Още преди Sаvignу, в самото начало на деветнадесетия век, тълкувателният метод е била предмет на две обширни специални изследвания в Германия: на Thibaut, Theorie der logischen Auslegung des römischen Rechts, 2 изд. 1806; и на Zachariae, Versuch einer allgemeinen Hermeneutik des Rechts, 1805. Едновременно cъс Savigny тя е била разгледана от Kierulf в неговата Theorie des gemeinen Civilrechts, 1839. В периода между Savigny и края на века са били публикувани монографиите на Krug, Die Grundsätze des Gesetzesauslegung in ihrer Anwendung auf die neueren deutschen Strafgesetzbücher 1848; на Lang, Beiträge zur Hermeneutik des römischen Rechts, 1857; и на Burchardi, Die Wissenschaft und Kunst der Rechtsfindung, 1866. Пак тогава за тълкуването е отделил особено внимание Wächter, главно в Handbuch des im Königreiche Wurtemberg geltenden Privatrechts, 1842, а в другите общи съчинения от онова време то често е било грижливо изследвано. Силен тласък на развитието е дал Ihering, и то – в едно направление, срещу което по-късно сам е възстанал (по-долу с. 18). Още в 1842 г. Schaffrath се е противопоставил на господстващата субективна тълкувателна теория в Theorie der Auslegung constitioneller Gesetze, 1842. След няколко други изказвания в същия смисъл, „обективното тълкуване е намерило убедени привърженици в лицето на Binding, на Wach и на Kohler – основателите на модерната обективна теория, на която ще се върнем по-късно. От гледището главно на противопоставянето между обективно и субективно тълкуване, цялото това развитие е било проследено в 1899 г., в сбито, но ясно изложение, от един шведски наблюдател ‒ Reuterskiöld, Über Rechtsauslegung, Upsala, 1899, с. 3 до 48.
При разстоянието, което днес ни дели от историческата школа, би било, може би, интересно и полезно да се проследи още веднаж цялата тази литература. Едно такова изследване би показало, струва ми се, че някои от критиките, които са били отправяни срещу историческата школа, без да са напълно лишени от основание, все пак са имали очи повече за нейните недостатъци, отколкото за заслугите й. За целите на настоящата работа то не е потребно. По-далечните исторически справки са нужни на това място единствено, за да се изясни начина, по който в по-ново време е бил поставен проблемът за тълкуването на законите. За тази цел е достатъчно да се посочат изходните точки и да се очертаят крайните форми на германския правен позитивизъм. За първото изборът е по-лесен. Необходимият материал трябва да се търси преди всичко у Savigny и в неговата тълкувателна теория. Колкото се отнася до заключителните стадии на развитието, Windscheid и Bergbohm трябва да се третират, мисля, като негови най- типични изразители. На Windscheid късната пандектна теория дължи капиталното си дело – прочутия учебник по пандектното право. А нейният позитивизъм е намерил своето най-пълно теоретическо изяснение и безкомпромисно провеждане в Jurisprudenz und Rechtsphilosophie от 1892 г. на балтийския немец Carl Bergbohm.
Току-що цитираният Bergbohm е писал, че е изобщо невъзможно да се изброят противоречията y Savigny и у Puchta. Може би това е едно преувеличение. Истина е, обаче, че поне в учението за източниците на правото и за неговото тълкуване Savigny е застъпил последователно становища, които отчасти пряко са си противоречели, а отчасти са съдържали зародишите на противоречиви доктрини. Затова не е чудно, че, след като позитивизъмът беше изградил своето учение с елементи заети от Savigny, някои по-нови юристи са сметнали, че могат да намерят в същия извор вдъхновение за една антипозитивистична теория. Между тях в Франция е бил Saleilles. А в Германия Manigk, защищавайки Savigny срещу атаките на модернизма, е твърдял, че „модерното правно схващане, което освобождава по възможност съдията от закона и препраща към реалностите на живота, не е нищо друго, освен едно особено доразвитие на историческия правен принцип”34. Две основни положения в доктрината на Savigny трябва, прочее, последователно да се отбележат: учението, че правото е една проява на народния дух, и учението, че дейността на модерния съдия е ограничена само в вярно следване на закона и обичая. Едното и другото са подробно развити в „Системата на днешното римско право“35, към която отправят следващите посочвания в текста.
