Р е п у б л и к а б ъ л г а р и я комисия за защита на конкуренцията р в публикуваната версия на това решение

№496

Комисията за защита на конкуренцията в състав:

Петко Николов

д-р Веселин Божков Реджеб Мустафа

Елена Стоименова

Мария Попова

Румяна Карлова

при участието на секретар-протоколист Йорданка Узунова, разгледа в редовно заседание, проведено на 03.07.2007 г., преписка № КЗК-310/2007г., докладвана от члена на Комисията г-жа Мария Попова.
В Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) e образувана преписка 310/06.06.2007 г., във връзка с постъпило Уведомление вх. № 905-В/26.04.2007г. по чл. 24 от ЗЗК от Лайпник-Лунденбургер Инвест, Австрия за намерението му да придобие контрол върху част от предприятието на “София Мел” АД.

В уведомлението и допълнителната информация към него се съдържат данни за участниците в концентрацията, като са посочени характерът и правната форма на сделката. Представена е също информация за обхванатите от концентрацията стоки, данни за предприятията, които упражняват контрол по смисъла на ЗЗК върху засегнатите предприятия и др., необходимо за извършването на оценката на предстоящата концентрация.

Към Комисията на основание чл. 27 и чл. 28 от ЗЗК е отправена молба да извърши оценка на предвижданата концентрация и да се произнесе дали тя попада в обхвата на чл. 24 от ЗЗК и ако попада, да даде разрешение за нейното осъществяване. Направено е и искане за предварително изпълнение на решението на КЗК.

За установяване на фактическата обстановка бяха поискани становища и информация от конкуренти на страните по планираната концентрация¹, както и от Съюз на българските мелничари и от НСИ. Потърсена беше и информация в Интернет.

Публикувано бе и съобщение в Интернет-страницата на КЗК относно планираната концентрация, с цел получаване становища от заинтересовани страни. Към момента на предаване на настоящия доклад такива становища не са постъпили в деловодството на комисията.
СТРАНИТЕ

І. Предприятия – участници в концентрацията
1. Придобиващо контрол предприятие

Лайпник-Лунденбургер Инвест, Австрия² е акционерно дружество, първоначално вписано на 13.10.2001г. по финансово дело 74 Fr 10817/01g, със седалище в политическа община Виена и фирмен адрес Бьорзегассе 9, 1010 Виена.

Дружеството има капитал в размер на 24 247 333 евро, разпределен в 24 247 333 обикновени акции.

Лайпник-Лунденбургер Инвест, Австрия се управлява и представлява от Маг. Ервин Хамезедер, заедно с друг член на управата или прокурист и от Маг. Кристиан Тойфл, заедно с друг член на управата или прокурист и има петчленен Надзорен съвет с председател д-р Кристиан Конрад.

Според данните в уведомлението, дружеството е холдинг, осъществяващ дейност в качеството си на основен участник в дружества, извършващи производство на храни и луксозни хранителни продукти. Посочено е, че Лайпник е мажоритарен участник в дружества от млевната промишленост и сходни браншове и миноритарен съдружник в дружества от захарната промишленост.

Контрол върху дружеството се упражнява от Raiffaisen-Holding NO-Wien reg. Gen.m.b.H.

В уведомлението е декларирано, че дружеството не развива дейност и не контролира други предприятия на територията на България.

Дружеството има вписан предмет на дейност производство и търговия в страната и чужбина на зърнени храни и продукти от преработката им. Предприятието е вписано в Регистъра на търговците на зърно със Заповед №27/15.02.2006 г. под идентификационен номер 171000510.

“София Мел” АД има капитал в размер на 672 822 лева, разпределен в 672 822 броя поименни акции с номинална стойност 1 лев всяка една. Капиталът на дружеството е разпределен между юридически лица както следва³: “Лулис Мел – България” ЕАД⁴ притежава 55,20% от капитала; “Лулис Интернешънъл Фуудс Ентерпрайсиз България” ООД – 37,39%, “Нефтохим Инвест финанс” АД – 14 акции, представляващи незначителен дял. Свободно търгувани са около 7,41% от капитала на дружеството.

Дружеството има тричленен надзорен съвет с председател Николаос Фотопулос и седемчленен управителен съвет с председател Пантазис Савопулос. Дружеството се представлява и управлява от изпълнителните членове Пантазис Савопулос и Константинос Контохристопулос.

