Международно частно право

От тази разпоредба могат да се направят няколко извода: 1)съдът прилага служебно отпращащите норми на българското МЧП; 2)съдът прилага служебно чуждото право ако му е известно, в противен случай се опитва да установи съдържанието му; 3)при невъзможност, задължението за установяване съдържанието на чуждото право пада върху страните по делото – при сътрудничество между съдът и страните. Съдът снабдява страните с документите, изисквани от чуждестранни органи за установяване съдържанието на съответното право; 4)при неустановяване искът не се отхвърля, а съдът следва да приложи разпоредбите, уреждащи сходни случаи.

Чл. 92 от отмененият СК е задължавал чуждите граждани да установят какви са условията и пречките за сключване на брак. Днес в тази област действа чл. 130 СК – “Чужд гражданин, който сключва брак с български гражданин в Република България или пред български дипломатически или консулски представител в чужбина, или пред капитан на български кораб в открито море, трябва да удостовери, че по неговия отечествен закон няма пречки за сключването на брака.”

Зидарова предлага de lege ferenda изменение на чл. 132 ГПК – чуждото право не се доказва, а се установява съдържанието му. Съдът трябва да прилага чуждото право, към което насочва отпращащата норма, служебно, независимо дали страна по делото се е позовала на него. Тълкуването и приложението на чуждото право трябва да се съобразява с практиката на създалата правото държава. Страните трябва да могат да съдействат на съда. Отказът за приложение на чуждо право, установяване на неговото съдържание, неправилното му тълкуване и прилагане, трябва да позволяват обжалване на съдебното решение /определение/ по общия ред.

Освен общият режим по чл. 132 ГПК, съществува и специален /договорен/ режим. В тази област на първо място отношение имат ДПП на Р. България, във всеки от които се съдържа специален текст, според който договарящите страни се задължават взаимно да си обменят информация за действащо и действало законодателство, съдебни решения, коментари и изявление от случайно естество.

На второ място са КК, където се добавя и консулско съдействие в областта на правно-информационен обмен. Още повече, че консулите играят важна роля в чужбина, тъй като към тях се обръщат за изясняване съдържанието на съответното право.

На трето място са останалите двустранни договори, като тези за закрила и насърчаване на взаимните инвестиции – например в чл. 12 (1) б”б” на ДНДИ с КНР.

От изключително значение за изясняване съдържанието на чуждото право е присъединяването на Р. България към ЕКПИ и създадената от нея Система за обмен на правна информация. /В самият преамбюл на ЕКПИ е записано, че целта на конвенцията е улесняване на съдебните и други правораздавателни органи на съдоговарящите държави./

Предметният обхват на ЕКПИ е очертан в чл. 1 (1) – “Договарящите страни се задължават в съответствие с разпоредбите на тази конвенция да се снабдяват с информация по тяхното право и съдопроизводство в гражданската и търговската област, както и по тяхната съдебна организация.” Това не ограничава държавите, тъй като в ал. (2) на същият член: “Две или повече договарящи страни обаче могат да решат да разширят помежду си сферата на действие на тази конвенция в области, посочени в предходната алинея. Текстът на такива споразумения се предава на Генералния секретар на Съвета на Европа.”

Национални органи за взаимодействие по ЕКПИ:

1)Приемателна Агенция – определен от съответната държава орган за приемане на заявки за информация от друга държава-страна по конвенцията – чл.2 ЕКПИ. /Това може да бъде отдел в министерство или самостоятелен орган./ Агенцията трябва да предприеме всички необходими мерки за да изпълни подадената заявка.

2)Предавателна Агенция – всяка държава може да създаде или определи един или повече органи, чиято задача е да получава заявките за правна информация от съдебните власти на своята държава, за да бъдат предадени по-нататък на компетентният чуждестранен орган. /Възможно е един и същ орган да играе ролята на предавателна и на приемателна агенция./

Заявка за информация може да изхожда само от оторизиран съдебен орган, дори и ако не е била съставена от самия орган. Заявката може да бъде направена само където е било започнато съдопроизводство по повод на което е необходимо изясняване на чуждо право.

Допуска се държава, която не е определила Предавателна Агенция, чрез декларация до ГС на Съвета на Европа да съобщи кои свои органи ще оторизира като съдебни по смисъла на ЕКПИ. Две или повече договарящи страни могат да решат да разширят помежду си тази конвенция за заявки от лица, които не са съдебни органи. /Последните споразумения също трябва да бъдат изпратени на ГС на СЕ./

Заявката за информация се определя от съдебния орган, от който тя произлиза, както и от естеството на делото. В нея се определят колкото е възможно по-точно въпросите, по които се желае правна информация от запитваната държава, а ако в запитваната държава съществува повече от една правна система - и правната система, по която се иска информация. Посочват се и фактите, способстващи за един по-ясен отговор. /Ако заявката не е съставена от съдебен орган, трябва да бъде съпроводена с решение на такъв – “оторизация на заявката от компетентен орган”./

Заявка за информация се предава направо на приемателната агенция на запитваната държава от предавателна агенция или при липса на такава - от съдебния орган, от който тя произлиза.

