II.3.4. Възражения на „ОМВ България“ ООД (ОМВ)22

ОМВ отхвърля всички обвинения като неправилни и неоснователни. Счита, че КЗК е допуснала множество грешки във фактическия и правния анализ по отношение на твърдяното участие на ОМВ в предполагаемия картел, поради което заключението за нарушение на чл. 15, ЗЗК и чл. 101 от ДФЕС по отношение на ОМВ е необосновано и погрешно.

Предприятието твърди, че правото му на защита и справедлив процес е сериозно нарушено от факта, че твърденията за предполагаемото нарушение на законодателството за защита на конкуренцията са представени на ОМВ под формата на публична версия на определението, в която голяма част от текста целенасочено е заличен. Сочи, че неоснователното редактиране на публичната версия на определението не позволява на дружеството да проследи напълно мотивите на КЗК, тъй като почти всички данни (дори и данните, предоставени от ОМВ) са напълно заличени. Счита, че поради това не е възможно да добие ясна представа за фактическите и правните основания на обвиненията срещу ОМВ, което сериозно нарушава възможността му да подготви ефективна защита и да вземе участие в един справедлив процес. Подчертава, че представянето само на непълна (публична) версия на определението само по себе си представлява съществено процесуално нарушение на правото на защита на ОМВ.

ОМВ счита, че КЗК е допуснала множество грешки във фактическите и правните констатации, които правят нейното твърдение за нарушение на чл. 15, ал. 1, ЗЗК и чл. 101, пара. 1 от ДФЕС необосновано и погрешно. Твърди, че КЗК е допуснала съществени грешки при анализа си на структурата на съответните продуктови пазари и в оценката си за пазарното поведение на ОМВ и на другите разследвани дружества. Без да предлага обоснован анализ по същество определението се отклонява от многобройните предишни решения и пазарни проучвания, показващи, че пазарите за продажба на дребно на автомобилни горива в България са с олигополна или близка до олигополна структура, което е и заключението в последния секторен анализ (решение на КЗК № 143/2016). Независимо от това в определението се приема, че пазарът за търговия на дребно с бензин и дизелово гориво в България изведнъж е станал свободен, конкурентен пазар. На базата на тази констатация, както и чрез използването на една произволна и подвеждаща величина - „средна цена“ на цените на дребно на горивата - КЗК твърди, че е налице ценови паралелизъм в поведението на ОМВ и останалите разследвани дружества, което с оглед на твърдението за конкурентен пазар се приема за индикация за наличие на ценово сътрудничество между засегнатите предприятия. Според предприятието аналитичният подход, приложен от КЗК при ценовия анализ, е погрешен, тъй като се базира на сравняване на средноаритметична стойност от цените, реално обявени на тотемите на всички бензиностанции на дадено дружество в страната, и пренебрегва съществените ценовите различия в отделните региони. Отделно от това този подход не отчита значителното влияние на отстъпките, предоставяни на клиентите по различни картови програми, приложението на които води до значителни различия в реалните крайни продажни цени, счита дружеството.

Навежда доводи, че определението се основава на произволно и избирателно представяне и подвеждащо тълкуване на фактите, на които се основават обвиненията срещу ОМВ за твърдяното му участие в обмен на информация и ценово сътрудничество с останалите разследвани дружества. Според него, в определението не са обсъдени всички доказателства, които са събрани или е следвало да бъдат събрани и анализирани в хода на разследването. Твърди, че що се отнася до ОМВ, твърденията, изложени в определението, се базират единствено на кореспонденция, разменена между трети лица - вътрешна кореспонденция между служители на конкурент, съдържаща изявления за твърдяно знание за бъдещо ценово поведение на ОМВ. Нито един от посочените от КЗК имейли не произхожда от, нито е адресиран до служител или представител на ОМВ. Нито един от имейлите не посочва конкретен източник на информация в ОМВ.

