Изключения от забраната за дискриминация и мерки за насърчаване на равенството

20. Изключения от забраната за дискриминация и мерки за насърчаване на равенството

Диляна Гитева

Принципът на недискриминация забранява различното третиране в сходни ситуации и еднаквото третиране в различни ситуации, освен ако това различно третиране е обективно оправдано и използваните средства са пропорционални на преследваната цел. В определени случаи обаче, с цел да се постигне реално и пълно равенство формалното равенство може да бъде нарушено.

Мерките за насърчаване на равенството (или т. н. позитивни, насърчителни мерки, позитивна или обратна дискриминация, преференциално третиране, временни специални мерки) могат да се определят като институционализиран начин да се даде възможност на лицата, ощетени от дадена историческа, политическа или социална ситуация, да участват пълноправно в обществения живот. Мерките за насърчаване на равенството предвиждат прилагането на различаващи се критерии спрямо представители на различни групи като способ за преодоляване на съществуващите социални неравенства. Съществува разбиране, че мерките за насърчаване на равенството биха могли да се отграничат от позитивните мерки, които предвиждат предприемане на активни стъпки за подтикване на определени групи към участие в социалния, икономическия и политическия живот. Привържениците на прилагането на мерки за насърчаване на равенството ги приемат като процес, чрез което доминиращите социални групи „изплащат историческия си дълг” и който има за резултат по-пълна интеграция на обществото. Критици на идеята посочват, че тези мерки нарушават принципите на равенство и зачитане на човешкото достойнство, че създават условия цели обществени групи да бъдат третирани по-благоприятно и по този начин да избягват конкуренцията, в резултат на което се създават нов вид негативни нагласи и предразсъдъци спрямо тях.

2. Правна рамка

Правната рамка на изключенията от забраната за дискриминация в България включва норми от международни и национални източници:

Разпоредбата на чл. 1, ал. 4 от Международната конвенция за премахване на всички форми на расова дискриминация предвижда, че специалните мерки, „предприети с единствената цел за осигуряване на съответен напредък на определени расови или етнически групи или индивиди, нуждаещи се от такава защита според необходимостта за осигуряване на човешки права и фундаментални свободи, няма да се считат за расова дискриминация при условие обаче, че тези мерки като следствие не водят до поддържането на отделни права за различните расови групи и че те не продължават, след като целите, за които те са били предприети, са постигнати.”

Нормата на чл. 4 от Конвенцията за премахване на всички форми на дискриминация по отношение на жените предвижда, че приемането от държавите на „временни специални мерки, насочени към ускоряване установяването на фактическо равенство между мъжете и жените, не се смята ... за дискриминационно, но то в никакъв случай не трябва да довежда до запазване на неравноправни или диференцирани стандарти; тези мерки трябва да бъдат отменени, когато бъдат постигнати целите на равенството във възможностите и равноправното отношение”. Съгласно Конвенцията приемането на специални мерки, насочени към охрана на майчинството, не се счита за дискриминационно.

Правилото на чл. 2 от Конвенцията за борба срещу дискриминацията в областта на образованието предвижда отделни мерки, които макар и да предвиждат различно третиране няма да се разглеждат като дискриминация. Чл. 4 от същата конвенция задължава държавите да развиват и провеждат политика за осъществяване равенство на възможностите.

Съгласно чл. 5 от Конвенция № 111 относно дискриминацията в областта на труда и професиите, 1958 г. на Международната организация на труда (МОТ) „Специалните мерки за защита и подпомагане, предвидени в други конвенции и препоръки, приети от Международната организация на труда, не се смятат за дискриминационни”. Разпоредбата на чл.5, ал. 2 дава възможност всяка държава да определи като недискриминационни всички други специални мерки, държащи сметка за особените нужди на лицата, за които обикновено се признава, че се нуждаят от специална закрила или подпомагане, на основания, като пол, възраст, инвалидност, семейни задължения, социално или културно ниво.

