Комисия за защита на конкуренцията

Юлия Ненкова

Димитър Кюмюрджиев

Анна Янева

Георгица Стоянова

Красимир Витанов

Красимир Зафиров

Пламен Киров

при секретар-протоколист Теодора Йорданова, разгледа в закрито заседание на 28.03.2017 г. преписка № КЗК/98/2016 г., с наблюдаващ проучването член на Комисията г-жа Георгица Стоянова.

I. основания, страни и предмет на производството

I.1. Основания за образуване на производството

В Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК е образувано производство по преписка КЗК № 98/25.02.2016 г. по решение на КЗК № 143/25.02.2016 г. за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и/или чл. 101 от ДФЕС от страна на „Шел България“ ЕАД, „Ромпетрол България“ ЕАД, „Еко България“ ЕАД, „ОМВ България“ ООД, „Петрол“ АД, „НИС Петрол“ ЕООД, „Лукойл България” ЕООД, изразяващо се в забранено споразумение и/или съгласувана практика. С Решение № 178/16.03.2016 г., на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, КЗК конституира като ответна страна по преписката и сдружение „Българска петролна и газова асоциация“.

Производството е образувано след извършен секторен анализ по преписка № КЗК-403/2015 г. и изведените заключения в Решение на КЗК № 143/25.02.2016 г. относно наличието на конкурентноправни проблеми при ценообразуването на пазарите на търговия на дребно с бензин и дизелово гориво.

Съгласно изводите, изведени в секторния анализ, могат да се откроят следните тенденции за функционирането на пазарите:

На първо място, могат да бъдат разграничени три времеви подпериода, при които цената на дребно реагира по различен начин спрямо изменението на цената на едро и на цената на производител по отношение и на двата разгледани продукта.

Характерно за първия времеви период е, че измененията на цената на дребно на изследваните дружества следват същия тренд на изменение на цените на едро и на цените на производител. През този период процентното съотношение на търговската надценка за търговци на дребно е и най-ниското в сравнение с останалите два изследвани периода. Също така, през този период не се наблюдава асиметрия на реакцията при промяна на цените на дребно в зависимост от положителните и отрицателни промени на другите две изследвани цени. Тези изводи сочат за функциониране на пазарите в нормална конкурентна среда. През останалите два периода обаче, е видна промяна при функционирането на пазара на дребно, по отношение на реакциите на участниците при промяна на цената на едро и тази на производител.

На първо място следва да се посочи, че измененията на цената на дребно не следват измененията на другите две цени, особено при сравнението на този тренд с предходния времеви период.

Забелязва се и значително нарастване на надценките на търговците на дребно в сравнение с първия времеви период. Видно е и преразпределението на процентното съотношение на надценките в полза на търговците на дребно за сметка на търговците на едро. Докато през първия изследван период по-голяма част от цената остава на нивото на търговеца на едро, то през останалите периоди тази тенденция се променя и вече по-голямата част се пада на търговците на дребно.

По отношение на реакцията на цената на дребно също са видни разликите в сравнение с предходния период. При увеличаване на производствената цена и на цената на едро, цената на дребно реагира много по-бързо и с по-голяма степен на това увеличение, докато при понижаване на тези стойности цената на дребно реагира със значително времево забавяне и с много по-малък процент.

От гореизложеното е видно, че продължителното задържане на цената на дребно на високи нива и липсата на навременна и адекватна реакция спрямо понижението на цените на другите две нива на пазара, би могло да е в резултат на антиконкурентни практики на пазара на дребно. В тази насока сочи и практиката на редица други европейски ведомства по конкуренция (Германия, Испания и др.), която установява, че съществуват проблеми с конкуренцията именно на това ниво от пазара.

На последно място следва да се отбележи, че всички изследвани дружества, а именно „Шел България“ ЕАД, „Ромпетрол България“ ЕАД, „Еко България“ ЕАД, „ОМВ България“ ООД, „Петрол“ АД, „НИС Петрол“ ЕООД, снабдяват своите търговски обекти на дребно и от алтернативни на „Лукойл България“ ЕООД източници. Въпреки този факт обаче, ценовата политика и ценообразуването на горецитираните дружества е идентична и не се отличава от тази на веригите бензиностанции с търговско наименование „Лукойл“.

Дружеството се представлява от Валентин Василев Златев – управител.

Едноличен собственик на капитала на дружеството е „Лукойл Юръп Холдингс“ ООД, Амстердам, Холандия, чуждестранно юридическо лице, идентификация 33301733, държава: Нидерландия.

I.2.2. „Еко България“ ЕАД, вписано в Търговския регистър с ЕИК 130948987, със седалище и адрес на управление: гр. София, район „Изгрев”, ул. „Лъчезар Станчев” № 3, бл. комплекс „Литекс Тауър“ ет. 9, с предмет на дейност: търговия с петролни продукти и други подобни продукти в България и чужбина, снабдяване с горива на бензиностанции и др.

Дружеството се представлява от Георги Йорданов Деянов – изпълнителен директор.