-
„Позитивното право, е писал Savigny, живее в общото съзнание на народа, и затова ние трябва да го наричаме народно право“ (14). Народният дух, който живеел и действал общо у всички индивиди, създавал позитивното право, така че не случайно, а по необходимост едно и също нещо било право за съзнанието на всеки един (14). Поначало правото се създавало непосредствено в съзнанието на всички членове на народа. Особената форма на така създаденото право не била абстрактната форма на отделни правила за поведение, но живото и непосредствено цялостно възприемане на правните институти в тяхната органическа връзка. Само когато възникне нужда тези правила да се осъзнаят в тяхната логическа форма, те бивали образувани, като отделни абстрактни правила, чрез един изкуствен процес (16).
Външно, правото се проявявало преди всичко в обичая. Но и обичаят бил само признак за позитивното право, а не основание за неговото възникване (33). Твърдението, че упражняването на народното право в отделни случаи трябва да се третира като средство за неговото познаване, се отнасяло само до посредственото познаване, необходимо за онзи, който разглежда това право отвън, без сам да принадлежи към членовете на общността, в която народното право е възникнало и води своя траен живот. Последните нямали нужда да извличат правото от отделните случаи на неговото упражняване, тяхното познание произтичало от едно непосредствено и живо възприятие (38). Обичаят бил, прочее, само проявна форма на самото право, на народното правно убеждение. Другите две проявни форми на това право били законът и така нареченото „научно право“. Появата на тези две форми се дължала на два реда причини. От една страна – на нуждата позитивното право да бъде облечено в формата на абстрактни правила. От друга страна – на обстоятелството, че с развитието на обществата и с постепенната диференциация в занимаванията на техните членове непосредственото създаване на правото от общността на народното съзнание ставало по-мъчно. То можело даже напълно да изчезне накрая, ако поради влиянието на същите причини, не се създавали особени органи за тази цел: законодателството и правната наука (17 и сл.) Все пак, законът бил само въплъщение на правото, което той в същност предпоставял. Законът бил „позитивно право въплътено чрез езика и снабдено с абсолютна власт“ (39). Наличното народно право образувало неговото съдържание и, което е все едно, законът бил орган на народното право. Който се съмнявал в това, трябвало да мисли, че законодателят стои извън нацията, а той, напротив, стоял в нейната среда и концентрирал в себе си нейния дух, нейните разбирания и нейните нужди, така че ние трябвало да гледаме на него като на истински представител на народния дух (38). Такъв представител било и съсловието на юристите. В особеното съзнание на това съсловие намирало продължение и своеобразно доразвитие правото на народния дух. Неговата теоретическа форма били книгите и устното преподаване, а практическата му форма –решенията на съдилищата (45 и сл.).
Когато, в светлината на тези основни идеи, Savigny е говорел за пълнота на позитивното право, това е означавало само, че не може да се явят случаи, за които народното правосъзнание да не съдържа известно разрешение: „навсякъде, където едно правоотношение се осъзнава и поставя на разглеждане, едно правило за него е вече отдавна налице, и няма да е нито нужно, нито възможно то тепърва да се намира“ (14). С други думи, пълнота на позитивното право означава тук пълнота на народното правно съзнание. Напротив, законът и обичаят, като негов несъвършен и изкуствен продукт (13 и сл.), би трябвало да се смятат поначало за непълни. Само така и „научното право“ би получило действителен смисъл и значение. При празнини на закона или на обичая или при случаи, в които те са в разрез с народното правосъзнание, би трябвало да се позволи на решенията на съдилищата – „практическата форма на научното право“ – да черпят направо от народния дух или от правното съзнание на особения му орган – съсловието на юристите. Ако би останала вярна на основната си консепция, историческата школа по необходимост би стигнала до тези изводи. Опитът на Manigk да установи, че изискванията на модерните учения са само доразвитие на идеи изразено по-рано от Sаvignу, е едно доказателство за това.
