимен. Дотук нещата изглеждат чисти, но за да бъдем сигурни е нужно да се върнем към праводателя на праводателя и там също да проверяваме за вписани тежести и ипотеки и така до безкрай... Ограничаването на вписването до 10г улеснява проверката: ако ипотеката е учредена преди 12г след изтичането на 10г ще трябва да се поднови вписването и това ще стане в партидата по актуалният договор.

Отбелязване на ипотеката. Освен вписване, което става чрез подреждане на акта, има две хипотези при които се правят отбелязвания по отношение на имот - чл.171 и чл.175 ал.2. Според чл.171: "Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие за ипотеката, трябва да бъдат отбелязани към договора или към молбата за учредяването и."

Чл.175 ал.2: "Ипотеката може да се запази при публична продан на имота, ако купувачът, по съгласие с ипотекарния кредитор, поеме обезпеченото задължение. Б такъв случай протоколът, с който съдебният изпълнител констатира това съгласие, се отбелязва към вписването."

Вписването се заличава по два начина: 1)по искане на заинтересования кредитор (по-скоро със неговото съгласие) което трябва да бъде дадено в нотариално заверена форма, съгласно чл.179; 2)ако няма такова съгласие, въз основа на влязло в законна сила решение на съда. Нормално след като кредиторът се удовлетвори, заличава ипотеката, защото тя се погасява с погасяването на главното вземане. Вписването обаче е една формалност, която остава и ще пречи. Не че кредиторът ще може да изнесе имота на публична продан, но евентуалният купувач на имота би се отказал, след като е отбелязана съществуваща ипотека. Ако кредиторът не предостави заявление с нотариална заверка на подписа за заличаване на вписването, собственикът ще трябва да се снабди със съдебно решение. (Б повечето случай след като си приберат парите кредиторите забравят за ипотеката. А ако това е банка трудностите ще се окажат много повече/.

Съдържание на ипотечното право са правата на ипотекарния кредитор. А същността на ипотечното право по традиция се търси в спора е ли ипотеката вещно право, или не...

Основата на ипотечното право е възможността на ипотекарния кредитор да изнесе имота на публична продан и да се удовлетвори по предпочитание.

За разлика от залога, ипотеката не дава на ипотекарният кредитор правото да държи имота - той остава във владение на собственика. За да бъде изнесен на публична продан имота, трябва да се образува изпълнително производство. А за да се образува изпълнително производство е нужен изпълнителен лист. Изпълнителен лист може да се получи по два начина: единият е като се получи изпълнителен лист за вземането - например като бъде осъден длъжника по пътя на исков процес. Съгласно чл.326 ал.3 ГПК изпълнителният лист срещу длъжника има действие и срещу трето лице, дало своя вещ в залог или ипотека за обезпечаване на дълга, когато взискателят е насочил изпълнението срещу тази вещ. Така изпълнителният лист, издаден срещу длъжника, ще позволи на ипотекарния кредитор да извади на публична продан имот, ипотекиран от трето лице като обезпечение на дълга на длъжника. Няма нужда да се съди третото лице още веднъж.

От друга страна третото лице може съгласно чл.151 да направи всички възражения, които има длъжника, включително да прихване с вземане на длъжника. Кожухаров във връзка с това пита къде ще направи третото лице тези възражения, след като вече е "осъдено" - обвързано от съдебното решение срещу длъжника?

Дори длъжникът да бъде осъден, третото лице не е било страна в процеса и спрямо него не действа res iudicata по делото между длъжника и кредитора. Третото лице е обвързано единствено от изпълнителната сила на това съдебно решение - изпълнителният лист по отношение на него има ефекта на издаден по извънсъдебно изпълнително основание. Ако това е така, третото лице може да се бори срещу издадения изпълнителен лист - може да оспорва вземането на кредитора и правото му да посегне срещу неговия недвижим имот с възражение по чл.250 ГПК. Ще може да направи възражение, да даде насрещно обезпечение и с това да спре изпълнителното производство срещу имота си и да принуди кредитора да предяви положителен установителен иск, че има вземане, което иска да бъде събрано от въпросния имот.