Едноличен собственик на капитала на „ЕКО България“ ЕАД “Хеленик Петролиум България (Холдингс)” Лимитид, юридическо лице – търговско дружество, надлежно учредено и съществуващо в съответствие със законите на Кипър; регистрирано при Министерство на търговията, индустрията и туризма, в Търговския Регистър в Никозия, Кипър, под регистрационен НЕ 201697, със седалище и адрес на управление: 2015 Никозия, Република Кипър, ул. „Елиспонду”№ 3.

I.2.3. „Шел България“ ЕАД, вписано в Търговския регистър с ЕИК 831915840, със седалище и адрес на управление: гр. София, район „Оборище”, бул. „Ситняково” № 48, Сердика офиси, ет. 8, с предмет на дейност: закупуване, добив, производство, преработка, търговия и маркетинг с нефт, нефтопродукти и др.

Дружеството се представлява заедно и поотделно от Съвета на директорите и от Камелия Славейкова Петкова и Мила Ивова Петрова – членове на Съвета на директорите.

Едноличен собственик на капитала на „Шел България“ ЕАД е „Шел Петролеъм“ Н.В., със седалище и адрес на управление: Холандия, гр. Хага, 2596 ХР, Карел ван Биландтлаан 30.

I.2.4. „ОМВ България“ ООД, вписано в Търговския регистър с ЕИК 121759222, със седалище и адрес на управление, гр. София 1784, р-н Младост, бул. „Цариградско шосе“ № 90, ет. 20 с предмет на дейност: изграждане и експлоатация на бензиностанции с всички съпътстващи дейности; търговия на едро и дребно с петролни продукти (от минерално масло) и др.

Дружеството се представлява заедно от управителя Петър Стефанов Величков и прокуриста Елинка Асенова Узунова.

Съдружници в дружеството са „ОМВ Рифайнинг и маркетинг“ ГМБХ, чуждестранно юридическо лице, държава: Австрия, и „ОМВ Петром“ С.А., чуждестранно юридическо лице, държава: Румъния.

I.2.5. „НИС Петрол“ ЕООД, вписано в Търговския регистър с ЕИК 201703950, със седалище и адрес на управление: гр. София, район „Лозенец“, ул. „Никола Вапцаров” № 51А, ет. 4, с основен предмет на дейност: търговия с петрол, втечнен петролен газ и петролни продукти (на дребно и на едро), износно-вносни операции и др.

Дружеството се представлява от управителя Иван Илиев Костадинов.

Едноличен собственик на капитала на „НИС Петрол“ ЕООД е дружеството за изследване, производство, преработка, дистрибуция и продажба на петрол и петролни продукти и проучване и производство на природен газ „Нефтена Индустрия Сърбия“ АД Нови Сад – дружество, учредено и съществуващо в съответствие със законите на Република Сърбия, вписано в регистъра на стопанските субекти на Агенцията за стопански регистри на Република Сърбия под ЕИК 20084693, със седалище на ул. „Народен фронт“ № 12, Нови Сад, Република Сърбия.

I.2.6. „Петрол“ АД, вписано в Търговския регистър с ЕИК 831496285, със седалище и адрес на управление: гр. Ловеч, хотел „Ловеч“, ул. „Търговска” № 12, с предмет на дейност: пласментно - снабдителна и търговска дейност с петролни продукти и свързаната с тях сервизна дейност и др.

Дружеството се представлява от Управителния съвет или заедно от Георги Иванов Татарски и Милко Константинов Димитров – изпълнителни директори.

Дружеството се представлява от Константин Попушой – Изпълнителен член на Съвета на директорите.

Едноличен собственик на капитала на „Ромпетрол България“ ЕАД е „КМГ ИНТЕРНЕШЪНЪЛ“ Н.В., със седалище и адрес на управление: ул. Стравинскилаан 807, Блок А8, 1077XX, Амстердам, Холандия.

I.2.8. Сдружение „Българска петролна и газова асоциация“, вписано в регистъра на юридическите лица с нестопанска цел, БУЛСТАТ 121882075, със седалище и адрес на управление, гр. София 1000, ул. „проф. Асен Златаров“ № 11. При създаването му неговите учредители се ръководят от желанието си да обединят усилия за защитата на интересите на дистрибуторите и търговците на продукти на петролната и газовата промишленост, за развитието на търговията в тази сфера, както и за насърчаването на петролната и газовата промишленост в Република България, чрез утвърждаване на равнопоставеността на стопанските субекти и лоялната конкуренция.

Сдружението се представлява от Председателя на Управителния съвет Валентин Василев Златев.

Предмет на проучването в настоящото производство е поведението на ответниците, свързано с нарушаване разпоредбите по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и/или чл. 101 от ДФЕС, забраняващи всякакъв вид споразумение и/или съгласувана практика между две или повече предприятия, които по своята цел предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията на пазарите на търговия на дребно с бензин и дизелово гориво в Република България посредством обмен на ценова информация и провеждане на обща ценова политика, както и обмен на информация за реализирани обеми продажби (пазарни дялове) и друга пазарна информация за целите на ценовото сътрудничество.