-
Stammler е отбелязал, че учението на историческата школа за народния дух е само особена проявна форма на вярата в духове, характерна за светогледа на романтиката36. Ако е така, ще трябва да се признае, че, стъпила веднъж върху реалната почва на правоприлагането, историческата школа твърде бързо е изоставила романтичната си вяра. Първото отстъпление е направил самият Savigny. В неговото учение за тълкуването и прилагането на правото не става вече дума за това, че народният дух, като живее и действа в съзнанието на всички, по необходимост им налага да смятат едно и също нещо за право, и че благодарение на своята приобщеност към народното правосъзнание истинският член на народната общност пряко възприема правото и няма нужда да го разкрива чрез неговите проявления в обичая. Науката не се третира по-нататък като орган, комуто, наред с законодателството, е възложено да създава право в напреднали стадии на правно развитие и обществена диференциация. А и законът не е бил ограничен само в скромното положение на откъслечен и несъвършен израз на единното позитивно право. Напротив, той решително е заел отново своето място на абсолютен и почти пълен господар в полето на практическото правоприлагане, оставяйки много малко място за обичая и почти никакво – за „научното право“. „Когато, е писал Savigny, с постепенното развитие, правотворческата сила на народа в неговата цялост започне да отслабва, тя продължава да живее в органите му“ – в законодателството и в науката. По такъв начин можело да се случи народното право да бъде почти напълно закрито от закона и от науката, и да се забрави истинския му произход (50). От тази грешка Savigny, изглежда, е желал да предпази юристите. И все пак в основата на неговото учение за правоприлагането е легнало едно понятие за позитивното право, чрез което то е застанало тъкмо на становището, от което погледът твърде лесно губи „истинския извор на правото“. Съдържанието на това ново понятие за позитивното право се изчерпва именно с правото на така наречените формални правни източници (66 и сл. и 290 и сл.).
Само по себе си отстъплението на историческата школа от нейните изходни позиции би могло да се ограничи само в плоскостта на основните концепции. От гледището на практическата юриспруденция промяната би могла да не се почувства, ако правната наука на дело би получила значението на източник на правото равностоен с закона. По-свободни и по-гъвкави, доктрината и юриспруденцията биха успявали в такъв случай лесно да дадат формална санкция на всяко укрепено в народното правосъзнание убеждение, което още не е намерило израз в закона или в юридическия обичай. Колкото се отнася до „днешното римско право“, обаче, Savigny е бил далеч от мисълта да възложи на правната наука една толкова значителна задача. Той не е бил готов да й признае дори положението, което тя някога беше имала в Рим. „Наистина, е писал той, римските юристи са имали по-непосредствено в ръцете си развитието на правото“ (298). Положението на модерните юристи не било същото. Такова влияние не им било предоставено (326).
„Според чистото понятие за неговата служба“ на съдията принадлежало само правото да тълкува (322), а тълкуването се състояло само в това, че тълкувателят мислено се поставял върху становището на законодателя и изкуствено повтарял в себе си неговата дейност, т.е. отново създавал закона в своята мисъл (213). Целта му била да установи истинското съдържание на законодателевата воля. Ако тази воля не е намерила точен израз в буквата на закона, ако словесният му смисъл не отговаря на мисълта на неговия автор, тълкувателят имал право да извърши необходимата поправка. Това било същината на ограничителното и на разширителното тълкуване. То предпоставяло именно, че е налице една определена мисъл намерила несъвършен израз (231). Но то било поправяне само на буквата на закона, не на мисълта на законодателя. Нямало да съставлява тълкуване една дейност, чрез която би се целяло поправяне на самата мисъл на законодателя (235). Тълкуване, което би се заловило да поправя не просто буквата на закона, т.е. неговата привидност, но действителното му съдържание, щяло да се постави над законодателя и щяло да излезе извън границите на собственото си призвание. То нямало да е вече тълкуване, а доразвитие на правото. Едно такова объркване на границите между съществено различни дейности било достатъчно формално основание, за да се отхвърли изцяло този вид тълкуване, и, съобразно с чистото понятие за неговата дейност, да се откаже на съдията власт да го извършва (235, 238, 239, 240, 298, 322, 326).