Предприятието счита, че КЗК не е анализирала правилно събраните доказателства, като специално по отношение имейли, посочени в подкрепа на обвиненията срещу ОМВ, не е изследвано, доколко тяхното съдържание е вярно, а твърденият източник на информация - автентичен. Намира, че фактическият анализ и заключенията на КЗК напълно пренебрегват изведените в утвърдената съдебна практика стандарти за оценка на доказателствената стойност на документи, произхождащи от трети лица, особено когато са използвани от орган за защита на конкуренцията като единствено доказателство в подкрепа на конкретни обвинения. Отделно от това, въпреки че по преписката са събрани доказателства в подкрепа на заключението, че ОМВ следва своя собствена независима, агресивна и проконкурентна ценова политика, дружеството счита, че КЗК или ги пренебрегва изцяло, или ги тълкува превратно с цел да обоснове твърденията си за наличието на твърдяното ценово сътрудничество.

Оспорва се твърдението, че ОМВ е участвало в обмен на стратегическа информация относно реализирани обеми продажби или друга оперативна информация. Твърди, че КЗК не е посочила нито едно конкретно доказателство в подкрепа на твърдението, че ОМВ е предоставяло данни за оборота си или други данни на останалите разследвани дружества. Данните относно дейността на ОМВ, посочени в имейлите, цитирани в Определението, са или неточни, или публично достъпни. Сочи, че ОМВ никога не е разкривало данни относно действително реализираните от него обеми продажби или друга чувствителна информация за своята дейност на другите разследвани дружества.

II.3.4.1. Възражения по съществото на твърденията

ОМВ счита, че за да достигне до изводи относно съществуването на споразумение или съгласувана практика, КЗК, на първо място, е направила грешка при оценката на действията на ОМВ и другите разследвани дружества на пазара на продажба на дребно на горива. Твърдението за наличие на ценови паралелизъм се базира на приложението на произволната и подвеждаща величина – „средна цена“, използвана при сравнението на цените на дребно на конкурентите. Чрез използването на тази величина, според дружеството, се пренебрегва значението на различията в цените в отделните региони на страната, както и влиянието на отстъпките, предоставяни от търговците чрез различни картови програми, които водят до значително по-ниски крайни цени на дребно. КЗК не е потърсила и не е обсъдила никакво алтернативно икономическо обяснение за твърдения ценови паралелизъм. Счита, че КЗК е допуснала грешка и в оценката си за структурата на съответните продуктови пазари и без да е извършен подробен анализ и в пълно противоречие с предишни констатации за наличие на олигополна структура, в определението е посочено, че пазарите за продажба на дребно на бензин и дизелово гориво са свободни и конкурентни. В резултат на грешките в оценката си КЗК стига до заключението, че твърденият ценови паралелизъм не може да бъде обяснен с нищо друго, освен със съществуването на съглашение между участниците на пазара, счита дружеството.

Според последното, заключенията в Определението се основават на своеволно и селективно представяне, както и на погрешна интерпретация на събраните доказателства. Въз основа на това частично и погрешно представяне на събраните данни, КЗК е предявила обвинение на ОМВ за участие в твърдяното споразумение/съгласувана практика за ценово сътрудничество, прилагано чрез обмен на чувствителна информация и в съглашение с конкурентите му. Счита, че Определението не отчита всички относими факти, които са събрани или е трябвало да бъдат събрани и анализирани в хода на предварителното разследване. По този начин по отношение на ОМВ заключенията изложени в определението се основават само на комуникация, разменена между трети лица – вътрешнофирмена кореспонденция, разменена между служители на ЕКО и съдържаща изявления за твърдяно узнаване на бъдеща ценова информация или поведение на ОМВ. Намира, че тези доказателства не са анализирани правилно и КЗК не е доказала, че съдържанието на тези електронни писма е вярно или че произхождат от автентичен източник.

Нито едно от електронните писма не изхожда от и не е адресирано до служител или представител на ОМВ. В нито едно от електронните писма не се конкретизира произходът на информацията. Анализът на КЗК и съответните правни изводи, основани на доказателства, произхождащи от трети лица, напълно пренебрегват стандартите за оценка на доказателствената стойност на доказателства, изхождащи от трети лица, установени в приложимата съдебна практика, включително и по отношение изискванията към обвинения, предявени от орган по конкуренцията само въз основа на доказателствата, произхождащи от трети лица.