Общ коментар № 18 относно недискриминацията, на Комитета по правата на човека, създаден по Международния пакт за политически и граждански права (МППГП, Пакта) на ООН, т. 10 гласи: „принципът на равенство понякога изисква държавите-страни да предприемат насърчителни мерки, за да намалят или отстранят условия, които причиняват или спомагат съществуването на дискриминация, забранена от Пакта. Например, в държава, в която общото състояние на определена част от населението възпира или накърнява човешките права, държавата следва да предприеме конкретни действия, като например предоставяне за определен период на тази част от населението на определени предимства пред останалата част от населението. До момента, в който тези действия са действително необходими за преодоляване на фактическа дискриминация, те биха били законово оправдано различие по смисъла на Пакта.”.

В преамбюла на Протокол 12 към Европейската конвенция за правата на човека (ЕКПЧ), подписалите го страни потвърждават, че „принципът на недискриминация не е пречка за държавите да предприемат мерки, за да насърчат пълното и ефективно равенство, стига да е налице обективно и разумно оправдание за тези мерки”.

Обяснителният доклад към Протокол 12 дава пояснения в тази връзка³²⁷: „Обстоятелството, че има определени групи или категории лица, които са в по-неблагоприятна ситуация, или съществуването на de facto неравенство, могат да представляват оправдание за приемането на мерки, предоставящи специални преимущества, така че да се насърчи равенството, стига да е спазен принципът за пропорционалност (...) Този протокол обаче не налага никакво задължение за предприемане на подобни мерки. Такова програмно задължение би било неприсъщо на цялостната природа на Конвенцията и нейната система за контрол, които се базират на колективната гаранция на индивидуални права, формулирани достатъчно конкретно, за да бъдат защитими”.

Принципът на недискриминацията е основен принцип в правото на ЕС и трябва да бъде прилаган директно и автоматично както от националните, така и от европейските власти. Едновременно с това съществуването на насърчителни мерки е предвидено в чл. 157, ал. 4 от Договора за функционирането на Европейския съюз, съгласно който за да се „осигури на практика пълна равнопоставеност между мъжете и жените в професионалния живот, принципът за равно третиране не е пречка всяка държава-членка да запази или да приеме мерки, предвиждащи специфични придобивки за улеснение на упражняването на професионална дейност от недостатъчно представения пол или да предотврати или да компенсира неизгоди в професионалната кариера.”.

Разпоредбата на чл. 23, ал. 1 от Хартата на основните права на ЕС предвижда, че „принципът на равенството не пречи на запазването в действие или приемането на мерки, предвиждащи специфични предимства в полза на по-слабо представения пол”.

Нормата на чл. 3 от Директива 2006/54/ЕС за прилагането на принципа на равните възможности и равното третиране на мъжете и жените в областта на заетостта и професиите изрично предвижда поддържането и приемането на позитивни мерки. Съгласно Съображение № 21 от Директивата „забраната за дискриминация не следва да засяга запазването или приемането на мерки, имащи за цел предотвратяване или компенсиране на неблагоприятното положение, в което се намира група лица от единия пол”. Съображение № 22 изрично предвижда, че „с цел гарантиране на практика на пълното равенство между мъжете и жените в трудовия живот, принципът на равното третиране не възпрепятства държавите-членки да запазят или приемат мерки, предвиждащи конкретни привилегии с цел облекчаване на по-слабо представения пол да извършва професионална дейност или предотвратяване или компенсиране на неблагоприятното положение в професионалното развитие”.

Разпоредбата чл. 7 от Директива 2000/78/ЕС, създаваща основна рамка за равно третиране при заетостта и професията също въвежда изключение като предвижда, че принципът на равно третиране не е пречка държавите да прилагат или приемат специфични мерки за предотвратяване или компенсиране на неравностойното положение на лица, свързани с религия или вяра, увреждане, възраст или сексуална ориентация.