Допустимото поправяне на буквата на закона трябвало да става на историческа основа (231). В това отношение историческите познания били от първостепенна важност. Трябвало да се държи сметка също и за вътрешната връзка между всички отделни постановления на действуващото право, защото те образували органическо единство (225). Обаче вътрешната стойност на резултата, до който води тълкуването, т. е. неговата целесъобразност, не можела нито да определя познанието на закона, нито да послужи като основание за поправяне на неговата буква. Върху това не можело да има никакво съмнение (240). Защото било ясно, че във всяко тълкуване с оглед на вътрешната стойност на резултата би се съдържало не едно изравняване на израза с мисълта, а опит да се подобри самата мисъл. Разбира се, съдържанието на позитивното право, тъй както то е разкрито чрез установяване мисълта на законодателя, можело да се окаже недостатъчно за разрешаване на всички случаи. В този смисъл на думата, в позитивното право имало празнини. Това ни изправяло пред проблема, по какъв начин се запълват тези празнини. Според някои автори съществувало едно общо нормално право, естественото право, което стояло до всяко позитивно право, като субсидиарен източник за попълване на неговите празнини. Едно друго мнение приемало, че позитивното право притежава органическа творческа сила, и че то се попълва само от себе си (290). Това схващане било правилното. Отношението между добитите по такъв начин правни положения и наличното позитивно право се наричало аналогия. Чрез нея трябвало да се запълни всяка констатирана празнина (291).
Цитираните изказвания на Savigny крият вече в себе си всички съществени елементи на бъдещата доктрина на правния позитивизъм. Няма друго право освен позитивното. Позитивното право се изчерпва с нормите, получили санкцията на формалните правни източници – закона и обичая. Дейността на съдията се състои само в прилагане на наличните позитивноправни норми към конкретни случаи. Това става чрез логическа операция, в която правната норма има значението на голяма предпоставка, съждението за наличността на конкретния фактически състав заема мястото на малка предпоставка, а съдийското решение образува заключението на силогизма. Съдържанието на нормите се разкрива чрез тълкуване. Самото тълкуване е познавателна дейност, която има за задача да разкрие мисълта на законодателя, вложена в думите на закона. В това отношение то се покрива напълно с така нареченото филологическо тълкуване. Позитивното право, понеже е предназначено да се прилага, не търпи противоречия и трябва да образува логично единство. С оглед на това тълкуването може да се отклони от историческия смисъл на законния текст, ако то е нужно, за да се отстрани едно противоречие. Тълкувателят няма право обаче да вземе за ръководен критерий при тълкуването вътрешната стойност на резултата, защото, тръгнал по този път, той лесно би могъл да премине от същинско тълкуване към поправяне и доразвитие на правото и по този начин да излезе извън границите на своите правомощия. Позитивното право е не само единно, но и пълно. Доколкото известни случаи не се покриват от прякото прилагане на позитивните норми, може да се говори за празнини. Тези празнини могат и трябва да се запълват само чрез прилагане по аналогия на нормите на самото позитивно право, като се изхожда пак само от прогласените от него принципи. При правоприлагането по аналогия дейноста на съдията се изчерпва в логическо доразвиване на правото на формалните правни източници: от него, чрез индукция, се извличат общи принципи, под които впоследствие се субсумират и случаите неуредени пряко от закон или обичай.
