II.3.2. Възражения на „ЕКО България“ ЕАД (ЕКО)6

ЕКО счита, че ангажираните от Комисията доказателства не подкрепят правната квалификация на твърдяното нарушение.

Правната квалификация на твърдяното нарушение се явява в противоречие с установените от Комисията факти, сочещи на пазарна структура с един пазарен лидер, както на съответните пазари, така и на вертикално свързаните с тях пазари на производство и търговия на едро с автомобилен бензин и дизел в страната, които са функционално стратегически свързани до степен, до която състоянието и поведението на горестоящите пазари (на производство и търговия на едро) влияе пряко и предопределя поведението на пазара на търговия на дребно. Всички участници на съответните пазари съобразяват ценовата си политика с обективните характеристики на съответните пазари.

Твърди, че сходното движение на цените на дребно на автомобилни горива, твърдяно от Комисията, не е резултат от съгласувано поведение на пазарните участници, чиято цел е да се ограничи конкуренцията, а неизбежен резултат от обективните обстоятелства на съответните пазари.

Предприятието сочи, че Комисията не е ангажирала преки доказателства относно наличието на обмен на информация за бъдещи цени между ЕКО и други предприятия - адресати на определението. Ангажираните доказателства са единствено вътрешна кореспонденция между служители на ЕКО, които инцидентно обсъждат развитието на пазара или изразяват лично мнение и очаквания за настоящото или очаквано пазарно поведение на конкуренти. Мненията им за конкуренцията се основават на информация, събрана чрез разузнаване на пазара.

Излага съображения, че информацията, свързана с реализирани обеми не е текуща, а историческа, не е достатъчно точна, за да представлява „чувствителна информация“, и по тези причини не може по никакъв начин да повлияе на бъдещото поведение на тези предприятия на пазара на дребно на автомобилни горива, който се характеризира със силна динамика и ежедневно, диференцирано ценообразуване. Освен това, за да се твърди наличие на картел на тази основа, Комисията е трябвало да сравни данните за пазарното присъствие преди соченото от нея „начало“ на споразумението и след това, твърди дружеството. С такива данни Комисията разполага служебно.

Счита, че при съпоставка на данните за пазарните дялове на участниците през целия период от 2009 година до момента може да се проследи, че пазарът на търговия на дребно е стабилен, наблюдават се леки изменения, характерни за пазари с подобна структура и специфики на продукта, без обаче да са констатирани чувствителни размествания, но и без абсолютно статично запазване на статуквото. Тази картина разкрива една типична пазарна ситуация, на която е установена ефективна конкуренция, оперираща в условия на висока степен на прозрачност на ценовата политика и при добро познаване на поведението на конкурентите помежду им.

II.3.2.1. Възражения по икономическия анализ

Предприятието счита, че КЗК е дефинирала структурата на съответния пазар неправилно, като излага следните аргументи:

КЗК е дефинирала структурата на съответния пазар за 2012-2016 г. неправилно и не е анализирала специфичните фактори, обуславящи функционирането им в дългосрочен план, надхвърлящ процесния период. Изчисляването на пазарните дялове на участниците е направено на основата на данни, които са далеч по-малки от действителния обем на потребление/продажби. Констатацията за паралелизъм на цените на дребно на съответните пазари е направена без да се изследва пазарната сила на един от участниците на съответните пазари и на вертикално свързаните с тях пазари за производство, внос и търговия на едро на автомобилни горива в страната. В този смисъл КЗК не е доказала по никакъв начин, че конкуренцията на пазара би съществувала по друг начин при липса на спорното споразумение.

Този извод опорочава и твърденията на Комисията за наличие на нарушение - забранено споразумение и/или съгласувана практика за обмен на ценова информация и провеждане на обща ценова политика, както и обмен на информация за реализирани обеми продажби (пазарни дялове) и друга пазарна информация за целите на ценовото сътрудничество, което поведение има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията на пазарите на търговия на дребно с бензин и дизелово гориво в страната по смисъла на чл.15, ал.1, т.1 и 2 от ЗЗК и чл.101, параграф 1, букви „а“ и „в“ от ДФЕС, доколкото Комисията не е извършила необходимия анализ на правния и икономически контекст, при който е бил извършван обменът на информация.