RH, според данните в уведомлението, е кооперирана холдингово дружество с дялове в банковия сектор, преработващата индустрия на селскостопански продукти, промишлен сектор.

В уведомлението са посочени следните предприятия, различни от Лайпник-Лунденбургер Инвест, осъществяващи пряко или косвено дейност на територията на България, в които RH има капиталово участие: Аграна Бетайлигунс АГ, Виена (37,75%), Райфайзен Централ банк Австрия АГ, Виена (с 31,34%), Страбаг СЕ, Вилах (с 25%) и Медикур Холдинг ООД, Виена (с 50%). Аграна Бетайлигунс АГ, Виена от своя страна притежава 100% от капитала на Аграна Трейдинг ЕООД, което притежава 51% от капитала на “Аграна България” АД /съвместно предприятие, контролирано заедно със Захарни заводи АД/. Посредством Райфайзен интернешънал Банк Холдинг АГ (в чийто капитал притежава 70%) Райфайзен Централ банк Австрия АГ контролира “Райфайзенбанк България” ЕАД и дъщерните й дружества.. Страбаг СЕ, Вилах индиректно контролира БРВЗ ЕООД, София (със 100% от капитала), ТПА ЕООД, София (със 100% от капитала), Инжстрой София АД (със 75% от капитала) и Цюблин България ЕООД. Медикур Холдинг ООД, Виена притежава 50% от капитала на Епамедия, което от своя страна контролира Епамедия България ЕООД.

В изрично писмо от страна на уведомителите е декларирано, че единственото дружество, контролирано от Райфайзен Холдинг Нидеройстерих – Виена е Лайпник-Лунденбургер Инвест. Декларирано е, че в останалите горепосочени дружества холдингът не упражнява контрол, а участва като акционер. В тази връзка е посочено и обстоятелството, че холдингът консолидира тези дружества във консолидираните финансови отчети по методът на собствения капитал /приложим когато дружеството не се контролира от компания-майка/ или изобщо не ги консолидира. При размер на капиталовото участие от 37,75%, 31,34% и 25%, Комисията е склонна да приеме, че холдингът не упражнява контрол върху Аграна Бетайлигунс АГ, Виена, Райфайзен Централ банк Австрия АГ, Виена и Страбаг СЕ, Вилах. В допълнение, следва да се отчете и изричната декларация от страна на уведомителя, че Райфайзен Холдинг Нидеройстерих – Виена няма блокираща квота по отношение на стратегически решения на тези три предприятия по смисъла на Указанията на КЗК за прилагане на глава шеста от ЗЗК. Що се отнася до Медикур Холдинг ООД, Виена изрично е декларирано, че Райфайзен Холдинг Нидеройстерих – Виена е финансов съдружник в дружеството и че австрийското законодателство във връзка с независимостта на медиите, предвижда забрана немедийни дружества да придобиват контрол върху медийни такива. Допустими са финансови участия до 50% в такива дружества, в които случаи немедийното предприятие /холдингът/ е задължено да изгради т.нар. “китайска стена” по отношение на стопанската дейност на медийното. В този смисъл се посочва, че Холдингът няма право да упражнява влияние и контрол върху ежедневната дейност на Медикур Холдинг ООД, нито да блокира решения, които се отнасят до ежедневното управление на дружеството. Стъпвайки на тази декларация на страните и на тази база приемайки, че участието на Райфайзен Холдинг Нидеройстерих в Медикур Холдинг ООД е изцяло финансово, Комисията е склонна да приеме, че е възможно Райфайзен Холдинг Нидеройстерих да не упражнява контрол върху Медикур Холдинг ООД.