В периода 22.03.2016 г. – 26.04.2016 г. служители на Комисията, определени със заповеди на Председателя на КЗК, извършват поредица от проверки на място в помещенията, използвани от сдружение „Българска петролна и газова асоциация“ и дружествата „Лукойл България“ ЕООД, „Ромпетрол България“ ЕАД, „Шел България“ ЕАД, „ЕКО България“ ЕАД, „ОМВ България“ ООД, „НИС Петрол“ ЕООД и „Петрол“ АД. Проверките на място са проведени на основание чл. 50 и сл. от ЗЗК въз основа на издадени от Административен съд София-град определения, с които е разрешено тяхното извършване. В рамките на проведените проверки на място, от помещенията, използвани от проверяваните предприятия, са иззети копия от документи на хартиен носител и доказателства от компютрите (форенсик доказателства), използвани от служителите. За извършените процесуални действия са съставени протоколи за проверка на място по чл. 50 от ЗЗК. С оглед необходимостта от отваряне на иззетите форенсик доказателства и създаването на работни копия от тях, на основание чл. 45, т. 3 във вр. с чл. 52, ал. 3 от ЗЗК, съответните предприятия са поканени да присъстват при отваряне на оригиналните форенсик доказателства и иззети материали, както и при създаването на работни копия от тях. В периода 29.03.2016 г. – 20.06.2016 г., съвместно с представители на тези предприятия, са извършени поредица от надлежно протоколирани процесуални действия. В същия период съответните дружества са поканени и да посочат дали в копията от документите на хартиен носител, иззети при извършването на проверка на място по чл. 50 и сл. от ЗЗК, се съдържат производствена, търговска или друга защитена от закон тайна. За извършените действия са изготвени протоколи.

През месец април 2016 г., на основание чл. 45, т. 1 от ЗЗК, във връзка с чл. 46 и чл. 47, ал. 1, 4 и 5 от ЗЗК в хода на проучването КЗК отправя до участниците в производството искания за предоставяне на информация по преписката, с оглед изясняване на фактическата обстановка.

Писма, съдържащи искания за предоставяне на информация във връзка с производството, са изпращани до сдружение „Българска петролна и газова асоциация“ на 17.05.2016 г. и 26.05.2016 г..

На 18.08.2016 г., 19.08.2016 г. и 22.08.2016 г. КЗК изпраща искания за предоставяне на допълнителна информация до „ЕКО България“ ЕАД, „Лукойл България“ ЕООД, Национална агенция по приходите, „Шел България“ ЕАД, „Ромпетрол България“ ЕАД, „НИС Петрол“ ЕООД, „ОМВ България“ ООД, и „Петрол“ АД.

През периода 26.08.2016 г. - 30.08.2016 г. са изпратени покани до дружествата „ЕКО България“ ЕАД, „Петрол“ АД, „НИС Петрол“ ЕООД и „ОМВ България“ ООД, с което са уведомени, че следва да посочат дали файловете, разпечатани във форенсик лабораторията на КЗК, които ще бъдат използвани като доказателства в настоящото производство, съдържат производствена, търговска или друга защитена от закон тайна. За извършените действия са изготвени протоколи в периода 29.08.2016 г. - 01.09.2016 г. В същия период „Лукойл България“ ЕООД е поканено да посочи дали в копията от иззетите документите на хартиен носител се съдържа производствена, търговска или друга защитена от закон тайна, като извършените действия са надлежно отразени в протокол.

С Определение № 797/10.10.2016 г. КЗК предяви твърдения на „Лукойл България” ЕООД, „Еко България“ ЕАД, „Шел България“ ЕАД, „ОМВ България“ ООД, „НИС ПЕТРОЛ“ ЕООД и „Петрол“ АД за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и чл. 101, параграф 1 от ДФЕС, изразяващо се в забранено споразумение и/или съгласувана практика за обмен на ценова информация и провеждане на обща ценова политика, както и обмен на информация за реализирани обеми продажби (пазарни дялове) и друга пазарна информация за целите на ценовото сътрудничество, което поведение има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията на пазарите на търговия на дребно с бензин и дизелово гориво в страната по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗЗК и чл. 101, параграф 1, букви „а“ и „в“ от ДФЕС. На основание чл. 74, ал. 5 от ЗЗК страните са уведомени, че имат право на достъп до материалите по преписката по реда на чл. 55 от ЗЗК.

По искане на адресатите на Определение № 797/10.10.2016 г. с Определения №№ 968, 969, 970, 971, 972, 973 от 21.11.2016 г. Комисията постанови разкриване на материали, представляващи търговска или друга защитена от закона тайна и предостави допълнителен 30-дневен срок по чл. 74, ал. 2 от ЗЗК по Определение № 797 от 10.10.2016 г., считано от влизане в сила на съответното определение за разкриване.