В своите допълнителни възражения⁷ предприятието изтъква, че не е възможно да е налице картелно нарушение и това да няма изражение в икономическите показатели на пазара. В тази връзка подчертава, че за анализирания период на пазара на дребно с бензин ЕКО заема трето (съответно пето) място в зависимост от това дали пазарните дялове са изчислени на база на реализирани количества или на база на реализирани приходи от продажби. За анализирания период на пазара на дребно с дизелово гориво ЕКО заема пето място, както по отношение на пазарни дялове, изчислени на база на реализирани количества, така и на база на реализирани приходи от продажби. На същия пазар с бензин най-голям пазарен дял имат общо търговците с дял под 1%; този дял се увеличава още повече, когато към тях се добавят и търговците с дял над 1% извън предприятията-адресати на определението. При дизеловото гориво разликата между търговците с дял под 1% и предприятията - адресати на определението е още по-голяма; тази разлика допълнително се увеличава, когато към търговците с дял под 1% се добавят и търговците с дял над 1% извън предприятията - адресати на определението. Следва да се има предвид, че в този анализ въобще не влизат ведомствените бензиностанции, които представляват огромна част от пазара. Тези характеристики на съответните пазари показват, че дори и предприятията - адресати на определението, да участват в забранено споразумение по смисъла на ЗЗК, това трудно би повлияло на останалите търговци на пазара, които заемат най-големия дял. Напротив, по-голямата част от търговците на пазара, независимо от техния дял, поддържат много близки цени.

II.3.2.2. Възражения по правния анализ

Подчертава, че поради грешно дефинираната структура на пазара, правният анализ на определението е опорочен и е довел до неправилни крайни изводи. ЕКО и останалите предприятия – участници на съответните пазари, следват цените на дребно на пазарния лидер, защото са принудени от структурата на пазарите, вкл. този на едро, и бариерите за вноса. Това са обективни обстоятелства, оказващи влияние върху предприятията, а не в резултат на доброволно координиране на цени.

По повод твърдяното превратно тълкуване на ангажираните от Комисията доказателства отбелязва, че събраната и цитирана в определението кореспонденция по електронна поща и други писмени доказателства е спорадична. Повечето от доказателствата представляват вътрешна комуникация между служители на ЕКО и комуникация, която поради своето естество не може да е индиция за двустранни или още повече многостранни антиконкурентни практики на пазарните участници. Напротив, няма доказателства за координиране на поведението на предприятията, на които са предявени нарушения през целия период, за който Комисията твърди, че има картел, счита дружеството.

II.3.2.2.1. Възражения във връзка с доказателствата относно действията по текущо наблюдение за изпълнение на споразумението за ценово сътрудничество

Според предприятието, Комисията погрешно приема, че събирането на информация от служители на бензиностанции ЕКО относно промени на цените на намиращи се в близост конкурентни обекти е част от обща (на конкурентите) система за текущо наблюдение за изпълнение на съществуващо, според Комисията, споразумение за ценово сътрудничество. Счита, че от тези доказателства може категорично да се направят три важни извода, които опровергават изводите на Комисията:

На първо място, ако функционира добре функциониращ картел, както е описан от Комисията, то обменът на подобна ценова информация следва да се осъществява на съвсем друго ниво и е абсолютно безпредметно да се следи, събира и препредава такава информация. Поради това представените от Комисията доказателства обосновават точно обратната теза, а именно, че поради липсата на картел и обмяна на информация между участниците в него, се явява наложително да се следи пазарното поведение на конкурентните участници.

На второ място, става дума за самостоятелно икономическо разузнаване на конкуренцията, при което служители на бензиностанциите ЕКО научават информацията за промени в цените на близко разположени обекти на конкуренти инцидентно и неформално, от познати, бивши колеги и др., които към този момент работят на конкурентните бензиностанции (а не на база установен модел за обмен ценова информация, както твърди Комисията). За картел може да се говори единствено при съгласувано поведение на ниво ръководни лица. Разликата с икономическото разузнаване е, че служители, които не отговарят за политиката на дружеството, просто събират информация, предават я до своите ръководители и те, на нейната база, решават какво самостоятелно търговско поведение за компанията да изберат. В случая Комисията смесва два вида поведение, които са съществено различни. Ако между тези два типа поведение – икономическо разузнаване и картел - се сложи знак на равенство, това води до твърде разширително тълкуване на забраната по чл. 15 от ЗЗК, което е недопустимо за санкционна разпоредба. Освен това, създава се реална опасност всяка дейност на независимо предприятие, което е насочена към събиране на информация за конкурентите, да бъде обявена за картел, а не такава е целта на законовата забрана. Нереално е да се очаква че едно предприятие може да оперира на пазара изолирано, без да се интересува от поведението на конкурентите си. Това би било възможно единствено за предприятия с господстващо положение. Напротив – икономическото разузнаване е един от най-съществените белези на самостоятелно поведение на пазара и най-яркия израз на независимост, при което всеки конкурент е силно заинтересован от придобиване на информация, която може да му даде макар и незначително предимство пред останалите.

На трето място, от текста на някои от указаните писмени доказателства става ясно, че ЕКО и други конкуренти - адресати на определението, вземат самостоятелни ценови решения

при състояние на променящи се цени на дребно на конкурентите, което опровергава тезата на Комисията, че моделът на споразумението за ценово сътрудничество предполага участниците в предполагаемия картел да следват цените на конкурентите си, защото в противен случай ще бъдат заплашени от санкции.