2. Предвид дяловото разпределение на капитала на “София Мел” АД и с оглед факта, че двата основни акционера в дружеството - “Лулис Мел – България” ЕАД и “Лулис Интернешънал Фуудс Ентерпрайсиз /България/” ООД се намират в отношения на контролиращо-контролирано предприятие, може да се направи изводът, че групата на тези две дружества упражнява контрол върху “София Мел” АД преди осъществяване на сделката. След сделката тези две дружества ще запазят общо (...)⁸% от капитала (...)⁹. Ако се приеме, че това дялово участие не дава на групата контрол, то тя не би представлявала интерес за целите на настоящата оценка. Това е така, доколкото в практиката на КЗК и ЕК се приема, че макар продавачът по сделката да е страна, без която концентрацията не е възможна, след сделката той губи връзка с предприятието-обект на придобиване и следователно не следва да се идентифицира като засегнато предприятие, освен ако не запазва съвместен контрол върху последното.
2.1. По данни в уведомлението Лулис Интернешънал Фуудс Ентерпрайзис ООД е дружество с регистрация и седалище в гр. Никозия, Кипър. Дружеството е регистрирано в Министерството на търговията и туризма под № 77453

Декларирано е, че предприятието няма оборот и стопанска дейност в България, както и какъвто и да е дял от български пазар. Основната дейност на дружеството е да участва като притежател на дялове или акции в различни дружества по света с различен бизнес. Дейността на дружеството включва също покупко-продажба, размяна, наемане, търговия с всякакъв вид движима и недвижима собственост, участие в други компании, бизнес дейност с/чрез придобиване на целия или част от капитала на други компании и др. Дружеството е свързано с оценяваната сделка, доколкото представлява продавач по отношение на румънското дружество S.C. LOULIS S.A. 88,35% от капитала му е притежание на гръцкото дружество LOULIS MILLS S.A.

Основната дейност на дружеството е да участва като притежател на дялове или акции в различни дружества по света с различен бизнес. Дружеството също така купува, продава, разменя, наема и извършва други действия с търговия на всякаква движима и недвижима собственост и стоки от всякакъв вид, а също така участва в други дружества и дейности и/или придобива чрез покупка или по друг начин изцяло или части от акции или друг капитал на дружества и др.

Към 31. 12. 2006г. 100% от капитала на дружеството е собственост на гръцкото дружество LOULIS MILLS S.A. Дружеството е едноличен собственик на капитала на «Лулис Мел – България» ЕАД, както и собственик на (...)¹⁰.
2.3. Лулис Мел – България ЕАД е еднолично акционерно дружество, вписано в РТД на СГС по ф.д. № 8554/1997г. със седалище и адрес на управление гр. София, район Подуяне, ул. Павлина Унуфриева 4.

В уведомлението е посочена основна дейност на дружеството в областта на производство на млевни продукти, преработка, съхранение и търговия със зърнени храни и други селскостопански продукти, внос и износ на стоки и услуги. Декларирано е, че самото дружество няма търговска дейност на български пазар.

Лулис Мел – България ЕАД притежава капитал в размер на 10 158 082 лева, разпределен в 10 158 082 поименни налични акции с право на глас с номинална стойност 1 лев всяка една. Едноличен собственик на капитала е Лулис Интернешънал Фуудс Ентерпрайзис (България) ООД/L.I.F.E. (Bulgaria) Ltd

Дружеството притежава (...)¹¹.

Предмет на договора е включително продажбата на (...)¹³ броя акции в София Мел АД, както следва: Лулис Интернешънал Фуудс Ентерпрайсиз (България) ООД, Никозия продава (...)¹⁴ броя акции, а Лулис Мел – България ЕАД – (...)¹⁵ броя акции. Следователно, след финализиране на сделката, придобиващото дружество ще притежава (...)¹⁶ акции, равняващи се на около 60% от капитала на дружеството, докато (...)¹⁷.

(...)¹⁸.
Цел на концентрацията

Придобиването на контрол върху София Мел АД е част от стратегията за разрастване на Лайпник-Лунденбургер Инвест. Придобиващият вече стопанисва мелнични предприятия в Австрия, Германия, Унгария, Полша и Чешката Република, а след планираната експанзия в България и Румъния, австрийската група очаква да повиши общото си производство от 2,7 млн. тона – на 3,3 млн. тона годишно, като затвърди водещите си позиции в Европа.

От Лайпник-Лунденбургер Инвест признават превъзходната технология и отличното оборудване на мелничния комбинат на София Мел, като в същото време очакват допълнителни положителни ефекти върху предприятието и неговите клиенти, които ще получат достъп до по-висококачествена и разнообразна продукция, в съответствие с международната практика и стандарти.