На 20.03.2017 г. се проведе открито заседание по реда на чл. 76, ЗЗК за изслушване на адресатите на Определение № 797/10.10.2016 г.
II.2. Становища на страните по производството

В отговор на отправените в хода на проучването искания за предоставяне на информация, участниците в производството са предоставили становища и информация.

Съгласно предоставения от „Лукойл-България“ ЕООД отговор, цените на обектите на конкурентите, намиращи се в близост до бензиностанции на дружеството, влияят пряко на неговите продажби.

„Лукойл-България“ ЕООД пояснява, че от всички обекти на дружеството в страната се получава информация за обявените на табло за деня цени на конкурентните търговски обекти. Управителите на съответните обекти на „Лукойл-България“ ЕООД обикалят обектите на конкурентните им бензиностанции и взимат информацията от ценовите им мачти. Информацията се предава чрез общата информационна система на дружеството.

II.2.2. Становище, предоставено от „ЕКО България“ ЕАД (ЕКО)

Дружеството сочи основните фактори, които се вземат предвид при определяне на крайната цена на горивата, които са: цена на закупуване, акцизи и др., както и фактори, които обикновено влияят на решенията за ценообразуване, като: търсене/предлагане, маркетингова стратегия по отношение на позициониране на търговската марка и др.

„ЕКО България“ ЕАД заявява, че цените на конкурентни бензиностанции, разположени в непосредствена близост до обекти, които работят с търговската марка на дружеството, са един от факторите, които се вземат предвид при определяне на цените на дребно на всяка бензиностанция.

Партньорите на дружеството, които управляват бензиностанциите, следят поведението на всички бензиностанции и информират централния офис за цените на дребно на горивата на конкурентите. Източник на информация за цените на конкурентите от всеки клъстер са ценовите тотеми.

Дружеството посочва цените, предлагани от конкуренти бензиностанции, сред формиращите цената на дребно фактори в обектите от собствената му мрежа. Други фактори са доставна цена, разходи по дистрибуцията на горивата, количество на продажбите др. Дружеството подчертава, че определянето на цени по този начин се отнася само за обектите от собствената му мрежа. Дружеството заявява, че се информира за цените на конкурентите си от табелите с цените на предлаганите от тях горива.

„ОМВ България“ ООД сочи, че определя цените си на дребно в България в съответствие със собствената си търговска политика, като се вземат предвид различни икономически фактори. Дружеството заявява, че определя автономно своята пазарна стратегия. Наблюдението на цените на дребно на конкурентните бензиностанции се извършва въз основа на публично достъпна информация. Дружеството смята, че използването на публични данни за цените на конкурентите не води до премахване или намаляване на стратегическата несигурност.

„НИС Петрол“ ЕООД посочва, че цените на дребно на конкурентните бензиностанции, разположени в региона на неговите търговски обекти, влияят силно върху продажбите на съответния обект. Ето защо, цените на конкурентните обекти са основен фактор при ценообразуването.

Дружеството посочва, че управителят на съответния търговски обект на „НИС Петрол“ ЕООД проследява визуално обявените на тотема на съответния конкурент цени на дребно за всеки вид гориво, след което същите се изпращат до Централния офис на дружеството.

II.2.6. Становище, предоставено от „Петрол“ АД (ПЕТРОЛ)

Предприятието пояснява, че въз основа на общо определените цени е възможно определяне на цени в конкретни обекти, обусловени единствено от анализ на актуалната пазарна обстановка и ситуация на пазара, като тези изменения са съобразени с конкуренцията.

„Петрол“ АД заявява, че конкурентите със силно изразена ценова диференциация и в непосредствена близост влияят върху представянето и реализацията на основните му продукти.

Дружеството събира информация за цените на дребно, по които преките му конкуренти продават течни горива, посредством web-базирано приложение, в което ежедневно служители на неговите бензиностанции попълват данни за цените на дребно, изложени на тотемите на конкурентните.

Дружеството заявява, че ценовата политика в търговията на дребно има локален характер. Факторите, които я определят са пазарната конюнктура и потребителското търсене. По-ниските цени предлагани от конкурентни бензиностанции водят до намаляване на продажбите на дребно на съответния обект, което налага вземане на съответните мерки, които могат да са разнообразни – намаляване на цената, започване на промоция, увеличаване на отстъпки към дадена група клиенти.

Дружеството отбелязва, че информация за промяна на цените на конкурентни бензиностанции се получава чрез ежедневни преки наблюдения и проверки на обявените на табелите цени на предлаганите от тях горива. Наблюдението се осъществява от управителя на дадения обект или определено от него лице.

II.2.7. Становище, предоставено от сдружение „Българска петролна и газова асоциация“(БПГА)

В отговор на искане за предоставяне на информация, отправено до „Българска петролна и газова асоциация“, сдружението посочва, че сред основните му цели е функционирането на конкурентен пазар на нефтопродукти на територията на Република България, гарантиращ лоялни отношения между икономическите оператори. В писмото си БПГА подчертава, че към настоящия момент в асоциацията не са постъпвали сигнали, които да създават съмнение за нарушаване на правилата на лоялната конкуренция. В този смисъл и с оглед състоянието на пазара Сдружението счита, че няма данни за нарушаване на установените от Закона за защита на конкуренцията и Договора за функциониране на Европейския съюз норми.