За съответните пазари може да се направи още един много съществен извод - че всеки конкурент води собствена политика и че неминуемо конкурентите следят и се съобразяват с поведението на останалите. Ако имаше картел, ежедневното следене на цените на конкурентите на терен щеше да е излишно. Всички щяха да следват една и съща предварително съгласувана ценова политика и нямаше да се дебнат постоянно.

II.3.2.2.2. Възражения във връзка с доказателствата относно действията по установяване и санкциониране на отклонения от общата ценова стратегия

ЕКО счита, че твърдението на Комисията, че приложената кореспонденция доказвала действия по санкциониране на ОМВ, е неправилно. Комисията не е изследвала и дали е имало последващи действия по санкциониране на „провинилия се“ участник в картела; такива всъщност е нямало.

Отбелязва се, че това е и единственият установен от Комисията случай за почти 4-годишния период на разследването, през който служител на ЕКО си позволява да обсъжда ценовата политика на конкурент. От един изолиран случай не може да се направи извод за поведенчески модел, при който да се санкционира участник на Съответните пазари, който не следва ценовите промени на някой или повечето от другите участници на тези пазари. Напротив, всеки от конкурентите свободно решава как да промени цените си при промяна на пазарните условия. Няма координирано наблюдение от страна на един или повече от конкурентите на пазарните решения на други конкуренти.

II.3.2.2.3. Възражения във връзка с доказателствата относно обмен на информация за реализирани продажби

Твърди се, че съгласно § 9 от Насоките относно обмена на информация между конкуренти⁸ обменът на пазарна информация, който повишава прозрачността на пазара, е полезен за ефективната конкуренция, доколкото не води до създаване на условия за съгласувано или координирано пазарно поведение на участниците на пазара. С оглед на това дали резултатът от конкретния обмен на информация е положителен или отрицателен, трябва да бъде оценявано във всеки конкретен случай, като се има предвид икономическата ситуация на съответните пазари и вида на конкретната информация.

Наличието на определени факти, констатирани и от самата Комисия в определението, не подкрепят изводите ѝ за антиконкурентния характер на конкретния обмен на информация. Според предприятието в конкретния случай обменът на информация не води както до самостоятелно нарушение на правото на конкуренцията, така и до създаването на контролния механизъм за проверка на резултатите, описан на стр. 66 от определението.

Подчертава, че пазарът на дребно на горива е изключително динамичен. На него има много участници. В същото време на пазара влизат нови участници – мрежата от бензиностанции на „ВМ Петролеум“ ООД, която расте бързо, показва, че бариерите на пазара на дребно са лесно преодолими. Други участници излизат. Цените в отделните региони на страната се различават – дори в съседни градове. Търсенето и предлагането се променят в зависимост от сезона, както и в зависимост от работните и почивните дни. Цената на горивото на едро много често се променя. Всичко това води до промени в цените на дребно по един, а понякога и по няколко пъти на ден.

В действителност, на пазари като този за търговия с автомобилни горива на дребно, данни за продажбите имат чисто историческо значение, ако са по-стари от един месец, и нито могат адекватно да влияят на бъдещото поведение на конкурентите, нито да са ефикасно средство за идентифициране на отклоняващ се от ценово съглашение участник на съответния пазар.

Обменената информация не включва никакви анализи, препоръки или насоки на база на представените данни и не се отнася до бъдещи бизнес-планове на участниците в обмена относно целите им за обем на продажбите. Получената информация не дава възможност на ползвателите ѝ да предвидят бъдещото поведение на другите участници. Вероятността обменът на информация да представлява антиконкурентна практика зависи от това дали се обменят данни за индивидуалните намерения за бъдещо поведение, съгласно цитираните от Комисията Хоризонтални насоки⁹.

Съгласно § 40 във връзка с § 37 от Насоките на КЗК относно обмена на информация между конкуренти най-рискован от гледна точка нарушаване правото на конкуренцията е обменът на бъдеща информация. Бъдеща е тази информация, която не е историческа или текуща. В конкретния случай се отбеляза, че става дума за нетекуща информация, която може да се определи дори като историческа, като се има предвид колко динамични са съответните пазари предвид практически ежедневното “предоговаряне“ на цените на дребно на бензин и дизел¹⁰ и пряката зависимост на реализираните продажби от следването на цените на близко разположени бензиностанции. Съгласно § 90 от Хоризонталните насоки и § 38 от Насоките на КЗК относно обмена на информация между конкуренти, дали информацията е историческа зависи от динамиката на пазара и от конкретните факти по случая. В практиката на Европейската комисия има случаи, в които за историческа е приета и информация за пазарни обстоятелства отпреди четири седмици¹¹. С оглед на това, както и на факта, че пазарите на дребно на бензин и дизел са много динамични, информацията следва да се приеме за историческа.