ПАЗАРЪТ
VІ Дейност на страните – засегнати от концентрацията, на територията на България
София Мел АД представя себе си като едно от най-големите и модерни мелнични предприятия на Балканския полуостров. Основната производствена единица на дружеството е Мелничен комплекс “София”, с капацитет за обработка на 750 тона пшеница за денонощие.

В продуктовата си листа, дружеството обособява “потребителски” и “професионални” продукти и субпродукти – получавани при преработката на пшеница, а именно разнообразие от видове брашна, грис, трици, зародиш и плява.

Допълнително, дружеството предлага паста, произвеждана от пшеничен грис, както и корн флейкс – хранителен продукт, предназначен за директна консумация, съдържащ комбинация от царевичен грис, захар, витамини и минерали. Продуктите се произвеждат от S.C. LOULIS S.A., Румъния, като София Мел е ангажирана в тяхното разпространение на българския пазар.

VІІ. Определяне на съответния пазар. Конкурентна среда

1. 
   Продуктов пазар
   

Страните застъпват мнението, че концентрацията се отнася до стоки, представляващи млевни продукти, а именно брашно и субпродукти (трици, плява и зародиш), като пазарът на сделката следва да включва производството на брашно и млевни продукти.

Брашното е основен продукт, който се получава при смилането на пшеница или други видове житни растения. Настоящата концентрация засяга само брашното, произведено при смилане на пшеница и субпродуктите, получавани при преработката на пшеница.

Предвид дейността на София Мел АД, като производител на млевни продукти и най-вече на брашно, предназначено за приготвяне на хлебни продукти и сладкарски изделия¹⁹, Комисията потвърждава дефиницията на продуктовия пазар, като “производство на пшенично брашно и субпродукти”, като счита за основно присъствието на предприятието именно в производството на брашна.

По отношение на ефектите на взаимозаменяемост, които позволяват обособяването на самостоятелни продуктови пазари, Комисията прави следните заключения:

Взаимозаменяемост при търсенето и предлагането на брашна

Според страните, различните вкусови и хранителни характеристики, както и цената на предлаганите от София Мел продукти, не предполагат пряка взаимозаменяемост в тяхното търсене. Изключение правят конкретни изделия, главно на хлебната промишленост, при които е възможно алтернативното използване на класическите типове брашна. В секторния анализ на КЗК на трите взаимосвързани пазара: производство и търговия с хлебно зърно, пшеничено брашно и масов пшеничен хляб²⁰, Комисията достига до подобно заключение, като отчита, че при производственото потребление на основните типове пшенично брашно – тип “500” (хляб “Стара Загора”) и тип “700” (хляб “Добруджа”), съществува известна степен на взаимозаменяемост.

По отношение на предлагането, следва да се отчита факта, че всички млевни продукти се произвеждат по определена технология, със специално оборудвани технологични линии и др. средства за реализация на производствения цикъл. В този смисъл, уведомителят счита, че преминаването от производство на брашно, към производство на друг основен продукт, получаван от смилане на зърно, изисква съществени инвестиции и време, поради което не е налице взаимозаменяемост по отношение на предлагането между брашното, независимо от неговия вид, и останалите пшенични продукти.
Предвид горното, и в духа на практиката си, КЗК приема, че като основен продукт на мелничното производство, брашното формира самостоятелен пазар в рамките на пазара на млевни продукти, който, от своя страна, се явява част от общия пазар на хранителните продукти²¹. В този смисъл, Комисията намира достатъчно основание да анализира присъствието на София Мел АД на българския пазар, като разгледа позициите на дружеството на самостоятелен пазар на производството на пшенично брашно.
2. Географски пазар
В практиката си по цитирания анализ, КЗК приема, че географският пазар при търсенето и предлагането на пшенично брашно има национален обхват. Комисията отчита, че въпреки известната концентрация на производството в териториален аспект в определени области, предлагането на пшенично брашно, както и неговото търсене от производителите на масов хляб, е повсеместно.

Национално измерение на географския пазар се подкрепя и от информацията за териториалния обхват на дейността на София Мел АД, чиито продажби за 2006-2007 г. обхващат 27 града с регионално значение. Подобна е и териториалната алокация на търговската реализация на основните конкуренти на дружеството. Така например, Кооперация “Симид-1000”, стопанисваща мелници в гр. Пловдив и областта, реализира продукция в областите София-град, Пловдив, Пазарджик и Благоевград.