Сдружението изразява становището, че българският пазар е един от най-конкурентните в ЕС поради наличието на голям брой вносители и търговци на горива. БПГА отбелязва, че в нито един момент от създаването му по време на заседанията на всеки един от неговите органи не са обсъждани въпроси, свързани с ценообразуването на националния пазар. С оглед на това, сдружението изразява позицията, че на националния пазар на горива правилата, заложени в приложимите норми, се спазват безусловно от членовете му.

Срещите на УС на БПГА се свикват съгласно Устава на Сдружението. Регулярността им зависи от проблемите пред сектора, които следва да бъдат обсъдени, както и от заетостта на членовете на УС. Поради липса на подходяща зала в офиса на БПГА на ул. „проф. Асен Златаров“ № 11, заседанията на УС се провеждат в сградата на „Лукойл България“ ЕООД, намираща се на бул. „Тодор Александров“ № 42. На заседанията на Управителния съвет на БПГА, освен представители на членуващите компании, присъства административния екип на Сдружението, както и лица, които са допуснати по решение на УС и участието им е отразено в присъствения лист на заседанията.

Предприятието твърди, че в хода на производството не са събрани достатъчно и безспорни доказателства за наличието на забранено споразумение и/или съгласувана практика за определяне на цени на пазара на дребно на бензин А-95 и дизелово гориво и за разпределяне на пазари между изброените по-горе дружества, не е изследван достатъчно задълбочено пазарът на горива, както и че изводите и констатациите на КЗК не кореспондират със събраните по делото доказателства.

Изтъква се, че в производството по настоящата преписка е засегнато в значителна степен правото на защита на Лукойл, чрез непредоставяне на достъп до материалите по преписката, заличени и посочени като търговска тайна. Неразкритите факти и доказателства съставляват самата същност на обвинението – твърдените размяна на бъдеща ценова информация и реализирани минали продажби, както и наличния според КЗК ценови паралелизъм на съответния пазар. Поради това предприятието не е в състояние да обори твърденията и да вземе отношение по доказателствата в тяхната съвкупност и поотделно. Поведението на КЗК влиза в пряко противоречие с практиката на Съда на ЕС („СЕС“), съгласно която при разследвания относно евентуално извършени нарушения на конкурентното законодателство, представителите на Европейската комисия следва да спазват изискванията на член 6 ЕКПЧ.²

Предприятието претендира за достъп до пълната версия на Определението и всички доказателства и материали, на които се основават предявените обвинения. Предвид частичното разкриване на поверителни материали и пасажи от Определението, предприятието подчертава, че това не е достатъчно, за да може то да упражни в пълна степен правото си на защита срещу повдигнатите му обвинения.

II.3.1.2. Възражение по същество

II.3.1.2.1 Възражения относно анализа на събраните от КЗК доказателства

Изтъква се, че по преписката няма нито едно доказателство, касаещо обмен на бъдещи цени, което да изхожда от един от ответниците до друг. Видно е, че на практика цялата теза за наличие на обмен на бъдеща информация между ответните дружества, което е основата на твърдения картел, се базира само на вътрешна кореспонденция в едно дружество – „ЕКО България“ ЕАД.

Обосновава се извода, че КЗК кредитира като доказателства за обмен на информация за целите на сътрудничество, изявленията на служители на „ЕКО България“ ЕАД, без обаче да е изяснила, по какъв начин е добита информацията, достоверна ли е, и най-вече от кого идва тази информация, кой е нейният източник. На практика не е доказано, че Лукойл е лицето, разкрило/подало на конкурента си „ЕКО България“ ЕАД информация за ценовите си намерения. Това според дружеството е и основен аргумент за липсата на споразумение или съгласувана практика за цени, тъй като тези форми на поведение, според установения стандарт на доказване, изискват ако не реципрочна уговорка, то поне едностранно разкриване на информация, което се презюмира, че ще бъде взето предвид при определяне на ценовата политика на получаващия информацията (т.е. информацията се приема). Твърди, че липсват каквито и да е доказателства за „реципрочно наблюдение“, както се твърди в правния анализ на КЗК, подаване и приемане на информация за ценовите намерения между конкуренти. По преписката липсвали доказателства и за това Лукойл дори и косвено да е предавало или получавало информация за ценовите си намерения. Предприятието счита, че в конкретния случай КЗК необосновано твърди наличието на споразумение или съглашение между Лукойл и който и да е друг от ответниците. КЗК не разполага с други доказателства, които да потвърждават обмен на информация или най-малкото едностранно обявяване на цени, което да бъде прието от конкурент и което да доказва по недвусмислен начин нарушение на конкурентното законодателство, изразяващо се в обмен на бъдеща ценова информация, и повеждане на обща ценова политика.