На трето място, в определението справедливо се констатира, че обменяната информация не е достатъчно точна. Това се дължи основно на непълната картина на общия обем на пазара, в който неотчетените доставки в „сивия“ сектор имат съществен дял. В обобщение, обменяната информация не е акуратна в необходимата степен, за да представлява „чувствителна информация“, която би могла да повлияе на бъдещото поведение на предприятията, участващи в обмена.

Допълва, че съгласно § 49 от Насоките на КЗК относно обмена на информация между конкуренти на динамични пазари честият обмен на информация е необходим за осъществяването на съгласувана практика между конкуренти. Във връзка с честотата на обмен на информация на динамичен пазар, при която следва да се установи нарушение, следва да се каже, че КЗК вече се е произнесла, че на пазара на производство и търговия на едро с пшенично брашно събирането на информация от Съюз на българските мелничари на периоди от 15 дни не представлява нарушение на правото на конкуренцията.¹²

В своето изложение ЕКО изтъква и че обменът дори на чувствителна информация не винаги и незадължително има потенциала да предизвика антиконкурентни ефекти на съответния пазар¹³. Потенциалът за ограничаване, предотвратяване и нарушаване на конкуренцията, зависи в голяма степен от особеностите на самия пазар, в рамките на който е обменена чувствителната по своя характер информация. Позицията на предприятията на съответните пазари е била отдавна известна за тях отчасти поради публичния ѝ характер, отчасти въз основа на собствени или поръчани от всеки конкурент пазарни изследвания и анализи.

Твърди се, че не са основателни твърденията на Комисията, че като обменят историческа информация за общия си брой бензиностанции, някои от адресатите на Определението, са извършили нарушение по чл.15, ал.1 от ЗЗК и чл.101, §1 от ДФЕС.

В тази връзка подчертава, че тази информация е публична – както вече беше споменато по-горе в настоящите възражения, същата може бързо, лесно и безплатно да се получи от интернет страниците на адресатите на Определението и други интернет източници¹⁴. На второ място, обменя се историческа информация, която не се отнася до намерения за разширяване на мрежата от бензиностанции на конкурентите. На последно място, такъв тип информация не се счита за стратегическа в правото на конкуренцията, тъй като тя, също като историческата информация относно обеми продажби, не може по никакъв начин да повлияе на бъдещото поведение на тези предприятия на пазара на дребно на горива.

Сочи, че въпросната информация е била необходима на ЕКО единствено за целите на анализ на пазара. В случая не става дума за несиметричен обмен на информация (т.е., обмен само между някои от участниците на съответните пазари и само за техни цели), а за събиране на публични исторически данни, необходими за изготвяне на пазарен анализ.

Подчертава, че по преписката не са приобщени като доказателства голяма част от данните, въз основа на които Комисията базира икономическия си анализ и изводите си относно структурата на съответните пазари (пазарни дялове на адресатите на определението на пазарите на бензин и дизелово гориво, в т.ч. наличие на пазарен лидер) и характеристиките на тези пазари (степен на концентрация). Така Комисията е възпрепятствала дружествата адресати на определението въобще да оспорват направения от Комисията икономически анализ и да имат възможност ефективно да упражнят правото си на защита срещу твърденията за картел, които са базирани и върху икономическия анализ на КЗК. Невъзможността на предприятията да се защитят срещу твърденията, базирани на икономическия анализ на КЗК, е увеличена и от обстоятелството, че всякаква информация, свързана с икономически данни, е изцяло заличена и в секторния анализ, който служи като основание за КЗК да започне разследването на евентуален картел.

На основание чл. 76, ал. 1, ЗЗК „ЕКО България“ ЕАД прави искане за изслушване в открито заседание.

Предприятието моли КЗК на основание чл. 77, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, КЗК да установи, че „Еко България” ЕАД не е извършило нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, както по и чл. 101 от ДФЕС.

Предприятието прави предложение за поемане на задължения¹⁵.

Предприятието твърди, че не е нарушило ЗЗК, нито е съпричастно по какъвто и да било начин към споразумения и/или съгласувани практики между други участници на пазара, ако такива бъдат доказани, че съществуват. Шел не е участник в забранено споразумение, нито в съгласувана практика, не е участвало и понастоящем не участва в създаване на обща ценова политика, не обменя стратегическа информация за цени, реализирани обеми продажби, нито друга чувствителна пазарна информация, с който и да било от конкурентите си по смисъла на чл. 15 ЗЗК и чл. 101 ДФЕС.