Изрично се обръщаме внимание на обстоятелството, че при проверката на място в помещенията на ОМВ не са открити каквито и да е данни потвърждаващи, че ОМВ е участвало в обемен на информация, с което и да е от другите разследвани дружества. При изземването на форенсик доказателства, са копирани и пълните архиви на имейл пощенските кутии на всеки един от тримата служители на ОМВ, които са ангажирани с формирането и изпълнението на стратегията за определяне на цените за продажба на дребно на ОМВ. По време на проверката на събраните форенсик доказателства, КЗК не е открила и не е цитирала никаква кореспонденция, с което и да е от разследваните дружества, която да се отнася до обмен на информация за цени и/или реализирани обеми продажби, сочи дружеството.

II.3.4.1.1. Възражения по неправилния анализ на пазара

ОМВ твърди, че КЗК е допуснала грешка в сравнението на цената, тъй като е използвала за основа произволна стойност, наречена „средно-дневна цена”. Това е средноаритметична стойност на цените на бензин или дизелово гориво, прилагани на всички бензиностанции на съответното дружество през определен ден. По този начин обаче, според предприятието, не се взимат предвид съществуващите съществени разлики в цените, прилагани на бензиностанциите, разположени в различни географски райони на България. Този подход пренебрегва отстъпки, предоставяни от ОМВ и другите Разследвани дружества на клиентите, чрез различни картови програми, които за определени части от изследвания период са достигали до 10 стотинки на литър²³.

Без да отчита очевидната важност на местоположението на съответния обект за обема на продажбите му и съответно, значението на местоположението като фактор при определянето на цената на дребно на автомобилните горива, икономическият анализ в определението взима предвид и съответно се основава единствено на средни стойности на цените на дребно, твърди дружеството. Макар и това да не е ясно обяснено в публичната версия, разбирането на ОМВ е, че КЗК е използвала за целите на ценовото сравнение средноаритметична стойност на всички цени, прилагани от даден търговец на дребно през конкретен ден във всички негови бензиностанции. Такива „средно-дневни цени” са напълно произволни. Такива цени не са прилагани в действителност, те не отразяват коректно реално прилаганите през съответния ден цени и не дават точна представа за тенденциите на пазара на дребно.

Според предприятието, събирайки цените на всички бензиностанции в една предполагаема „средна цена”, КЗК пренебрегва разликите в цените, прилагани на отделните бензиностанции, които се получават под влиянието на местната конкуренция. Една много по-точна представа за реалното движение на цените на дребно е можело да бъде постигната, ако бъдат използвани среднодневни стойности за отделни бензиностанции, които да бъдат сравнени със среднодневните цени на най-близките им конкуренти бензиностанции. При използването на този метод местните специфики ще бъдат взети предвид и сравнението би дало по-точен отговор на въпроса има ли ценови паралелизъм на пазарите. Така би била постигната яснота в движението на цените, като бъде взето под внимание влиянието на фактори като разположение на обекта и конкурентна среда върху прилаганите в този обект цени. Ползването на средноаритметични стойности за цените на всички бензиностанции, управлявани от дадено дружество, неизбежно е довело до погрешни заключения, защото така се пренебрегва значението на разположението на бензиностанциите на дадено дружество, твърди предприятието. Дава за пример фактори като местоположение на бензиностанциите на едно дружество, или конкуренцията, заобикаляща бензиностанциите на това дружество.

ОМВ счита, че доколкото КЗК в икономическия си анализ не е взела под внимание значението на тези местни условия и в частност факта, че цените на дребно на всяка бензиностанция се влияят от множество фактори, то икономическият анализ, изложен в определението, не може да бъде приет за достоверен и не доказва наличието на ценови паралелизъм на пазарите за продажба на дребно на бензин и дизелово гориво.

В своето решение за секторния анализ КЗК е потвърдила, че цената на едро е един от най-важните фактори за образуването на цената на дребно, сочи дружеството. Този фактор е общ за всички конкуренти на пазара – цената на едро се определя от международните тенденции и не зависи от типа доставчик (производител или вносител). С оглед гореизложеното, високото ниво на прозрачност на пазара, хомогенния характер на продукта, както и факта, че за клиентите предлаганата цена е основния определящ фактор при избора къде да заредят гориво, предприятието счита, че разлика в цената на дребно дори от 1-2 стотинки е значителна и доказва наличието на конкуренция между участниците на тези пазари. Извежда извод, че анализът и приетото за установено в определението, че разлика в цената на дребно от „няколко” стотинки между ОМВ и другите разследвани дружества, не е определяща и дори подкрепя твърдение за наличие на ценово сътрудничество, са погрешни, тъй като не признават и не анализират характеристиките на пазара.