Нормата на чл. 5 „Положително действие” от Директива 2000/43/ЕС относно прилагане на принципа на равно третиране на лица, без разлика на расата или етническия произход допуска, с оглед осигуряване на пълно равенство на практика държавата да поддържа и приема специфични мерки за предотвратяване или компенсиране на неравностойното положение, свързано с расов признак или етнически произход.

В чл. 7 от ЗЗДискр. изрично са изброени 18 хипотези, които не представляват дискриминация, въпреки различното третиране на лица, отговарящи на определени критерии (съвсем условно тези хипотези могат да се обобщят като отнасящи се до гражданство; професионални изисквания; статут на бременните жени, жените в напреднал етап на лечение ин-витро и майките; лица с увреждания; малцинства; лица в неравностойно положение; хипотези в специални закони, включително относно пенсионното осигуряване). В посочените хипотези от ЗЗДискр., освен тенденция към изчерпателното им изброяване, е налице и изискване тези от тях, които подлежат на преценка да бъдат прилагани доколкото „целта е законна, а изискването не надхвърля необходимото за постигането й”.

3. Пропорционалност и роля на институциите

Във фокуса на преценката на мерките, предприети за преодоляване на неравнопоставеността, стои концепцията за „пропорционалността”, т. е. какви са границите на допустимите мерки. Те се очертават от отговора на следните въпроси: дали тези мерки целят премахването на съществуващо неравенство; дали могат действително да намалят това неравенство; и дали избраните средства и тяхното въздействие не прекрачват предела на тяхната необходимост. Така например, ако една фирма иска да увеличи броя на жените в своите управляващи органи, тя първо трябва да покаже, че в ръководния екип няма достатъчно жени. Второ, че мерките, които са избрани, ще доведат до увеличаване на жените, че тези мерки ще се прилагат само дотолкова, че да постигнат по-голямо представяне и няма да допускат абсолютно или автоматично предпочитане (привилегии) на жени. Във всеки отделен случай мъж, кандидат за същата длъжност, който е също толкова квалифициран колкото и жената, трябва да се ползва от гаранции, че кандидатурата му ще бъде подложена на обективна преценка.

На законодателните, административните и съдебните органи са възложени задължения във връзка с разработването, провеждането и съблюдаването на мерките за насърчаване на равенството. Съгласно чл. 10 от ЗЗДискр. при осъществяване на правомощията си държавните органи и органите на местното самоуправление са длъжни да предприемат всички възможни и необходими мерки за постигане целите на закона а именно осигуряване на всяко лице правото на: равенство пред закона; равенство в третирането и във възможностите за участие в обществения живот и ефективна защита срещу дискриминацията. Също така чл. 32 от ЗЗДискр., предвижда обучаващите институции да предприемат подходящи мерки с цел изравняване на възможностите за ефективно упражняване на правото на образование и на обучение на лицата с увреждания, освен когато разходите за това са необосновано големи и биха затруднили сериозно институцията.

4. Доказателствена тежест

Особеното при разпределението на доказателствената тежест в случаите, когато дадено лице твърди, че е било дискриминирано поради прилагане на дадена мярка за насърчаване спрямо друго лице е, че ответната страна следва да посочи конкретните факти, които създават необходимостта от прилагането на дадената мярка, т. е съществуващо неравенство и че тя е била подходяща и пропорционална на преследваната цел.

Както ЕКПЧ, така и първичното и вторично право на Европейския Съюз съдържат гаранции за спазване на принципа за недискриминация като човешко право, а от своя страна Съдът на Европейския съюз (СЕС) и Европейският съд по правата на човека в Страсбург (ЕСПЧ) са развили съдебна практика във връзка с тези гаранции.

Хартата на основните права на ЕС предвижда, че гаранциите, съдържащи се в нея трябва да бъдат тълкувани в съответствие с гаранциите на ЕКПЧ, което не пречи правото на съюза да предоставя по-широка защита (Чл. 52, пар. 3).