Изтъква, че изводите и заключенията на КЗК в определението по отношение на Шел са напълно необосновани и недоказани поради липсата на доказателства, че Шел е участвало в каквото и да е ценово сътрудничество или друго незаконно поведение. Обвиненията срещу Шел не се основават нито на доказателствен материал, иззет от Шел, нито пък на изходяща или получена от него кореспонденция или други материали, адресирани от конкуренти до Шел или от Шел до конкуренти. Документите, посочени от КЗК като доказателства за участието на Шел (вътрешни имейли до друг доставчик - ЕКО, които не са адресирани до Шел, както и кореспонденция между ЕКО, Лукойл и НИС Петрол) не доказват по никакъв начин, че Шел е участвало в твърдените нарушения. Документите и кореспонденцията, посочени от КЗК, като основание за обвиненията срещу Шел в нарушение на чл. 101 (1), ДФЕС и на чл. 15, ал. 1, ЗЗК всъщност представляват резюмета на независимите действия на Шел, както са били проследени от конкурентите му или предположения на конкурентите (участници на същия пазар и действащи при същите обективни пазарни условия и същите промени в обстоятелствата) относно потенциалното поведение на Шел или за бъдещите вероятни реакции (очаквани действия или бездействия) на Шел въз основа на наблюдавани реакции на Шел в миналото при сходни обстоятелства и пазарната логика, като единствено доказват, че ЕКО и други конкуренти на Шел са следили пазарното поведение на Шел. Освен това, нито един от служителите на Шел не е обменял стратегическа или конфиденциална информация с конкурентите, нито е участвал в каквито и да били срещи с конкуренти. Твърди, че по преписката на КЗК липсват всякакви доказателства, които да установяват обратното. Счита, че няма основание и не може да се приравнява на разкрита от Шел информация евентуалното предположение или позоваване, от който и да било служител на който и да било конкурент на минало или очаквано поведение на Шел. По преписката не е установено наличието на нито един документ, който да представлява доказателство, относимо към действие на разкриване на информация от Шел на негови конкуренти, нито годен да послужи поне за основание за обосновано предположение за разкриване на ценова или друга стратегически чувствителна информация от Шел. При положение, че Шел не е извършило никакво нарушение, не е изненада, че няма доказателства за такова, и съответно всякакво обвинение срещу Шел ще е необосновано, сочи дружеството.

Твърди, че КЗК е допуснала грешка, като е приела че съответният географски пазар е национален. Счита, че както е посочено от КЗК в секторния анализ, пазарът на гориво на дребно е регионален, тъй като търсенето и условията на конкуренция са различни в различните региони. Това означава, че всякаква уговорка за определяне на цени или пазарни дялове би могла да се приложи ефективно само на местно ниво, което не е обосновано в определението. От друга страна, така определеният пазар е несъвместим с реалната локална конкуренция между следящите се отблизо конкуренти, което следене е типично за този и други продажби на стоки и услуги за масово потребление и е признато за обичайна пазарна практика, която дори засилва конкуренцията, а не я ограничава. Определянето на пазара като национален не се подкрепя и от цените на горивата, които отдавна не са фиксирани цени, и отдавна се определят от Шел централно и на едно и също равнище за цялата страна. Развитието на пазара показва, че пазарът изисква локално определяне на цените въз основа на комплекс от фактори, като наблюдението на цените на конкурентите е само един такъв фактор, който не се прилага самостоятелно, и само подпомага локалното определяне на цените.

Навежда доводи, че КЗК не е изследвала други обяснения и възможни причини за ценови паралелизъм, съответно нейните заключения не са подкрепени със доказателства. Установено е в правото на ЕС, че паралелното ценообразуване не е достатъчно доказателство за съгласувана практика или забранено споразумение между конкуренти. Тежестта на доказване пада върху КЗК да изключи всички други възможни обяснения и да докаже наличието на съгласувана практика. В настоящия случай, паралелизмът може да бъде напълно обяснен като интелигентна реакция на доставчиците на установеното или очакваното поведение на техните конкуренти и Европейската комисия признава, че паралелно ценообразуване е логично в прозрачен пазар с хомогенни продукти и нееластично търсене. КЗК е извършила сравнение само на видимите цени, обявени на бензиностанциите, но ни е на реалните цени, на които горивото е било продавано на потребителите. Поради наличието на различни схеми за отстъпки, прилагани от участниците на пазара, крайната цена на дребно се различава от обявената цена на таблото на бензиностанцията. Видимите цени са публично достъпни за потребителите и то по начин, че да са видими отдалече, без да се отклонява вниманието им от шофирането и наблюдението им не може да бъде предотвратено. Укриването на тези цени би било огромно неудобство за потребителите, например, ако трябва да спират на всяка бензиностанция, за да се осведомят за цените на горивата. Именно прозрачността на тези цени на всяка отделна бензиностанция и локалния (а не национален) характер на конкуренцията (между няколко съседни бензиностанции) са и вероятното обяснение за отбелязания от КЗК ценови паралелизъм, възприет като съгласувана практика въз основа на обмен на информация по непозволен начин. Това обяснение обаче е много далеч от забраненото от закона сътрудничество между конкуренти. Всеки участник на пазар (включително Шел) има правото да се адаптира интелигентно към пазарната обстановка, и това право е признато от практиката на Съда на Европейския Съюз.