За по-късната историческа школа е останало само да проведе последователно тези принципи и да отстрани от учението на основателите й онези елементи, които биха стояли като чужди тела в образуваната по този начин органическа система. На практика дова е било направено в класическия учебник на Windscheid37. Разумът на народите е бил за него само „последният извор на всяко позитивно право (78), а не самото позитивно право. Не всяко народно правно убеждение създавало право, но само онова, което притежавало достатъчно енергия, за да въздейства определящо върху образуването на правните отношения“ (79, заб. 2). Източници на позитивното право били само обичаят и законът. На „правното убеждение на юристите“ трябвало да се признае единствено значението на елемент в образуването на обичайното право (88 и сл.). Задачата на тълкуването била да установи, „какъв смисъл е свързал законодателят с избраните от него думи“ (97). За тази цел – дори изразите са почти тия на Savigny – било необходимо тълкувателят мислено да се пренесе в душата на законодателя (99). Празнините трябвало да се запълват не от естественото право, както някои са твърдяли по-рано, но от „духа на цялостта на позитивното право“ (107), по пътя на аналогията. А задачата на науката била да разработва правните понятия и да показва елементите, които се съдържат в тях. Защото именно с правните понятия се извършвало онова смятане, като резултат на което се явявали окончателните разрешения на отделните случаи (111).
У Bergbohm това направление е намерило крайното си формулиране и теоретическо обосноваване. Той го е предприел с едно широко замислено съчинение, първият том на което е трябвало да унищожи окончателно доктрините на естественото право във всички тяхни нюанси и форми на проявление 38. Една безмилостна критика на ученията на Savignу и Puchta е трябвало да очисти самата историческа школа от елементи, в които Bergbohm е виждал прикрит или несъзнателен остатък на естественоправни концепции, и особено – от идеята за народното правосъзнание като непосредствен извор на позитивно право и от въздигането на „правото на юристите“ в самостоятелен правен източник (480 и сл.).
„Ние искаме и можем да признаем за право само позитивното право. Позитивно право значи установено като задължително по исторически път“ (546). Едно правило за поведение можело да стане правна норма само по един начин: ако една компетентна правообразуваща власт му даде правно качество чрез подходящ, външно познаваем, процес, който, като такъв, принадлежи на историята и образува формален източник на съответната норма (549). Правното съзнание само по себе си не било право (514). Правната наука не била източник на право. Тя трябвало да се отнася към своя обект така, както към едно естествено явление, на което тя не може нито да прибави, нито да отнеме нещо. В момента, в който би постъпила по друг начин, тя би престанала да е наука, т.е. систематическо познание за това, което е или което е било. Юриспруденцията, която била само прочистено мислене, не можела да лиши от правна природа нито една частица на действащото право, дори и при най-голяма свобода на мисълта; от друга страна, тя не била в състояние да създава право по какъвто и начин да би се желало да й се придаде творческа сила (523). Два вида право – естествено и позитивно – не било възможно да се мислят едно до друго. Естественоправен философ бил всеки, който не желае да се ограничи с позитивното право, тъй както то е обективно дадено, но си мисли някакво друго понятие за правото, чрез което той би изключил от позитивното право съставни части, които не одобрява, или би включил в него допълнения, които му се струват необходими (486).