Намира, че КЗК не е доказала връзката между изявленията на служителите на ЕКО, съдържащи се в имейлите от една страна, и от друга – реално съществуващите на практика факти, а е основала твърденията си на произволно формулирани презумпции и неточни и/или неверни интерпретации. Твърди, че в практиката на ЕК и СЕС, изложена в цитираното решение по съединени дела 40 до 48, 50, 54 до 56, 111, 113 и 114/73 - Suiker Unie и други, § 156 до 166, изявленията на трети лица могат да се ценят като доказателство, но само доколкото кореспондират с фактическата обстановка и се потвърждават от действията на съответните засегнати предприятия. В тази връзка излага съображения, че КЗК дължи да извърши такъв анализ, в рамките на който да даде ясно и точно становище кои от твърденията на третите лица счита за истинни, съответно ще ги цени като доказателство по преписката, и кои очевидно не отговарят на обективната истина и бъдещото поведение на страните.

Предприятието твърди, че КЗК не е доказала наличие на споразумение или обща воля, на което и да е от обвинените дружества (включително Лукойл) за възприемане на общо поведение или преследването на обща цел. Счита, че липсва субективният елемент за постигане на съгласувана ценова политика, чиито израз трябва да бъде съответното волеизявление и приемането му и който е необходим за установяване наличието на споразумение.

Намира, че КЗК не е установила обмен на бъдеща ценова информация между ръководен персонал на ответниците. Според дружеството, за доказване на участие на ръководни кадри в твърдения обмен, КЗК се е опитала да използва доказателства, съдържащи невярна информация, неотносима към бъдещи цени, а към настоящи. По делото било ясно установено, че ЕКО едностранно е събирало информация за ценовите намерения на другите обвинени предприятия и то на ниво бензиностанции.

II.3.1.2.2. Недоказаност на твърденията за наличие на съгласувана практика

Твърди, че недоказаността на твърденията на КЗК за наличие на съгласувана практика проличава ясно и от липсата на сигурност относно ценовата политика на конкурентите. Въпреки твърдените от КЗК договорки за следването и поддържането на равни цени, видно от формулировката на изказванията във вътрешнофирмената кореспонденция на ЕКО, най-малкото у това дружество съществува абсолютна несигурност в действията на конкурентите му. Именно в подобна ситуация на предположения и пробване на пазара, изложена в имейл от 18.08.2012 г., КЗК прави заключение, че съмненията и очакванията на дружеството за предстоящите реакции на конкурентите, „дава основание да се приеме, че на пазара се наблюдава ниво на стратегическа несигурност между участниците, която е източник на конкуренция“. Същите тези очаквания и прогнози, изразени от ЕКО в редица имейли от доказателствения материал по преписката, са напълно игнорирани от КЗК.

В своето изложение предприятието сочи, че КЗК намира обмяната на реализирани в миналото пазарни дялове за отделно нарушение на конкуренцията, независимо от обмяната на цени и го квалифицира като „разпределяне на пазари“ (чл. 15, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, респективно чл. 101, параграф 1, буква „в“ от ДФЕС). Нарушението се разглежда като нарушение по цел, а не резултат, поради което не следва да доказва неблагоприятен, антиконкурентен ефект на пазара. В тази връзка предприятието твърди, че КЗК е допуснала грешка в тълкуването и прилагането на материалния закон, като неправилно е приела, че обменът на реализирани в миналото продажби сам по себе си представлява нарушение по цел.

Сочи, че в съвременната практика в областта на конкурентното право обменът дори и на стратегическа информация не се възприема автоматично като ограничение по цел. Според дружеството, неслучайно в Насоките е посочено, че за преценката на това дали обменът е нарушение по цел, се обръща „особено внимание на правния и икономическия контекст, в който се извършва“ (параграф 72).

II.3.1.2.3. Възражения относно липсата на доказателства за разпределяне на пазари между обвинените дружества

В своето възражение страната изразява мнение, че по преписката няма никакви доказателства, че обвинените дружества са разпределяли съответния пазар помежду си (разпределяли са пазарни дялове, клиенти и т.н.). Липсват както косвени, така и преки доказателства в тази насока. Намира твърденията на КЗК в тази част за изцяло голословни и неподкрепени. Твърди, че Комисията се е надявала да докаже картел по цел в нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, респективно чл. 101, параграф 1, буква „в“ от ДФЕС само на базата на обмен на минали продажби, което според него представлява погрешно тълкуване и прилагане на материалния закон. В тази връзка предприятието счита обвинението в нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, респективно чл. 101, параграф 1, буква „в“ от ДФЕС – забранено споразумение/съгласувана практика по обмен на информация за реализирани обеми продажби (реализирани в миналото количества), което представлява увреждане на конкуренцията по цел, за неоснователно като повдигнато при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон и също така за необосновано като неподкрепено с доказателства, а дори напротив – счита, че са налице събрани от КЗК доказателства, които го оборват. В тази насока се сочат за пример данни, съдържащи се в икономическия анализ на Определението.