В тази връзка предприятието твърди, че близкото движение на цените на дребно на ОМВ и на другите разследвани дружества не доказва ценови паралелизъм, защото вътрешноприсъщите характеристики на пазара на дребно за автомобилни горива не позволява големи разлики в ценовата стратегия на конкурентите.

Изтъква, че доколкото КЗК не е оценила разликата между цените на дребно след приспадане на отстъпките, предоставени от ОМВ и от другите разследвани дружества, резултатите на икономическия ѝ анализ са погрешни и не могат да бъдат използвани като доказателство в подкрепа на твърдение за съществуването на ценови паралелизъм. В частност, КЗК не е взела предвид значителните разлики в размера на отстъпките, предлагани от различните търговци на дребно и динамичните промени на тези стойности. Тези отстъпки и съответният им размер, прилагани от един търговец може да се различават в конкретен географски регион, или дори за определен брой бензиностанции. Твърди се, че методиката за изчисляване на средноаритметичната величина „средна цена”, използвана от КЗК в подкрепа на твърдението за съществуването на ценови паралелизъм, е погрешна и крайният резултат е неверен и заблуждаващ. Според дружеството, ако се вземат предвид отстъпките, предоставяни от търговците на дребно, би станало ясно, че ценовите нива на ОМВ и другите разследвани дружества са различни, че динамиката на съответните им промени е различна и следователно тези данни не биха подкрепили твърдението за съществуване на ценови паралелизъм между ОМВ и между другите разследвани дружества.

ОМВ счита, че с оглед доказването на твърдението за конкурентния характер на засегнатите пазари, КЗК е трябвало да извърши по-подробен икономически анализ и да обоснове заключението си по по-убедителен начин. Според предприятието, количественият тест, използван от КЗК за изчисляване на пазарната концентрация – тестът на Херфиндал - Хиршман (ННI) – не е адекватен и приложим за целите на определяне на структурата на пазарите в контекста на антитръстово производство. Този тест се използва предимно за целите на анализ при контрола на концентрациите на предприятия, като с него се измерва пазарната концентрация, изчислявана спрямо броя на дружествата, които извършват дейност на съответния пазар. Намира, че посочения количествен тест не отчита размерът на тези дружества. Заключава, че дори резултатът от теста HHI да сочи на конкурентен пазар поради наличието на голям брой участници, това още не доказва, че не е налице олигополен пазар, тъй като не се отчита каква е пазарната концентрация на водещите участници на пазара. По тази причина икономистите прилагат други количествени тестове, за да оценят структурата на пазара в антитръстов контекст, сочи предприятието. Методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията²⁴ предлага друг количествен инструмент – Индекса на коефициента на концентрация, който предоставя по-добра първоначална оценка на конкурентната структура на пазара чрез изследване съотношението между големината на водещите дружествата спрямо целия пазар. Счита, че вероятно поради тази причина при предходни изследване на структурата на пазарите за продажба на дребно на бензин и дизелово гориво КЗК е прилагала именно Индекса на коефициента на концентрация.²⁵

Според ОМВ, ако КЗК беше приложила тестовете CR3 и CR4, резултатът би показал, че пазарите за продажба на дребно на бензин и дизелово гориво е поне средно концентриран пазар. Базирайки се на собствените си количествени оценки на пазарните дялове на най-големите участници на тези пазари, ОМВ изчислява CR3 индекс от 59-60 и CR4 индекс от 73-74. Твърди, че дори да се вземат за база на изчисление по-консервативните стойности на пазарните дялове, както са посочени в определението, първите 3 дружества отново биха имали общ пазарен дял доста над 40% (вероятно около 50%), а първите 4 дружества имат общ пазарен дял много над 50% (вероятно около 60%).