Втората възможност е да се снабди с изпълнителен лист за ипотеката с т.нар. ипотечен иск. Това не е иск в процесуалният смисъл, защото не води до исково производство. Става дума за възможността по чл.173 ал.3, според който: "Ако вземането е за определена парична сума или ако за него е уговорена парична неустойка, кредиторът може да иска да му се издаде изпълнителен лист въз основа на акта за вписване на ипотеката." Този изпълнителен лист, който се вади по извънсъдебна процедура (в смисъл, че не води до исков процес) има действие само спрямо ипотеката. По него длъжникът не е осъден! Чрез ипотечният иск и издаденият изпълнителен лист ипотекарният кредитор ще може да реализира ипотеката без да е осъдил длъжника! (Също както е при залога/.

За да се стигане до реализиране на ипотеката е нужен изпълнителен лист: или изпълнителен лист срещу длъжника, който съгласно чл.326 ГПК ще има действие и срещу ипотеката и ще позволи да се търси изпълнение не само по отношение на ипотеката, но и на цялото длъжниково имущество; или изпълнителен лист въз основа на ипотечния акт, който отваря пътя единствено към публичната продан на ипотекирания имот.

Съгласно чл.354 ГПК, ипотекарният кредитор има статуса на присъединил се взискател.

Съгласно чл.174 ЗЗД: "Ипотеката обезпечава вземането независимо от промените, които са станали в него, но само до размера на сумата, за която е извършено вписването. Ако обаче е вписано, че вземането е лихвоносно, тя обезпечава и лихвите за двете години, които предшестват годината на връчването призовка за доброволно изпълнение на собственика, за текущата година и за всички следващи, до деня на продажбата на имота. Освен това ипотеката обезпечава вземането на кредитора за разноските за учредяването и подновяването и, съдебните разноски и разноските по изпълнението." Излиза, че ипотеката обезпечава вземането разбирано широко - главницата, включително промени в нея; лихвите, ако не са включени в сумата, за която се учредява ипотеката; и разноските. (Разноските по учредяване на ипотеката ще се покриват от нея само ако кредиторът ги е маркирал/.

С упражняването на ius distrahendi, с продажбата на имота, се погасяват всички ипотеки, както и всички други вещни права, учредени след първата ипотека. Купувачът при публичната продан придобива имота чист - без ипотека. Публичната продан "изчиства" ипотеките, защото всички те вече са се реализирали по реда си. Ако сумата, получена при публичната продан, не стига за покриване на всички ипотеки, някой от ипотекарните кредитори ще трябва да "пие една студена вода" и да се обърне към останалото имущество на длъжника - той не губи вземането, а само обезпечението.

Погасяват се също така и учредените след първата ипотека вещни права. Защо? Например съществува парцел, върху който по-късно е построена къща. Целият този недвижим имот - застроен парцел, е ипотекиран. Ако след това се учреди суперфиция, тя ще бъде непротивопоставима на ипотеката, така както е непротивопоставима и последващата продажба на имота. Ипотекарният кредитор може да изнесе имота на публична продан независимо от това кой е неговият собственик. При публичната продан се изчистват ипотеките, но и вещните права - в същност имота се прехвърля в това състояние, в което е бил (от гледна точка на вещното право) във времето, когато е учредена първата ипотека, защото последващото обременяване на имота няма действие спрямо нея.

Въпреки това съществува възможността да се запази ипотеката при публичната продан на имота - съгласно чл.175 ал.2. Каква е хипотезата? Имаме имот с няколко ипотеки, или имот, който е изнесен на публична продан не от ипотекарен кредитор. (Това, че върху един имот има ипотека не пречи на останалите хирографарни кредитори да го изнесат на публична продан като част от имуществото на длъжника. Но ипотекарните кредитори ще бъдат присъединени взискатели и при продажбата на имота те първи ще се удовлетворят - преди хирографарният кредитор, който е предизвикал принудителното изпълнение/.

Ако вземането, обезпечено с ипотеката, още не е изискуемо и е лихвоносно, купувачът би могъл да има интерес да запази ипотеката (такъв интерес има и ипотекарният кредитор/. Купувачът ще плати по-малко. Фактически ако той поеме ипотечното задължение, със съгласието на ипотекарния кредитор, получава имота все едно на изплащане. Ще плати една малка цена при продажбата - разликата между стойността на имота и ипотеката, от която ще се удовлетвори хирографарният кредитор, който е иницирал продажбата. Ако публичната продан е инициирана от първия ипотекарен кредитор, ще се удовлетвори той, а купувачът ще встъпи във втората ипотека, а цената на ипотеката ще изплаща разсрочено, така както е било предвидено за длъжника съгласно неговият погасителен план. Така изкаралият имота на публична продан е удовлетворен, длъжникът също може да получи нещо (ако вземането на кредиторът е по-малко от разликата, която е платил купувача/, а купувачът ще встъпи в задължението - ще го поеме изцяло и ще се запази ипотеката.