Дефинирането на географския пазар с национален обхват се подкрепя и от Съюза на българските мелничари (СБМ). От съсловната организация потвърждават практиката на отдалечена дистрибуция, като компенсация на възникнали разлики в ценовите равнища в определени райони.
3. Конкурентна среда. Пазарни дялове на участниците в концентрацията
Мелничните предприятия работят в силно конкурентна среда. Според съюза на българските мелничари, броят на действащите мелници в страната е 218, преобладаващата част от които са с капацитет 5-30 т./денонощие, а общият капацитет на мелничните предприятия от 11 070 т./денонощие, значително надвишава потребностите на страната. Този факт, предвид обективната възможност за допълнително натоварване на производствените мощности, създава значителна потенциална конкуренция.

Въпреки, че притежава най-голямата мелница в България, с капацитет за преработка на пшеница – 750 т./денонощие, което се равнява на около 7 % от общия производствен капацитет в страната, според СБМ, София Мел търпи сериозната конкуренция на други големи производители като Топаз Мел ООД, гр. Карнобат и Кооперация “Симид-1000”, гр. Пловдив.

Предвид значителния свободен производствен капацитет на мелничните предприятия, пазарните позиции на София Мел следва да основат на данните за фактическото производство/потребление на брашна в страната.

По данни на Националния статистически институт (НСИ), предвид обема на общото годишно производство на пшенични брашна през 2005 г. и 2006 г., делът на София Мел е съответно (...)²² и (...)²³. Сред най-големите конкуренти на дружеството са: Мел Инвест Холдинг АД, който стопанисва 7 мелници, с дял (...)²⁴ и (...)²⁵, Топаз Мел АД – с две мелници с общ капацитет от 380 т./денонощие и дял от (...)²⁶ и (...)²⁷, както и Кооперация “Симид-1000” – с две мелници и дял от (...)²⁸и (...)²⁹.

В продуктовата листа на София мел, основно място заема масовото брашното – тип 500, приложимо в хлебопроизводството. Съотношението в неговото производство спрямо останалите брашна, произвеждани от София Мел – в рамките на около (...)³⁰, съответства на общите тенденции в производството на брашна ((...)³¹ - тип 500). Данните за вноса и износа на брашна през наблюдавания период³² не повлияват заключенията за пазарното положение на София Мел и неговите конкуренти, още повече, че същото се изчисляват на ниво производство.
Съюзът на българските мелничари не разполага с точни данни за производството на основните мелници в страната, като смята, че официалните данни не са показателни, предвид обема на неотчетената продукция на “сивия сектор”. На базата на годишното потребление на пшеница, от асоциацията цитират експертна оценка на потреблението на брашно, което общо за страната е в диапазона 880-900 хил. тона. На тази база, от Съюза оценяват дела на София Мел на около 8,9-9,4 %, при дял на основните конкуренти в размер на 10 % за Топаз Мел и около 8% – за Кооперация “Симид-1000”.

Съвсем обективно, основните клиенти на мелничарските предприятия са по-големите потребители на брашна, като например: (...)³³.