С оглед на изложеното по-горе, предприятието възразява срещу заключенията на КЗК, изложени на стр. 31 и 33 от Публичната версия на определението, че пазарите за продажба на дребно на бензин и дизелово гориво не се характеризират с олигополна структура и предполагат наличието на ефективна конкуренция. Счита, че резултатите от количествената оценка на пазарните дялове, както и резултатите от иконометричните количествени тестове - включително от Индекса на коефициент на концентрация - изискват по-щателно проучване и по-подробен анализ на структурата на съответните пазари. Според него, това е особено необходимо с оглед на факта, че при предишни проучвания на пазарите за продажба на дребно на бензин и дизелови горива, КЗК винаги е заключавала, че пазарите на дребно за бензин и дизелово гориво се характеризират с олигополна структура.

Дружеството твърди, че поради грешките и непоследователността в аналитичния подход, използван от КЗК за целите на анализ на засегнатите пазари, ОМВ е възложило изготвянето на независимо експертно заключение от реномираното консултантско дружество RBB Economics. След анализ на икономическите доказателства, в своя доклад (представен като приложение) RBB Economics сочат, че твърденията на КЗК, че съществуващата структура на пазарите за продажба на дребно на горива в България се отличава с ефективна конкуренция, не са обосновани. Констатирано е, че съответните пазари въплъщават всички базови характеристики на олигополна конкуренция. Тези техни аспекти водят до зависимост на печалбите на конкурентните от стратегията на техните съперници – т.нар. олигополна взаимозависимост. Резултатите демонстрират, че именно олигополната конкуренция, а не антиконкурентно (съгласувано) поведение, изцяло съответства на моделите на ценообразуване, които се изтъкват от КЗК в определението. Анализът и заключенията на RBB Economics потвърждават позицията, че всяко твърдение, че ОМВ участва в антиконкурентно ценово сътрудничество, е неправилно и несъответстващо на икономическите теории и пазарните реалности, счита дружеството.

По повод наблюдението на цените на конкурентите се обръща внимание, че то е стандартен елемент от пазарната стратегия на всички търговци на дребно с горива – това се потвърждава и от твърденията на другите разследвани дружества, цитирани от КЗК в Определението.²⁶ Сочи, че в миналото и ЕК ²⁷, а и самата КЗК²⁸ са потвърдили, че такова наблюдение е нормална бизнес практика. За това ОМВ не може да се съгласи с новозаявената позиция на КЗК, че системното наблюдение на цените служи като „средство за взаимен контрол върху спазването на ценовата координация”²⁹. Възразява се срещу твърдението, че системното наблюдение на цени може да бъде квалифицирано като форма на ценова координация. Напротив – ОМВ твърди, че наблюдението на цените е проконкурентна дейност, която гарантира по-висока отзивчивост към пазарната динамика и следователно осигурява по-добри резултати за потребителите. Твърди, че много други национални органи за защита на конкуренцията в ЕС вече са потвърдили, че високата прозрачност на пазарите за продажба на дребно на автомобилни горива има положително въздействие върху конкурентната среда, тъй като тя принуждава участниците на пазара да се конкурират по-интензивно. Счита, че когато потребителите имат яснота за цените на всички участници на пазара, те са в позиция да избират най-евтините продукти и по този начин другите по-скъпи доставчици са принудени да намалят своите цени, за да останат конкурентни.

Твърди се, че системното наблюдение и събиране на публично достъпни данни за цени не премахва каквато и да било стратегическа несигурност на пазара. Напротив – фактът, че ОМВ трябва да наблюдава цените на конкурентите си е ясна индикация за съществуваща значителна стратегическа несигурност на пазарите за продажба на дребно на автомобилни горива, която изисква от участниците непрекъснато внимание и бърза реакция, сочи дружеството. Според последното, със своите стратегически реакции на динамичните промени в цените на горивата на дребно, прилагани от конкурентите му, ОМВ също допринася за нивото на несигурност на пазара, което на свой ред засяга всички други участници.

ОМВ възразява срещу изложеното в Определението тълкуване на изброените доказателства и твърди, че заключенията, изложени в правния анализ напълно пренебрегват установените в приложимата съдебна практика изисквания за доказване на участие на предприятие в забранен обмен на информация. Счита, че обвиненията не са подкрепени от преки доказателства: всички електронни писма, посочени от КЗК като доказателства срещу ОМВ, представляват вътрешнофирмена комуникация между служители на ЕКО. КЗК не е посочила нито едно електронно писмо, което да изхожда от или да е адресирано до ОМВ. Цитираните доказателства сами по себе си също не показват, че твърденият обмен на информация е осъществяван редовно или често. КЗК не е анализирала в цялост комуникацията и връзката между отделните имейли и не е взела предвид пазарната ситуация към момента на изпращане/получаване на съответните съобщения. Поради тази причина ОМВ твърди, че извършеният от КЗК анализ е непълен, неточен и неверен.