Твърди, че КЗК е допуснала грешка също и в оценката си за структурата на пазара. Според дружеството, не е възможно да се правят изводи въз основа на национални пазарни дялове, тьй като съответния географски пазар е регионален. Счита, че КЗК не е взела предвид навлизането на нов участник на пазара, както и собствените си заключения в предишни свои решения, че структурата на пазара води до паралелизъм. КЗК е допуснала грешка и в правния си анализ установявайки, че Шел било участвало в единно продължително нарушение. Още в посочения като начален момент на създаване на „картела“ ценовата политика на Шел (повишаване на цените) е точно обратната на „предсказаната“ от служител на конкурент (намаляване на цените). КЗК не е успяла да докаже каквото и да било общо съзнание между твърдените участници в нарушението.

II.3.3.2. Възражения срещу икономическия анализ

На стр. 29 от определението съответният пазар е определен като пазар на търговия на дребно с бензин и дизелово гориво на територията на Република България.

ШЕЛ не е съгласно с твърдението, че пазарът на горива е национален, тъй като този извод противоречи на обективните факти и обстоятелства. Пазарът на горива на дребно е регионален пазар, тъй като търсенето и условията на конкуренция са различни в различните региони (като доказателство се сочат и становищата на някои предприятия по преписката, че търсенето в малките населени места е по-чувствително към изменение на цената, за разлика от главните пътни артерии, например, която закономерност е била отразена и в секторния анализ). По дефиниция потребителят зарежда гориво на мястото или в района, в който ползва превозното средство (или в който има необходимост при дистанционен преход).

Сочи, че при нормалната практика да се зарежда гориво само в резервоара на транспортното средство (за автомобилите това обикновено означава 40-80 литра), няма полза да се изразходва много гориво, за да се закупи по различна цена на друго място. Нито един потребител от София не би пътувал до Бургас или Варна, за да зареди гориво, дори цената в тези региони да е значително по-ниска, тъй като разликата не би била такава, че да компенсира стойността на изразходваното гориво (което може и да не стигне за целия маршрут) за транспорт, а и времето, необходимо за това. Твърди, че именно поради това, от гледна точна на търсенето, пазарът на горива на дребно не е национален, а е регионален. Тази пазарна особеност е от голямо значение и предопределя останалите изводи в определението, тъй като анализът на динамиката на цените е следвало да бъде извършен не на национално ниво, а по региони.

Регионалният характер на пазара се доказва и от въздействието, което навлизането на нов пазарен участник като ВМ Петролиум оказва върху т.нар. „основни“ пазарни играчи, което води до намаляване на цените на дребно в регионите, в които този новонавлязъл пазарен участник е открил обекти, и поддържането на цените в други региони. Цените на бензиностанциите на Шел в районите, в които ВМ Петролиум има пазарно присъствие са различни от цените в другите райони. Това е пример, че цените на Шел също така са повлияни от цените на ВМ Петролиум, въпреки че няма никакви контакти между Шел и ВМ Петролиум и ВМ Петролиум не е обвинено в обмен на информация.

Сочи, че КЗК анализира динамиката в цените на дребно на няколко държави от ЕС, включително и България, като констатира, че в определени периоди цената на дребно в България достига и дори превишава цената на дребно в Дания, където се твърди, че горивата са с най-високи цени. Счита, че КЗК обаче сравнява само крайните цени на дребно, без да анализира как се образуват и без да сравнява цените на едро и на производител.

Според дружеството, в секторния анализ, който очевидно и безпричинно е игнориран при постановяване на определението, КЗК е посочила редица фактори, които влияят на цената на дребно – цена на едро, разходи за транспорт, разходи за съхранение, акциз, ДДС и др. За да се направи обосновано сравнение между цените на дребно в две държави, следва да се изследват и сравнят всички ценообразуващи компоненти, иначе няма как да се достигне до правилни и обосновани изводи. Така например е установено, че разходите за акциз, ДДС, съхранение и добавки формират около 50 % от крайната цена на дребно, но не е анализирано какви са нивата на тези косвени данъци и разходи в държавите от Общността.

Сочи, че в същия секторен анализ КЗК е установила трайна тенденция, според която в периода 2012 г. – юли 2015 г. цената, на която основният производител на горива продава изследваните продукти в страната, е по-висока в сравнение с цените, на които същата рафинерия продава същите горива, когато са предназначени за реализация в други държави, въпреки че реализира голяма част от производството си на вътрешния пазар¹⁷. С други думи, налице е ясна индикация, която е служебно известна на КЗК и не представлява защитена тайна, че цената на едро в България също е по-висока от цената на едро в други държави, което може да обясни наблюдаваната – неизвестно защо изолирано от всичко останало - тенденция при цената на дребно. Освен това в секторния анализ се установява, че рафинерията не извършва преки продажби, а продава само чрез дистрибутори, като добавянето на допълнителни звена в процеса на дистрибуция също влияе на крайната цена на дребно¹⁸.