Секторният анализ, извършен от КЗК, описа тенденция на едновременно участие на предприятия на повече от един продуктов пазар по веригата “зърно-брашно-хляб”. Типични примери са поддържането на собствени масиви за производство на хлебна пшеница (Топаз Мел) и интеграция на мелничното производство с хлебопроизводство (Добруджански хляб АД). Модел на затворен цикъл представя Кооперация “Симид-1000”, която обединява около 20 дружества, активни в цялата верига от засяването на зърното, до производството на хляб. По информация от уведомителя, София Мел не участва на свързани пазари. Предвид участието на мелничното предприятие в търговски сделки със зърно, дружеството е спазило изискването на Закона за съхранение и търговия със зърно, като поддържа регистрация в регистъра на търговците на зърно, без фактически да извършва дейност по търговия със зърно.
На практика, дори в хипотезата на участие на София Мел в обвързани производствени и търговски практики, с участие на вертикално разположени съседни пазари, каквото настоящото проучване не установи, предвид липсата на участие на придобиващото предприятие на пазарите в българската хранителна промишленост, не могат да се очакват ефекти на ограничаване на конкуренцията. Допълнително, предвид пазарния дял на дружеството, установен по различни критерии, а именно участие в общото производство на брашна, националното потребление, изчислено от СБМ или дял от капацитета за производство, положението на София Мел не може да се определи като господстващо, съответно не е налице и вероятност от неговото установяване или засилване.
Оборот на засегнатите предприятия на територията на България
Финансовите отчети на София Мел АД за 2006 г., разкриват информация за приходите от реализираните на вътрешния пазар продукция (брашна и субпродукти) и стоки³⁴, както и от износа на субпродукти, на обща стойност (...)³⁵.
На база на така установените факти Комисията прави следните
ПРАВНИ ИЗВОДИ
По отношение приложимостта на ЗЗК и на Регламент на Съвета № 139/2004г.
Планираната сделка представлява придобиване на контрол върху две отделни дружества – българското София Мел АД и румънското S.C. LOULIS S.A. Двете придобивания обаче са уредени в общ договор, а също така е налице идентичност в страните – като краен продавач и по отношение на двете дружества може да се отчете гръцкото дружество LOULIS MILLS S.A. Следователно, съгласно чл. 5 от Регламент на Съвета № 139/2004г. би следвало за целите на преценка дали е налице общностно измерение по смисъла на Регламента, при което положение би бил приложим той, което от своя страна би изключило приложимостта на ЗЗК по отношение на планираната сделка, да се отчете заедно оборота на двете предприятия.

Доколкото КЗК преценява, че планираната сделка представлява придобиване на едноличен контрол, за засегнати предприятия за целите на изчисляване на оборота трябва да се считат предприятието, придобиващо едноличен контрол и предприятията обект на придобиване, без да се отчита оборота на продавачите по сделката.

Доколкото съвкупният оборот на София Мел АД и S.C. LOULIS S.A., Румъния в рамките на Общността е около (...)³⁶ евро³⁷ т.е. както под 250 милиона евро, така и под 100 милиона евро, сделката не би могла да покрие изискването както на чл. 1 ,ал. 2, така и на чл. 1, ал. 3 от Регламента. Следователно може да се приеме, че концентрацията няма «общностно измерение» и не попада в Обхвата на Регламент на Съвета №139/2004г.

По чл. 21 от ЗЗК

Съгласно чл. 21 от ЗЗК Концентрация на стопанската дейност е налице при сливане или вливане на две или повече независими предприятия, или когато едно или няколко лица, упражняващи вече контрол върху едно предприятие, придобият чрез покупка на ценни книжа, дялове или имущество, чрез договор или по какъвто и да е друг начин пряк или косвен контрол върху други предприятия или части от тях.

Договорът, предмет на настоящата оценка е за закупуване на акции от капитала на две дружества, едно от които с българска регистрация. Операцията не касае сливане или вливане между отделни предприятие и следователно при преценката дали тя представлява концентрация, следва да се оцени дали става дума за придобиване на контрол върху независимо предприятие.

Според трайната практика както на КЗК, така и на Европейската комисия, именно понятието за контрол е решаващо при оценката за наличие или липса на концентрация. Само операция, която води до трайна промяна в контрола върху участниците на пазара, а оттам и до трайна структурна промяна в самия пазар може да представлява концентрация на стопанска дейност.

Контролът по смисъла на правото на контрол върху концентрациите представлява възможност за упражняване на решаващо влияние и може да бъде едноличен или съвместен. При едноличния контрол решаващото влияние означава, че контролиращото лице може самó и без да се съобразява с волята и интересите на други лица или предприятия да определя стратегическите решения в контролираното предприятие. Практиката показва, че обикновено придобиването на мажоритарен дял от капитала дава на придобиващия едноличен контрол. При съвместния контрол от своя страна решаващо влияние означава възможността да бъдат блокирани стратегическите решение т.е. те да не могат да бъдат взети без съгласието на лицето/предприятието, притежаващо съвместен контрол. В този смисъл по отношение на стратегическите решения /тези относно висшето ръководство, бюджета, бизнес плана, инвестициите/ на контролираното дружество трябва да се постигне единодушие между всички лица/предприятия, притежаващи съвместен контрол. Обикновено съвместен контрол е налице при равенство /50:50/ в капитала и в правата на глас, но е възможно и по-малък дял от капитала да даде на съответния акционер решаващо влияние – ако въз основа на устава или въз основа на други споразумения относно управлението и дейността на контролираното предприятие, той има възможност да блокира стратегически решения.