Оспорва обвинението за обмен на чувствителна информация, като заявява, че КЗК не е представила никакво конкретно доказателство в подкрепа на твърдението, че ОМВ е участвало в обмен на чувствителна търговска информация, с което и да е от другите разследвани дружества. Обръща внимание на обстоятелството, че данните, касаещи дейността на ОМВ, съдържащи се в електронните писма, цитирани в Определението, са или неточни или публично достъпни. Твърди, че ОМВ никога не е разкривало данни за реализираните обеми продажби, или друга чувствителна информация за своята дейност на другите разследвани дружества. Възразява и срещу твърдението, че ОМВ е участвало в доброволен обмен на информация за реализирани обеми продажби и пазарни дялове с другите разследвани дружества.

II.3.4.2. Възражения относно продължителността на твърдяното нарушение

ОМВ счита, че всички доказателства, събрани и цитирани от КЗК в подкрепа на твърдение, че ОМВ е участвало в твърдяното споразумение/съгласувана практика, водят до заключението, че дори и да е налице такова участие на ОМВ, то е минимално и неволно. Поради това, нарушението, извършено от ОМВ, което следва да бъде прието за неволно и продължило кратък период от време, следва да бъде квалифицирано като „леко“ и санкцията следва да бъде определена към долната граница на допустимия размер, тъй като действията на ОМВ са с нисък потенциал за предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответните пазари. Това заключение е подкрепено и от практиката на СЕС, където е възприето, че когато бъде установено, че дадено предприятие е участвало в забранено споразумение/съгласувана практика, но в ограничена степен, какъвто е настоящия случай с ОМВ, то това следва да бъде взето предвид при оценяване на отговорността чу и съответно при определяне на санкцията, сочи дружеството.

Възразява срещу определения период на участие на ОМВ в твърдяното нарушение. В частност, тъй като нарушението на ОМВ се изразява в бездействие и неоказване на контрол върху служители на дилърите на ОМВ, то продължителността му следва да бъде съобразена с периода, за който има доказателства, че това бездействие е било на лице и като следствие е възникнал противоправният резултат. В тази връзка твърди, че КЗК не е посочила никакви доказателства за обмен на ценова или какъвто и да е друг вид информация, отнасяща се за ОМВ след 17.07.2015 г. Счита, че крайният момент на участие на ОМВ в твърдяното нарушение следва да бъде определен към датата на последния имейл, посочен от КЗК, в който се споменава ОМВ, а именно 17.07.2015 г. ОМВ излага разбирането, че по отношение на ОМВ продължителността на участието му в твърдяното нарушение следва да бъде определена на малко повече от година - считано от 21.06.2013 г. (датата на първия имейл, в който се споменава ценова информация относно ОМВ) до месец октомври 2014 г. (когато чрез въвеждането на новата ценова политика ОМВ ясно се разграничава от твърдените антиконкурентни практики). Алтернативно сочи, че периодът трябва да бъде определен на две години и един месец – считано от 21.06.2013 г. до 16.07.2015 г. (датата, на която е получен последния имейл, в който са цитирани данни, за които се твърди, че са получени от ОМВ). Първият период следва да бъде приложен, ако КЗК установи, че ОМВ целенасочено е участвало в твърдяното хоризонтално споразумение/съгласувана практика и съответно - целенасочено чрез възприемането на нова ценова политика се е отказало от участието си в това нарушение, счита дружеството.

II.3.4.3. Заключение на ОМВ България

Предприятието намира, че КЗК трябва да прекрати производството, като постанови решение, с което да приеме, че няма доказателства за извършено нарушение на чл. 15, ЗЗК и на чл. 101 от ДФЕС от страна на ОМВ.

В допълнение, на основание чл. 76 ЗЗК, изрично иска да му бъде предоставена възможност да представи становището си в открито заседание пред КЗК, преди да бъде постановено решение по същество в производството по преписка №КЗК/98/2016.

Предприятието прави предложение за поемане на задължения.