Принципът на недискриминация забранява различното третиране по даден признак в сходни ситуации и еднаквото третиране в различни ситуации, освен ако това различно третиране е обективно оправдано на основания, несвързани с въпросния признак, и използваните средства са пропорционални на преследваната цел. В някои случаи обаче, мъжете и жените могат да са в сходни ситуации (например по отношение на професионалната квалификация), но самото това сходство може да бъде ограничено в известен смисъл, когато специални особености или обстоятелствата се прилагат само към мъжете или само към жените. Това може да е случаят, когато бременните жени се нуждаят от специална защита по време на бременността и скоро след раждане и когато те са третирани съответно различно от мъжете, или когато мъжете, поради своята физика, са по-подходящи за определени трудови изисквания и поради това са третирани различно от жените. За да предотврати превръщането на специалната защита в покровителстване, съдът трябва да разглежда всеки отделен случай много прецизно. Правото на ЕС допуска някои различия, основани например на пол, когато той представлява основополагащо и задължително изискване за определената длъжност. СЕС е решил множество случаи на тази основа, в частност в контекста на военната служба. Когато полът е основополагащо и задължително изискване за заемане на длъжността тестът за пропорционалност трябва да се прилага много прецизно.

В определени случаи, за да се осигури фактическо равенство между половете, може да бъде нарушено формалното равенство. По делата Marschall и Badeck, СЕС възприема гъвкави квоти, които дават преимущество на жените с равна квалификация, но не по абсолютен начин, и при запазване на възможността, позволяваща да се вземат предвид специфични обстоятелства, отнасящи се до кандидатите мъже.

Оказва се, че равенството не винаги е синоним на подобряване на положението. Така например, по дело 408/92 Constance Christina Ellen Smith and others v Avdel Systems Ltd. Съдът на Европейския съюз /СЕС/ приема, че Общностното право не съдържа забрана, тогава, когато има разлика в пенсионната възраст на мъжете и жените – 65 съответно 60 години, работодателят или пенсионният фонд, с цел премахване на дискриминационното третиране, да увеличат пенсионната възраст на жените на 65 години, вместо да намалят тази на мъжете на 60 г. СЕС достига до този извод, въпреки че в по-ранната си практика се е придържал към разбирането, че когато бъде констатирана дискриминация във връзка със заплащането, единственият начин това да бъде разрешено в съответствие с правото на ЕС е лицата в по-неблагоприятно положение да получат същите придобивки, като по-облагодетелстваните.

В ЕС има национални норми, които целят да премахнат по-слабото представяне на жени при заемането на определени длъжности. Предвижда се например поне половината от местата за обучение да бъдат за жени. В България минималният бал за прием във ВУЗ на жените е обикновено значително по-висок от този на мъжете. Поради това ВУЗ-овете са решили да наложат квоти за мъже и жени с оправданието, че се стремят да осигурят пропорционално участие на мъжете и жените в академичното образование. Решение от 2006 година на Комисията за защита от дискриминация и по-късно Върховни административен съд се занимава с отделен казус - приемът по специалността „Българска филология”. Квотният принцип се определя като „необходима мярка”, която осигурява балансирано участие на жените и мъжете в обучението ... и затова не представлява дискриминация. В решението си Комисията за защита от дискриминация отбелязва, че: „Именно разделението на квотен принцип, което по своята същност представлява диференцирано отношение, основано на обективен критерий като различното биологично развитие на двата пола, осигурява балансираното участие на лицата от различен пол и способства за осъществяване на целите на ЗЗДискр”.

За еднократните обезщетения, които се плащат само на жени при излизането им в „отпуск по майчинство”, СЕС смята, че не нарушават принципа на „равно заплащане за еднаква работа”. Мотивите са, че тези плащания компенсират по-неблагоприятното професионално положение, в което жените попадат за определен период от време – невъзможност да растат в йерархията, да им бъде увеличавано възнаграждението, да участват в курсове за повишаване на квалификацията и не на последно място трудностите, с който ще се сблъскат при адаптация след като се върнат на работното си място.