Право на недопускане влошаване състоянието на имота. Това е така нареченият девастационен иск. Чрез него ипотекарният кредитор защитава имота от фактическо посегателство. Правното "влошаване" на имота не се отразява върху обезпечеността на кредитора, защото ипотеката тежи върху него и е противопоставима на всички разпоредителни действия след нейното вписване. Но фактическото влошаване на имота може да засегне интересите на обезпечения кредитор. За да не стане това, правото му дава девастационният иск.

Девастационният иск не е изрично уреден в частта за ипотеките в ЗЗД, но може да бъде извлечен от някои други текстове. На първо място това е чл.154, който казва, че ако заложните или ипотекирани вещи погинат, или се повредят, или бъдат отчуждени за държавни или общински нужди, заложният или ипотекарният кредитор имат право на предпочтително удовлетворяване от застрахователната сума или дължимото обезщетение. Така ако някой увреди недвижим имот, правото на обезщетение принадлежи първо на ипотекарният кредитор и едва след това на собственика на имота, който е реално увреденият. От този текст може да се направи извода, че ипотекарният кредитор има право да търси деликтно обезщетение за влошаване положението на ипотекирания имот.

От чл.177 ал.2 a contrario може да бъде открит принципа, че собственикът на недвижим имот, който е лично задължен, отговаря пред ипотекарния кредитор за всяка повреда на имота, а не само за умишлено причинената, каквато е отговорността на собственикът-недлъжник. Т.е. ипотекарният кредитор има иск и срещу собственика за увреждане състоянието на ипотекираният имот.

От тези два текста (чл.154 и 177 ал.2) се извежда деликтната част на девастационният иск - правото на обезщетение.

Другата част на иска, така както той традиционно се разглежда, може да се извлече от вещният характер на ипотечното право. Приема се (от болшинството автори, а и от практиката) че ипотекарният кредитор има общ иск, с който да отстрани вмешателството на трети лица по отношение на имота, върху който има ипотека. (Нещо подобно на негаторният иск по чл.109 ЗС/. Но към негаторният иск спада и възможността за оспорване на права върху недвижимия имот. Така ипотекарният кредитор може да се брани и срещу правни твърдения, насочени към ипотекирания имот.

Девастационният иск е устроен по примера на вещното право и позволява да не се допуска фактическо въздействие върху имота (по подобие на негаторния иск) както и да се претендира обезщетение съгласно правилата за непозволено увреждане, ако имота е бил увреден.

Но извеждането на девастационният иск от вещният характер на ипотеката ще се окаже малко спорно, защото самият вещен характер на ипотеката е спорен.

Същност на ипотечното право

Класическото разбиране за ипотеката е, че тя е вещно право. Но ипотеката е особено вещно право, което не дава фактическа власт върху имота. Ипотека не се владее... Затова тя не може да бъде придобита по давност, за разлика от останалите вещни права. Б по-новата българска теория класическата теза е поддържана от проф. Кожухаров.

Но на тази теза се противопоставят множество автори. Един от тях е проф. Венедиков, който в книгата си "Ипотеки, залози и привилегии", както и в учебника "Вещно право" посочва, че ипотеката и въобще вещните обезпечения в същност не са права. Аргумент в тази насока той търси в следното: вещните права дават възможност за непосредствено господство над определена вещ и възможност за удовлетворяване от нейните "свойства" - те дават свободата притежателят им необезпокоявано да си служи с вещта.