Позитивното право изобщо нямало празнини (373). Разбира се, законите не били самото право; те били само означение на правни мисли, които всеки трябвало сам да възпроизведе в себе си, като изхожда от думите на закона. Затова било понякога необходимо голямо умение и напрежение, тъй като далеч не всички правни мисли, които законите съдържат, били ясно и пълно изразени в тях. Но да се заключи оттук, че самото право е непълно, значело да се смесва съществуването на правото с неговата очевидност (382). В това отношение Bergbohm е бил съгласен с Brinz, че правото имало horror vacui, че в него не могло да има „безправно“ пространство, и че само празнини в тяхното познание били всъщност налице в случаите, в които някои автори погрешно съзирали празнини в действащото право (374 в заб. и 382). Това могло да се разбере правилно, само ако ясно се осъзнае, че за правно релевантни трябвало да се смятат единствено фактите и действията, свързани с някакви правни последици от вече наличното позитивно право, т.е. от правото, което исторически е дадено в формалните правни източници. Извън линията, очертана по този начин от самото позитивно право, оставало, наистина, „празно от право пространство“. Но в него правни норми изобщо не важели, и действията, които се извършвали там, не били правно уредени. Не се касаело, следователно, за празнини в правото, а за извънправно пространство. Затова, то се намирало и извън компетенцията на съдията и на юристите изобщо, поне докато някоя нова правна норма не включи в обсега на правно регулираната действителност някои от фактите и действията, принадлежали дотогава към него (375 и сл.). Естествено, извънправното пространство започвало едва от границите, до които има основание да се приеме, че престават да действат нормите на позитивното право, след като се изчерпи цялото богатство от правни идеи, които то обективно съдържа, цялата им логическа експанзионна сила.
Най-важната добродетел на чистия юрист била следователно, „способността да освободи своя разум от всяко влияние дори на най-дълбоките си лични убеждения и на най-горещите желания на сърцето си, очаквайки тяхното задоволяване по пътя на преобразуването на правото“ (398). Такова самоотречение трябвало да се изисква от юриста не само когато той прилага един закон, мисълта на който не подлежи на съмнение, но дори и при тълкуването на двусмислени разпореждания на позитивното право. Ако то допуска няколко разрешения, тълкувателят не можел да избере онова от тях, което му се струва, че най-добре би задоволило нуждите на правния живот, но трябвало да се ръководи от формалния критерий: разрешението да отговаря в най-голямата възможна степен на положението на текстовете и на принципа за единство в правната система (391).
Това са били господстващите схващания в Германия по времето, когато е бил изработен и е влязъл в сила гражданският законник. Този голям факт естествено е трябвало да изправи юристите пред редица нови задачи и една богата правна литература, нарастнала бързо само в продължение на няколко години, се е посветила на разрешаването им. Във връзка с това и проблемите относно тълкуването на закона са добили първостепенно значение. Вече във втората половина от първото десетилетие на законника така наречената борба за метода е била в своя разгар. Това е било времето на най-шумните прояви на „учението за свободно право“ и във всеки случай – времето, което е нанесло решителен удар на старата теория. Толкова по-странно впечатление прави днес отношението на нейните привърженици към въпросите, които толкова наскоро е трябвало да станат предмет на оживени разисквания. Тяхната доктрина е кратка, спокойна и самоуверена, като че ли се отнася до неща, които са тъй твърдо установени и толкова добре познати, че не е имало нужда да бъдат изяснявани освен в някои технически подробности, свързани непосредствено с новия законник. Според Planck „гражданският законник е едно доразвитие на съществувалото дотогава право, свързано с него доколкото е възможно, дори където е създало нови разпореждания“39. Затова и учението за същността на позитивното право, за правните източници, за положението на науката и на съдията, за целта на тълкуването и за попълването на празнините не се е отличавало по нищо съществено от господстващата пандектноправна теория. По-подробно е било разгледано само значението на законодателните материали: на двата проекта, на протоколите на редакционните комисии и пр., които Planck очевидно е смятал предназначени да играят изключителна роля при тълкуването на законника. Само в две отношения той е мислел, че може да предоставя на науката и на правоприлагането по-голяма свобода: доколкото необходимостта от логическо единство между разпорежданията на закона налага да се вложи в някой от текстовете му съдържание различно от представите, които авторите му са свързвали с него, и колкото се отнася до „юридическата конструкция на правоположенията или на тяхните последици“.
Доктрината на позитивизма е била завършена. Ясна и установена, тя е намерила своята класическа форма. И все пак историята на бъдещото развитие на тълкувателната теория е трябвало да стане история на преодоляването на германския позитивизъм от края на деветнадесетото столетие. Неговият недостатък се е криел, най-напред, в несъответствието на предпоставките му с действителността. Но за да се разбере правилно смисълът на борбата за метода, трябва да се има предвид и една друга негова особеност – едно явление, което без да произтича с логическа необходимост от основните положения на позитивизма, на практика е било неотлъчният му спътник. Това е така наречената „юриспруденция на понятията“ или „юриспруденция на конструкциите“.