Вместо обаче да следва тази икономическа логика, която би могла да обясни разумно ситуацията в страната, КЗК веднага и необосновано заключава, че високите в сравнителен план цени на дребно били резултат от антиконкурентно поведение, счита предприятието.

Твърди, че анализирайки ценовата динамика на пазара на дребно, КЗК е допуснала друга явна грешка, като е използвала за референтен показател единствено цената на „Лукойл България“ ЕООД на едро. Такова сравнение би било напълно коректно, само ако „Лукойл България“ ЕООД беше единственият доставчик на едро на всяко едно от обвинените предприятия в процесния период (тоест – да държи 100 % от пазара на едро). Въпреки, че „Лукойл България“ ЕООД е доминиращият доставчик с около 70 % пазарен дял на едро, доставчиците на горива на дребно могат да бъдат и са снабдявани от алтернативни източници.

Освен това, КЗК не е отчела факта, установен в собствения й секторен анализ, че доставките на едро се извършват основно чрез трети лица - дистрибутори¹⁹, която структура на доставки също увеличава цената на едро за търговците на дребно, с други думи цената на едро на основния дистрибутор на производителя (свързано лице) при пряка продажба е различна от цената на едро на горивата при доставка чрез останалите дистрибутори, като от определението не е ясно коя от тези различни цени е използвана за референтна в анализа.

Независимо от влиянието, което цената на едро на основния доставчик има върху крайната цена на дребно, КЗК е следвало да отчете и динамиката в цените на алтернативните източници на доставка, които страните по преписката използват. В приетия през 2016 г. секторен анализ КЗК е разгледала подробно източниците на доставка на основните десет предприятия на пазара на горива на дребно и е установила какъв процент от техните доставки произхождат от вътрешния пазар (пряко или чрез други дистрибутори). Този процент през 2015 г. е между 23 и 45 % (за различните месеци от годината).

Констатирайки факта на ценови паралелизъм, КЗК не е изследвала дали този ценови паралелизъм може да бъде обяснен с икономическия контекст, в който предприятията осъществяват дейност, и характеристиките на пазара на дребно. Вместо да направи такова изследване в съответствие с практиката в ЕС, КЗК твърди, че не можело да има друго обяснение, освен картел, което е невярно твърдение и пряко противоречи на европейското право, както е посочено по-долу, сочи дружеството.

Пояснява, че пазарът на дребно се характеризира с високо ниво на прозрачност на цените на дребно, което се дължи на законова регламентация. Всеки обект е длъжен да обявява публично на видимо място цените на дребно. Поради ограничения регионален обхват на конкуренция, служителите на всеки обект могат сравнително бързо и лесно да проверяват текущите цени на дребно на разположените в близост конкурентни обекти и да ги докладват на ръководствата на съответните предприятия (за което дори някои предприятия са създали нарочни информационни приложения, както се установява от публичната част на преписката). Това е напълно легитимна и пазарно обоснована практика, която участниците на пазара използват.

КЗК не е взела предвид алтернативни възможни обяснения за паралелизма, и затова заключенията й не са надеждни. Идеята, която стои в основата на това схващане, е, че много често ценовият паралелизъм е следствие от обективни пазарни фактори, а не от съгласувано поведение на пазарните участници.

Посочва, че чл. 101 ДФЕС не забранява на предприятията интелигентно да се адаптират към съществуващото или очакваното поведение на техните конкуренти. Това е потвърдено в редица решения на СЕС, включително в цитираното решение по казуса Wood Pulp, в което се приема, че въпреки, че чл. 85 от Договора (понастоящем чл. 101) забранява всякакви форми на сговаряне, които нарушават конкуренцията, той не лишава икономическите оператори от правото им интелигентно да се адаптират към съществуващото и очакваното поведение на техните конкуренти²⁰.

Това означава, че следването на цените на други пазарни участници, които цени са публично достъпни, не е забранено поведение съгласно чл. 101 ДФЕС. Съгласно Регламент 1/2003 г., такова поведение не може да бъде забранено споразумение или забранена съгласувана практика по националното право.

Твърди се, че КЗК неправилно е заключила, че е налице паралелизъм, като навярно е сравнила единствено публично обявените цени, без да съобрази, че тези цени не са винаги реалните цени на продажба. Прилагането на отстъпки посредством програми за лоялност е общоприета, обичайна и утвърдена пазарна практика в сектора, както и в повечето икономически дейности.