В настоящия случай става въпрос за придобиване на (...)³⁸ от капитала на придобиваните дружества. Несъмнено, това капиталово участие дава на придобиващото предприятие възможността ако не еднолично да определя стратегическите решения в “София Мел” АД, то най-малкото да блокира тяхното приемане. Дали придобивания контрол е едноличен или съвместен не би се отразило върху извода за наличие на концентрация, тъй като както придобиването на едноличен, така и на съвместен контрол се оценява като концентрация. Въпреки това, Комисията приема, че в резултат на оценяваната сделка ще се придобие едноличен контрол върху дружеството. Видно от устава, решенията, за чието приемане евентуално не би достигнало дяловото участие, което ще бъде притежавано от купувача, са тези за изменение и допълнение на устава, увеличаване и намаляване на капитала, преобразуване и прекратяване на дружеството³⁹. Възможността да се блокират такива решения не представлява решаващо влияние по смисъла на правото на контрол върху концентрациите, доколкото тази възможност се дава на съответните малки акционери с оглед защита на направената от тях инвестиция. Отделно от това след сделката няма да има акционер, който да може еднолично да блокира тези решения (предвид факта, че (...)⁴⁰). Също така, клауза в договора (...)⁴¹.

Единствените индикации са запазване на съвместен контрол върху София Мел АД са свързани с органите на дружеството. В уведомлението е посочено, че ключовите решения относно текущата ежедневна дейност на София Мел АД ще бъдат вземани от мениджърския екип, който ще се запази. Наред с това, съгласно клаузите на договора (...)⁴².

(...)⁴³от Лайпник-Лунденбургер Инвест.

В настоящото производство не бяха установени отношения на контрол между придобиващото и придобиваното предприятие и следователно сделката ще представлява смяна в контрола върху София Мел АД. От това следва, че тя ще доведе до трайна структурна промяна в участник на пазара, а оттам и в самия пазар т.е. представлява концентрация на стопанска дейност.

С оглед горното, Комисията приема, че придобиването на (...)⁴⁴ броя акции в София Мел АД от страна на Лайпник-Лунденбургер Инвест представлява концентрация на стопанска дейност по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 21, ал. 2, т. 2 от ЗЗК

В настоящото производство се установи, че в конкретния случай, този законоустановен праг е надхвърлен и следователно, е възникнало задължение за предварително уведомяване на Комисията. На основание чл.24, ал.4 от ЗЗК, това задължение е възникнало за Лайпник-Лунденбургер Инвест, Австрия – предприятие, придобиващо контрол. С депозиране на уведомлението, по което е образувано настоящото производство, задължението за предварително уведомяване е изпълнено.

Съгласно чл. 28, ал. 1 от Закона Комисията разрешава концентрацията, ако тя не води до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар. За да достигне до такъв извод, Комисията, съгласно чл. 27, ал. 1 от ЗЗК, извършва оценка на концентрацията, като взема предвид обстоятелства, като: положението на предприятията на съответния пазар преди и след концентрацията, тяхната икономическа и финансова сила, достъпа до снабдяването и пазарите на съответните стоки и услуги, юридическите или други препятствия за навлизане на пазарите.

Следователно, основният критерий при преценката дали следва да бъде разрешена дадена концентрация е дали тя би могло да създаде или засили господстващо положение на концентриращите се предприятия на съответния пазар. Господстващото положение е дефинирано в чл. 17 от ЗЗК като положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. В ал. 2 на същия член е предвидена оборима презумпция, че едно предприятие има господстващо положение, ако има по-голям от 35 на сто дял от съответния пазар.

В настоящия случай от значение е на първо място, че предвид липсата на дейност на придобиващото предприятие на българския пазар преди осъществяване на сделката, концентрацията следва да се квалифицира като конгломератна. Тя няма да доведе до непосредствено консолидиране на пазарни дялове. Вярно е, че винаги когато придобиващото предприятие е мощно във финансово и икономическо отношение, съществува вероятност за засилване на пазарното положение на придобиваното предприятие, но това би имало решаващо значение в случаите, когато това пазарно положение може да се оцени като господстващо и съответно съществува вероятност от неговото засилване или когато преди сделката придобиваното предприятие е близко до овладяване на господстващо положение и тя би могла да доведе до установяването на такова. В настоящия случай няма индикации за подобна пазарна ситуация.