Обезпечителните права върху вещи (залог и ипотека) не дават подобно право на господство върху самата вещ. Поради липсата на такава "непосредствена власт" при ипотеката, Венедиков не приема че тя е вещно право. Нещо повече, същността на ипотеката е ius distrahendi - правото на ипотекарния кредитор да се удовлетвори чрез продажба на вещта, точно както сърцевината на правото на собственост са трите правомощия: да се владее вещта, да се ползва и да се разпорежда собственикът и с нея. Противопоставимостта на ипотеката по отношение на трети лица е последица от ius distrahendi, подчинено на целта да се обезпечи възможността на кредитора да изнесе на публична продан имота чист и спокойно да се удовлетвори от действителната му стойност. Ако това е така, казва проф. Венедиков, в сърцевината на ипотечното право не може да се види характерното за вещните права господство над вещта.

Ипотечното право, както и заложното, по-скоро дават една "преобразувателна" (както се изразява Венедиков) възможност - нещо като потестативно, преобразуващо право, което можем да наречем преобразувателно право, състоящо се във възможността едностранно, по воля на кредитора, да се изнесе ипотекираният имот на публична продан, въпреки волята на собственика - длъжник или трето лице.

Може да се каже, че тази теза отразява правилно разбирането за еволюцията на вещните обезпечения. Защото ако в архаичните времена обезпечаването на едно задължение чрез вещ е ставало първоначално с прехвърляне на правото на собственост - кредиторът е ставал собственик при фидуцията; по-късно чрез залагане на вещта - чрез предаване на владението; и едва по-късно вещните обезпечения са еволюирали до възможността кредиторът да не държи обезпечението лично. Така е при ипотеката; така беше и при особените залози. Може да се открие тенденция към намаляване вещноправните ефекти на обезпечението - отпада възможността за пряко господство над вещта, като същевременно се подобрява възможността за изнасяне обезпечението на публична продан. При ипотеката се наблюдава намаляване на ius possidendi, за сметка на засилване на ius distrahendi.

При все това не може да се отрече, че твърдението, че и ипотеката и залогът върху вещи са вещни права има по-скоро своето методологическо-философско обяснение на същността на тези права и не изключва в самите тях да се включат някой чисто вещни правомощия, като девастационният иск, изведен по аналогия от негаторният иск. Самият П.Венедиков определя тезата си повече като доктринерна, отколкото като практическо положение.

Б по-ново време тезата на Венедиков, че ипотеката не е вещно право, се поддържа от проф. Попов, както и от доц. Русчев. Г. Боянов приема, че залогът бил вещно право само когато вещта е предадена на заложния кредитор, а в другите случаи не бил вещно право. И тъй като при ипотеката липсва предаване на недвижимият имот във владение на кредитора, не можело да се говори за вещният и характер.

Ако трябва да определим същността на ипотеката: проф. П. Венедиков счита че е преобразувателно право; проф. Кожухаров смята, че е вещно право (поддържа класическата теория/; проф. П.Попов е склонен да се съгласи с Венедиков; Русчев, Драгиев и други общо възприемат тезата на Венедиков като господстваща.

Според мен, тук трябва да се вземе пред вид чл.176 ЗЗД: "Ако трето лице, което не е лично задължено по обезпеченото вземане, придобие ипотекирания имот и след това този имот бъде продаден на публична продан, вещните права, които то е имало върху имота, преди да придобие собствеността му, се възстановяват по право, с изключение на ипотеките. За тия последните то участва в разпределението на цената съобразно реда, който те са имали." Ако трето лице е притежавало суперфиция преди ипотеката, а голият собственик ипотекира терена, ипотеката тежи върху терена. Б един по-късен момент суперфициарят купува терена - налице е сливане и суперфицията се погасява. Но след изнасяне на имота на публична продан, тъй като ипотеката тежи единствено върху терена, ще се възстанови правото на строеж, което е предхождало ипотеката. ЗЗД казва, че "..вещните права...се възстановяват по право...с изключение на ипотеките...". Според мен, законът изрично е посочил, че ипотеките са вещни права, като ги изключва от останалите вещни права, които в тази хипотеза се възстановяват. (Но едно подобно твърдение, колкото и остроумно да бъде, излиза от буквата на закона и не може да се настоява много на него. Още повече че самият аз се разграничавам от буквата на закона. А и един подобен арумент, при днешното отношение към закона, не изглежда достатъчно сериозен/.

Според мен, би следвало да е жива традицията, която разглежда ипотеката като вещно право, като все пак се има пред вид отдалечаването на вещните обезпечения от вещните права. Не бива да се забравя, че текстовете на закона изхождат от едно по-класическо разбиране и тъкмо за това няма легална уредба на девастационният иск.