В действителност, общият и понякога неопределен упрек в Begriffsjurisprudenz е бивал последователно отправян в Германия срещу две различни по същината си методи на правно научна работа и на практическо правоприлагане. С оглед на това би могло да се говори за две различни форми – една по-стара и една по-нова на юриспруденцията на понятията. Терминът е бил създаден от Rudolf von Ihering40, за да посочи с него на „онова заблуждение на нашата днешна юриспруденция, което оставя без внимание крайната практическа цел на правото и вижда в него само предмет за абстрактни логически упражнения и за гимнастика на духа – едно поле за логическо мислене, което търси само в себе си и своята прелест и своите цели“ (347). Касае се за едно направление, преобладавало в по-старата немска пандектна теория на деветнадесетия век, което сам Ihеring е смятал за създадено от Savigny в неговата младежка работа върху владението (363). Специфичните му черти са били надценяване на диалектиката и на спекулативния метод и увличане в юридически конструкции, на които липсва усет за живота и за практическите цели на правоприлагането, дори когато поразяват с своето остроумие, новост или логическа издържаност. Ihеring открито е признал, че сам дълго и неотразимо е бил привличан от изкуството на абстрактните спекулации, и че цялото му по-ранно дело носи отпечатъка на тази негова слабост (342). 1861 г. е станала за него година на обрата. Тогава той е публикувал анонимно в Preussische Gerichtszeitung своето първо „доверително писмо върху днешната юриспруденция“ и от този момент, с всичкия блясък на гения си, се е посветил на новата задача: на борбата срещу юриспруденцията на понятия и на позитивното изграждане на едно ново схващане, за което „целта е творец на всяко право“. От правната наука Ihеring е поискал „да скъса с химерата, че е математика на правото, която няма по-висока цел от едно коректно смятане с понятия“ и да се освободи от „измамливия чар на диалектиката, от свободното, самостоятелното, опито от собствената си прелест мислене, което я води до безплодност“ (362).
Още по-рано, в своето пътуване по Харц, Хайне се беше присмял на юристите, оставяйки ги зад себе си – в Гьотинген да измъчват със„системки и хипотезки своите малки главички“. Твърде общ, този присмех е бил вероятно почувстван като несправедливост от неговите съвременници. На жестоката ирония на призвания критик „юриспруденцията на понятията“, каквато Ihеring я е видял в своя juristischer Begriffshimmel, не е устояла. Наистина, правната теория, поради самото естество на своята работа, никога не е била и вероятно никога няма да бъде напълно свободна от увлечението да надценява практическата важност на точното формулиране на понятията и на мъчнотиите, свързани често с него. Само по себе си това увлечение едва ли съставлява опасност, която може съществено да отклони юриспруденцията от действителните й задачи. „Юриспруденцията на понятията“, „конструкционната юриспруденция“, като съпровождащо явление на късния позитивизъм е нещо друго.
Ние видяхме, че според едно от основните положения на правния позитивизъм всяко позитивно право е пълно в смисъл, че съдържа потенциално в себе си правното регулиране на всички мислими положения от правно значение. Видяхме също, че за предимно логически ориентирания метод на историческата школа е било твърде неприсъщо да навлиза в по-дълбоко изследване на целите на отделните предписания на позитивното право: сам Savigny беше игнорирал почти напълно стойността на резултата като критерий при тълкуването. Конструкционният метод е била косвеният резултат на тези две положения и на практическата нужда да се намери разрешение и за случаите, за които законът не съдържа правила. Bergbohm беше писал, че правната наука не може нито да отнеме, нито да прибави каквото и да било към обективно даденото съдържание на позитивното право. Но Bergbohm е бил само теоретик. За него е било лесно да приеме, че зад границите на коректно приложената аналогия започва „свободно от право пространство“. Правният догматик и съдията не са в същото положение. Те не могат да се десезират със същата леснина от случаи, за които нуждите на живота ясно изискват надлежно разрешение. Трябвало е да се жертва нещо – или догмата, или нуждите на живота. Конструкционният метод е предложил един път, който е изглеждало да спасява всичко. В действителност са били спасени само привидностите, и то – с цената на един изкуствен метод, която е имал неудобството да облича с авторитета на закона случайни и произволни разрешения.