При всички разгледани в извършения пазарен анализ критерии пазарните дялове на София Мел АД са значително под законоустановения праг от 35%, с който е свързана презумпцията за наличие на господстващо положение. Нещо повече, те са и под прага от 20%, с който Методиката на КЗК за извършване на проучване и определяне на положението на предприятията на съответния пазар, свързва възможност за наличие на господстващо положение. Действително, на база производство, придобиваното предприятие е пазарен лидер и има дял около (...)⁴⁵ по-голям от дела на всеки от трите следващи конкуренти, но въпреки това този дял остава под споменатите прагове. От значение е и обстоятелството, че както изтъкват от Съюза на мелничарите, производството от сивия сектор не попада в тези изчисления. Също така, ако за критерий бъде използвано потреблението на брашно, положението е различно и София Мел АД е на второ място, като лидер представлява предприятието Топаз Мел /един от най-големите конкуренти и на база производство/. Самата сделка няма да промени директно тези дялове. Това показва, че както преди така и след нея разпределението в пазарните дялове на основните участници на пазара не предполага наличие на господстващо положение от страна на София Мел АД. Трябва да се отчете и, че анализът при концентрации на стопанска дейност трябва да бъде и прогностичен и в този смисъл от твърде голямо значение е критерият производствен капацитет, според който придобиваното предприятие притежава едва около (...)⁴⁶. Това идва да покаже, че ако, като пазарен лидер, придобиваното дружество извършва едни или други антиконкурентни практики, останалите участници на пазара имат възможността за съответната реакция. Става въпрос за значителен брой /над 200/ участници на пазара, което винаги е било оценявано от КЗК като фактор, поддържащ ефективната конкуренция.

Освен наличието на конкурентна среда, в извършения пазарен анализ беше установено, че е налице и потенциална конкуренция, която може да се счита за гарант срещу форми на злоупотреба.

Критерий, предвиден в чл. 27 от ЗЗК е и достъпът до снабдяването и пазарите на съответните стоки и услуги. В този смисъл, ако е налице такава, вертикалната интеграция следва да бъде отразена в една оценка на планирана концентрация. В конкретния случай беше установено наличието на вертикална интеграция, но от страна на основните конкуренти на придобиваното дружество. Що се отнася до София Мел АД обаче, не беше установено то да е вертикално интегрирано. Това обстоятелство следва да се оцени като още едно конкурентно предимство на останалите играчи на пазара.

На база на изтъкнатите аргументи Комисията приема, че сделката няма да доведе до установяване или засилване на господстващо положение на съответния пазар и следователно следва да бъде разрешена на основание чл. 28, ал. 1 от ЗЗК.

Разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от АПК допуска в административния акт да бъде включено разпореждане за предварителното му изпълнение, когато това се налага, за да се осигури животът и здравето на гражданите, да се предотвратят загуби за народното стопанство или да се защитят други важни държавни или обществени интереси, както и при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта, или ако от закъснението на изпълнението може да последва значително или трудно поправима вреда, или по искане на една от страните – в защита на особено важен неин интерес. В последния случай административният орган изисква съответната гаранция.

В конкретния случай, КЗК счита, че е налице последната хипотеза на чл. 60, ал. 1 от АПК, а именно особено важен интерес на придобиващото предприятие. Финализирането на планираната сделка следва да се реализира приблизително едновременно в България и Румъния в планираните от Лайпник Лунденбургер Инвест срокове. Неспазването на предвидения график би увредило интересите на всички страни по сделката, предвид вложените в реализирането на концентрацията ресурси.

КЗК счита, че предварителното изпълнение на настоящото решение няма да засегне обществени интереси и от него няма да настъпят значителни или трудно преодолими вреди. Към този извод навеждат и изложените по-горе констатации, че като цяло сделката ще допринесе за технологичнито израстване на индустрията, за повече инвестиции и ноу-хау за производство на качествени и нови продукти в полза на потребителите, както и за стимулиране на положителна конкурентна среда.

Гаранцията е представена в срок.

2. Постановява предварително изпълнение на решението.

Петко Николов

д-р Веселин Божков Реджеб Мустафа

Елена Стоименова

Мария Попова

Румяна Карлова