На първо място, самият факт на прилагане на системи за отстъпки доказва стремежа на Шел към ефективна конкуренция с останалите участници на пазара. Подобна система прави крайните цени „непрозрачни“, което от една страна намалява значително риска от ефективен ценови паралелизъм, а от друга страна прави невъзможно проследяването на спазването на каквито и да било „договорки“ за поддържане на определени ценови нива.

На следващо място сочи, че дори обявените цени на два разположени в близост конкурентни обекта да са еднакви, в резултат на прилагането на програми за лоялност, реалните цени, на които потребителите закупуват горива, се оказват различни, което прави изводът на КЗК за наличие на ценови паралелизъм необоснован.

Според дружеството, от събраната по преписката информация се установява, че конкурентите на Шел също прилагат програми за отстъпки под някаква форма, като тези отстъпки са различни при различните търговци и за различни видове горива и към тях могат да се добавят и провежданите разнообразни промоционални кампании. По този начин се постига ефективна конкуренция между пазарните участници.

Намира за фундаментално необосновано заключението на КЗК относно стабилността на пазарните дялове, тъй като съответният географски пазар за продажба на гориво на дребно е регионален, а не национален. Дори да се приеме, че националните пазарни дялове биха могли да имат ограничена относимост към конкурентноправния анализ, твърдението на КЗК за стабилността на пазарните дялове противоречи също така и на направеното няколко месеца по-рано в решението на КЗК за приемане на секторния анализ, счита предприятието.

Твърди, че КЗК не е представила никакво доказателство, което да сочи, че Шел е участвало в твърдяното нарушение. Според него КЗК а е допуснала грешка в своя правен анализ, като е установила, че Шел участва в единно продължавано нарушение и че е имало общо разбиране между доставчиците какво да е тяхното поведение.

Посочва, че съгласно секторния анализ на КЗК, данните за динамиката на цените през първия период показват, че пазарите функционират в нормална конкурентна среда²¹, докато в настоящото производство КЗК твърди, че дори и този първи под-период е обхванат от твърдяното нарушение. Намира необяснимо противоречие в позицията на КЗК, което нарушава принципа на последователност и предвидимост на административното производство, а може би и принципа на безпристрастност.

Шел не само че не е осъществявал контакти с конкурентите си, но и не е бил информиран за контакти и срещи, ако такива са се състояли между тях, сочи дружеството. Поради това и концепцията за „единно продължавано нарушение“ е неприложима спрямо Шел. Ако между конкурентите му все пак е имало обмен на информация, Шел не разполага с информация. Твърди, че ако е имало срещи между други конкуренти, то тези срещи са били провеждани без знанието на Шел, като от обстоятелствата не може да се заключи, че Шел е било длъжно да знае или е нямало как да не знае за провеждането на такива евентуални срещи. Сочи, че фактическите обстоятелства в казусите от европейската практика, на които КЗК се позовава, са много различни. Дава за пример казуса Organic Peroxide, цитиран на стр. 70 от определението, в който са доказани множество - над 50 срещи, проведени между конкурентите в периода от 1982 до 1999 г. Налице е подробна информация за датата на провеждане на срещите и предприятията, които са участвали в тях. Трима от конкурентите са потвърдили съществуването и съдържанието на сключеното между тях споразумение. На практика нарушението е доказано на базата на документи и самопризнания на самите предприятия – участници в картела.

Счита, че по настоящата преписка Шел рискува незаслужено да понесе сериозна санкция само поради това, че негови конкуренти следят пазарното му поведение.

Обръща внимание на това, че КЗК обвинява Шел в забранено споразумение или съгласувана практика с участието на още пет предприятия. Няма доказателства, на база на които да се заключи, че Шел е участник в твърдяното нарушение.

Счита, че изградената от КЗК теория всъщност не обяснява ценовия паралелизъм, като обективно проявление на твърдяното нарушение. От доказателствата се установява, че едно от обвинените предприятия полага усилия за събиране на информация за предстоящите реакции на неговите конкуренти при изменение на цената на едро. Това обаче няма как да обясни ценовия паралелизъм между шест предприятия, като очевидно за останалите пет (включително Шел) няма доказателства да са получавали информация за предстоящите цени на конкурентите си.

Дори информация за предстоящите цени на Шел да е попаднала у негов конкурент, няма доказателства, че това е станало с поведението или със знанието и непротивопоставянето на Шел, което е условие за наличието на съгласувана практика, твърди дружеството.

Предприятието моли производството по отношение на „Шел България“ ЕАД да бъде прекратено, алтернативно - моли да бъде прието, че Шел не участва в забранено споразумение и/или съгласувана практика и не е извършило нарушение на чл. 15, ЗЗК и/или чл. 101, ДФЕС.

Шел заявява, че ще се ползва от правото на изслушване в открито заседание, ако такова бъде насрочено.

Предприятието прави предложение за поемане на задължения.