Същевременно равенството между половете следва да се постига и чрез премахване на закони и практики, които затвърждават определени стереотипи за мястото на жените и мъжете в обществото. По скорошното дело Roca Álvarez СЕС заключи, че правна уредба, съгласно която наетите по трудово правоотношение бащи нямат право да ползват “отпуск за кърмене” (отпуск, който може да се предостави дори ако детето е на изкуствено хранене) вместо майката, освен ако и тя не работи по трудово правоотношение, е необоснована дискриминация въз основа на пола. Съдът подчертава, че тази дискриминация не може да бъде обоснована нито с някоя от целите за закрила на жената, нито с необходимостта от насърчаване на равенството във възможностите за мъжете и жените. Нещо повече, това би могло да принуди майките да ограничат професионалната си дейност и да понасят сами тежестите след раждането на детето, без да могат да получат помощ от бащите.

По сходен начин е подходил и Европейския съд по правата на човека в Страсбург в решението си от м. октомври 2010 г. по делото Konstantin Markin v. Russia (no. 30078/06). Съдът е приел, че отказът да се даде отпуск за отглеждане на малко дете на военнослужещ баща за разлика от правото на военнослужещите майки на такъв отпуск е дискриминация. Съдът посочва, че за разлика от отпуска след раждане, който има за цел да даде възможност на жената да се възстанови от раждането и да кърми, отпускът за отглеждане на дете има за цел да позволи на родителя да се грижи за детето си в дома си и следователно двамата родители следва да са в еднаква позиция. Съдът не е намерил разумно и обективно оправдание за различното третиране на мъже военнослужещи. С оглед развитието на правните системи в Европа такъв аргумент не може да бъде различната роля на майката и бащата в семейството.

Било по чл. 14 ЕКПЧ, било по чл. 1 от Протокол 12 към ЕКПЧ, позитивните мерки трябва да се смятат за допустими, стига произтичащата от тях разлика в третирането да е обективно и разумно оправдана или, с други думи, да преследва легитимна цел и да не го прави с непропорционални средства.

Подобно на борбата с други форми на дискриминацията, борбата с расизма и ксенофобията несъмнено представлява много важна цел за Европейския съд по правата на човека, който заявява, че “си дава особено ясна сметка за жизнената важност на борбата с расовата дискриминация във всичките й форми и прояви”³²⁸. Дори в някои случаи, дискриминацията на основата на раса може да представлява и унизително отнасяне по смисъла на чл. 3 от Конвенцията.³²⁹ На още по-силно основание, необходимостта от борба с расовата дискриминация е една от легитимните цели, които държавите страни по Конвенцията може да пожелаят да преследват, дори ако това води до някои ограничения на правата и свободите, провъзгласени с Конвенцията, каквото е правото на недискриминация. Това не означава, че позитивните действия могат да бъдат приемливи само на основанието, че съставляват борба с дискриминацията, като възстановителна или обърната към миналото мярка. Позитивните действия биха се оказали непропорционално ограничение на правото на официално равенство, когато не съответстват на критериите, установени в приложимите международни договори за човешки права³³⁰, и в частност когато мерките не са временни, а съществува опасност вместо това да доведат до създаването и поддържането на самостоятелни права.

Нормативно признатата възможност и задължението лица, които се намират в различна ситуация да бъдат третирани различно, без това да се счита за забранена дискриминация показват как се надхвърля разбирането за „равни пред закона” за да се постигнат цели като равенство на възможностите, зачитане на човешкото достойнство и ценността на всеки отделен индивид, както и да се преодолеят насаждани с векове стереотипи и унижение, основаващи се на принадлежността към определена група.