За изясняване на нейната същност и на недостъците й са имали особена заслуга онези юристи, които по-късно са образували школата на така наречената „юриспруденция на интересите“. Между тях е и Мах Rümelin, който е разглеждал метода на „юриспруденцията на понятията“ в няколко свои работи. Като Windscheid (192), и той е виждал същността на юридическата конструкция в „свеждане на фактическите състави към дадени, преди това установени в науката, понятия“41 А „юриспруденцията на понятията“ се явявала, според него, в две форми: или като „въз основа на непълна индукция от отделни постановления на законите се образуват привидни научни понятия, от които след това се търси да се извлекат последици, отнасящи се до нови въпроси, невзети предвид при индукцията“; или „като се изхожда от начина на изразяването на закона или от употребените от него образни обрати на речта и конструкционни форми и въз основа на тях му се приписват норми, които той в действителност не е имал намерение да постанови“42 Rümelin и Heck са наричали този метод „инверсионен“. Практикувалите я са смятали наличността на сходства между два фактически състава, които биха оправдали тяхното обединяване под едно и също родово понятие, като достатъчни основа за разпростиране към единия от тях на правилата, постановени от закона за другия. Достатъчно е изглеждало, че тези състави изобщо притежават някакви белези, въз основа на които може да се отдаде включването им в едно родово понятие. В изследване на въпроса дали признаците, с оглед на които е образувано родовото понятие, са съществени и от гледището на прилаганата по аналогия норма, не се е навлизало. Изкуството на правника, който желае да подчини изследвания от него фактически състав на дадено правило, се е състояло като че ли в това да намери опорни точки, за да подведе този състав под общото понятие, включващо в себе си и случаи, за които е постановено предпочитаното от тълкувателя правило. Други аргументи за допустимостта на аналогията не са се смятали за необходими, нито пък се е търсело да се установи дали прилаганото правило не е мотивирано от такива особености на уредения от него състав, които липсват в случая, подведен от тълкувателя под него.
Доктрината и практиката на правния позитивизъм са използвали широко юридическата конструкция като средство за правонамиране, т.е. като средство за добиване на правни резултати, които по друг начин не биха могли да се извлекат от съдържанието на позитивното право. В смели и често твърде произволни конструкции, те са успявали да намерят достатъчно, според тяхното разбиране, формално основание, за да припишат на позитивното право, чрез една привидна аналогия, всяко желано от тях разрешение, дори когато то е било съвършено чуждо и на словесното съдържание на текстовете и на намеренията на законодателя, и на преследваните от него цели. Понятието и конструкцията, които по своята естествена функция би трябвало да бъдат само начин за обхващане и описване на наличното съдържание на позитивноправните норми, са се превърнали в най-важен инструмент за неговото доразвитие и дори в средство за практическото му модифициране. „Юриспруденцията на понятията“, срещу която Ihеring беше насочил критиката си, се увличаше в безплодни спекулации, лишени от практическа стойност. По-късната „юриспруденция на понятията“ – напротив – е преследвала главно практически цели: разрешаване на въпроси, за които позитивното право или мълчи, или дава само незадоволителен отговор. А, за да се спаси поне навид догмата за пълнотата на позитивното право, това е ставало под формата на логическо доразвитие на неговото съдържание и с един метод, който не е търсел в действителност достатъчното логическо доказателство и е откривал широки възможности за правната несигурност и за субективните предпочитания.
Сподели с приятели: |