Подчертава, че на стр. 30-32 от явния вариант на определението КЗК определя пазарните дялове на участниците на пазара на дребно на бензин и дизел на база реализирани количества по години и на база реализирани приходи от продажба по години в периода от януари 2013г. до юни 2016г. Не е посочен източникът на информация за обема (количество и стойност) на целия пазар на дребно по видове горива. Никъде в явния вариант на Определението не се среща точното число, което КЗК приема за обем на целия пазар, нито точните числа, които КЗК приема за обем на всеки от участниците на пазара. Тъй като в Определението липсва обем на пазара на горива на дребно, както и обемите на всяко от дружествата - участници на пазара на горива на дребно, към настоящия момент предприятието не може да провери и обори изчисленията на КЗК. Поради изложените причини, предприятието изтъква, че е в невъзможност да вземе отношение относно достоверността и съответно да обори анализа на пазарните дялове, което нарушава правото му на защита.

Посочва се, че анализът на КЗК на пазарните дялове на пазара на дребно на бензин и дизел на процесните дружества е тенденциозен и неверен. Не са указани източниците на данни и метода на изчисляване, използвани от КЗК при определяне на пазарните дялове. Не е анализиран периода от 08.2012г. до 01.2013г. (който период е включен в повдигнатото обвинение срещу „Лукойл България“ ЕООД), което е некоректно, тъй като би имало още по-сериозно понижаване на пазарния дял на дружеството. Графиките не кореспондират с направения анализ, който представлява напълно погрешна интерпретация на фактите от КЗК.

Твърди, че няма константни дялове на т.нар. „картел“ нито спрямо другите участници на пазара на продажба на горива на дребно, нито между дружествата, на които е предявено твърдение за извършено нарушение по чл. 15, ал.1, т.1 и т.2 от ЗЗК. Напротив, има понижаване на съвкупния пазарен дял на тези дружествата спрямо другите участници на пазара. Поставя въпросът какъв картел е това, след като води до сериозно намаляване на съвкупния пазарен дял на участващите в него, както на база продадено количество горива, така и на база реализирани приходи. За сметка на това се увеличава пазарното присъствие на търговци с над 1% пазарен дял и на множество дребни търговци с под 1% пазарен дял. Сочи, че вътре в твърдения от КЗК картел има сериозно движение в пазарните дялове на участващите дружества, като някои намаляват пазарното си присъствие, а други бележат сериозен ръст. Липсва постоянност на пазарните дялове както спрямо трети за картела лица, така и между участниците в твърдения от КЗК картел, т.е. липсват основни белези на забранено споразумение или съгласувана практика по смисъла на чл. 15 ЗЗК. Противно на правните изводи на КЗК (стр. 46, последен абзац), дружествата, адресати на Определението, си оказват конкурентен натиск помежду си, както и търпят конкурентен натиск от участниците на пазара на горива на дребно с малко пазарно присъствие. Доказателство в тази насока е, че делът на участниците с над 1% и под 1% от пазара плавно и постоянно нараства. Очевидно потребителите имат възможност да избират от къде и от кого да зареждат гориво, и това води до загуба на пазарен дял от определените от КЗК като „водещи“ предприятия.

Според Лукойл направеният от КЗК анализ на събраните доказателства и интерпретацията на графиките не отговарят на обективната истина.

Предприятието констатира, че в своето сравнение на движението на цените в ЕС КЗК сравнява несравними величини, което безспорно не може да доведе до реални и обосновани заключения. Намира за неадекватно да се сравняват средни цени, изчислени като средноаритметично число с други, изчислени като средно претеглени, както и да се сравняват цени от бензиностанции, покриващи повече от 80% от съответния пазар на горива, с цени от пет компании, представляващи неясно каква част от пазара в България. Няма доказателствена стойност сравнение между средни цени, от които е изключена отстъпката, с такива, в които тя е отразена. Ежемесечният бюлетин може да се използва само с образователна цел, отчитайки разликите във всички представени според възприетата методология от държавите – членки на ЕС цени, но не и като основа на икономически анализ, въз основа на който се повдига обвинение за забранено споразумение или съгласувана практика. Възразява се, че именно заключенията от този неточен анализ КЗК използва, за да обоснове твърденията си, че предполагаемият картел поддържа високи цени за крайните потребители.

Критикува се пазарния анализ и с мотивите, че КЗК приема пазарът на горива на дребно за национален, без да е отразен факта, че Лукойл ценообразува на регионален принцип. Изтъква се, че въпреки липсата на териториални ограничения, пазарът на горива на дребно има силно регионален характер, тъй като потребителите не са склонни да пътуват повече от 40-50км., за да заредят по-евтин бензин или дизел. Критикува се и методът на изчисление, използван при сравненията.

Твърди се, че анализът на КЗК, с който установява ценови паралелизъм е неотносим към реалната пазарна среда, тъй като съществена специфика на пазара на дребно на бензин А-95 и обикновен дизел е неговата регионализация. Същата се определя от потребителите, които са склонни да пътуват не повече от 40-50 километра, за да закупят гориво. По тази причина счита, че КЗК следва да изследва дневните цени на всеки от ответниците, за всеки обект, и да ги съпостави с цените на останалите ответници на обекти, които директно се конкурират. Твърди, че само такъв ценови анализ би могъл да даде отговор на въпроса има ли ценови паралелизъм на пазара на горива на дребно. Вместо това КЗК сравнява среднодневни цени на бензин и дизел, изчислени като средноаритметична стойност за конкретна дата за всички търговски обекти на всеки от ответниците, счита дружеството. Намира, че средноаритметичните цени не могат да служат за основа на ценови анализ, тъй като не дават реална представа за тяхното ниво и движение.

Според Лукойл КЗК няма годни доказателства, които да установяват по безспорен начин при условията на пълно главно доказване, че Лукойл е участник в картелно споразумение/съгласувана практика. Счита, че всички доказателства, използвани в Определението, представляват вътрешна електронна кореспонденция между служители на трето лице, като достоверността на данните в тях и най-важното - източникът им, не е установен. Твърди, че всички тези документи представляват косвени доказателства, а преки доказателства за участието на Лукойл в картела липсват.

Намира, че в обвинението, включително в диспозитивната му част, КЗК смесва обмен на настоящи и минали цени и количества, от една страна, и от друга - обмен на бъдещи цени и количества. Навежда доводи, че това смесване произтича от разбирането на КЗК, че обменът на минали, настоящи и бъдещи цени и количества има едни и същи правни последици, посочени в т. 73 и т. 74 от Насоките за хоризонтално сътрудничество, което е предпоставка за погрешните изводи на КЗК. Отбелязва, че обменът на минали и настоящи цени и количества не презюмира наличието на картелно споразумение/съгласувана практика (нарушение по цел), както счита КЗК. Аргументира се с посочените два текста от Насоките за хоризонтално сътрудничество. Счита, че цялото обвинение на КЗК в картел се гради само и единствено на обмен на цени и количества, тъй като доказателства за общ план, цел и предмет по преписката няма.

Според предприятието, дори и да се приеме, че дадени антиконкурентни практики съществуват, то КЗК неправилно е квалифицирала нарушението като единно продължавано. Твърди, че според установената съдебна практика нарушенията на конкурентното право могат да бъдат резултат не само от изолирани действия, но също така от серия от действия или дори продължително поведение, при все, че един или множество елементи от тази серия от действия или от това продължително поведение могат сами по себе си и взети поотделно да представляват самостоятелно нарушение³. Счита, че КЗК не е доказала наличието на един общ план, който да позволява квалификацията на нарушението като продължително и обхващащо твърдения обмен на информация за бъдещи цени и за реализирани количества. Намира, че в конкретния случай КЗК не е доказала субективния аспект в поведението на Лукойл, който да ангажира отговорността на дружеството за целия посочен в твърденията за извършено нарушение период.

Предприятието отхвърля установената от КЗК дата за начало на картела, с мотива, че във вътрешната кореспонденция на служители на ЕКО (ФО т. 7) се излагат планове на ЕКО, касаещи неговото ценово поведение в конкретната ситуация. Няма данни за контакти между Лукойл, Шел и ЕКО, поради което не може да се направи извод за съгласуваност. Що се отнася до крайната дата на нарушението, предприятието счита, че КЗК необосновано и недоказано твърди в т. V.3. от явния вариант на Определението, че продължителността на твърдяното нарушение за Лукойл е до момента на предявяване на твърденията за извършено нарушение – 10.10.2016 г. (посочен като „настоящия момент“). Счита, че КЗК не разполага с никакви доказателства, които потвърждават тази теза и не е ясно защо КЗК изтъква такова твърдение. Според дружеството, за крайната дата на картела следва да се приеме последната дата, на която има доказателства по отношение на участниците в него.

Сочи, че КЗК е административния орган, който носи доказателствената тежест за установяване на нарушения по ЗЗК. Съгласно установената съдебната практика Комисията трябва да докаже не само наличието на нарушение, но и неговата продължителност⁴.

Твърди, че видно от датата на посоченото доказателство (20.01.2016 г.), КЗК не е доказала продължителност на нарушението до момента на предявяването на Определението – 10.10.2016 г. Счита, че по този начин абсолютно незаконосъобразно КЗК възнамерява да вмени отговорност на Лукойл за евентуално извършено нарушение с по-дълга продължителност (около 9 месеца), отколкото е доказана.

IІ.3.1.6. Заключение на Лукойл

Предприятието моли КЗК на основание чл. 77, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, да постанови решение, с което да установи, че от страна на „Лукойл България” ЕООД не е извършено нарушение по чл. 15, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗЗК и чл. 101, параграф. 1, букви а) и в) от ДФЕС.

Моли КЗК да насрочи открито заседание.

Предприятието прави предложение за поемане на задължения⁵.