Съгласно чл. 6 на ЕКПИ, Приемащата Агенция сама съставя отговора или препраща заявката до друг официален орган на запитваната държава. Ако се прецени, че за изготвянето на отговора е необходимо да се вземе становището на частен орган или квалифициран адвокат, Приемащата Агенция трябва да уведоми питащата държава за допълните разходи, свързани с това. /По принцип правната информация, която държавите си дължат по ЕКПИ, е безплатна, освен в посочената хипотеза на наложителни “допълнителни разходи”./

Съдържанието на отговора се дефинира в чл. 7 ЕКПИ – “Предмет на отговора е да даде информация по един обективен и безпристрастен начин за съдопроизводството на запитваната страна на съдебния орган, от когото произтича заявката. Отговорът съдържа подходящи за случая релевантни законови текстове и релевантни съдебни решения. Той се придружава в размер, считан за необходим за точното информиране на запитващия орган, от допълнителни документи като извлечения от теоретични трудове и "trаvеаих рrераrаtivеs"*. Може да се придружава и от обяснителни коментари.” Дадената в отговора информация няма задължителен характер за съдебния орган, от когото произтича запитването.

ЕКПИ урежда по-нататък срокове за отговор, като приемащата агенция не е ограничена – тя трябва да изпълни поръчката “колкото се може по-бързо”. Запитваната държава може да не отговори на заявката, ако: 1)интересите и се засягат в конкретният случай, по който се иска информация или 2)счете, че отговорът може да навреди на нейният суверенитет и сигурност.

Заявката и отговорът трябва да бъдат изготвени на езика на запитваната държава, или на някой от официалните езици на СЕ. /Но държавите са свободни да уговорят друго в двустранните си отношения./

10 години след приемане – 1978, е подписан Допълнителен протокол към ЕКПИ, с който приложното и поле се разширява и в областта на Наказателното право и процес.

*Друг действащ акт в областта на правната информация е Европейско споразумение за предаване на молби за правна помощ. Споразумението допуска всяко лице с постоянно местожителство в някоя от държавите-съдоговорителки, което търси съдействие /безплатно/ по ГП, АП, ТП-дела на територията на друга държава-съдоговорителка, да предаде своята молба, в държавата по местожителството си,. Последната е длъжна да предаде молбата на компетентните органи на запитваната държава. Чл. 7 от споразумението също третира задължение за държавите да обменят информация относно правната уредба на правната помощ в техните законодателства.

Чрез двустранните отпращащи норми приложимо може да се окаже правото на всяка държава по света. Затова тяхното приложение често се определя като “скок в неизвестното”.

Същевременно правните системи на държавите чувствително се различават. /Най-простият пример за това е полигамният брак – забранен у нас, но принцип в арабските държави. Същевременно у нас е разрешен брак между лица от различни вероизповедания, който е забранен в много други държави./ Необходима е защита, позволяваща в определени случаи да се откаже приложението на “нормално приложимото чуждо право”. Този механизъм е принципът за обществен ред.

Приема се, че може да се откаже приложение на правото, към което е отпратила норма на МЧП, ако то накърнява общественият ред на държавата на правоприлагащият орган. Принципът, въз основа на който се прави преценката за допустимост на приложението на чуждото право, е прието да се обозначава като принцип на общественият ред.

Приложението на чужд закон винаги е съпроводено с контрол за съвместимост с местният обществен ред. Т.е. “обществен ред” в ЧМП има там, където се прилага чуждо право. Той е елемент от действието на двустранни отпращащи норми. Макар и рядко, позоваване на принципа на обществен ред може да има при прилагане на едностранни отпращащи норми, най-вече включени в международни договори. Възможно е доказване на обществен ред да има и при прилагане на материалноправни норми с несамостоятелно действие.

Общественият ред, като условие за съвместимост, днес е познат в почти всички държави по света. Исторически наченки на този принцип могат да бъдат открити в консултациите на древни юристи още от II век – Paconius Phelix е отказaл приложението на египетски закон за брака с аргумента, че е “противен и в никакъв случай не може да се приложи”. Глосаторите и постглосаторите също обръщат внимание на “МЧП”. По-точно Бартол разделя статутите на такива за вещи, за лица и смесени /форма и спазване на договора/. А с оглед начина на спазване, на разрешителни и запретителни статути. Бартол приема, че всички чуждестранни разрешителни статути се прилагат, но при запретителните той различава “благоприятни”, които се прилагат, и “противни”, които не бива да се прилагат.

Всички държави са единодушни, че при определени условия чуждия закон не трябва да се прилага. Но по отношение на условията за отказ няма единодушие! А и широкото позоваване на принципа на обществения ред би имало негативни последици за правните субекти, разчитащи на права и задължения, признати от чужд закон, на постановени в чужбина съдебни решения и дори на междудържавните отношения.

Доктрина в държавите на Common law: В САЩ основният принцип почива на едно решение от 1841г на J. Story, съдия от Федералния Върховен Съд. Според него признаването и прилагането на чужд закон не може да се разглежда като правен и морален дълг за държавите. Отделната държава може да приложи чуждо право въз основа на принципа на вежливост, а отказът за приложение би следвало да се счита за законова защита – например ако признаването на чужд закон би накърнило правилата на определени граждани или суверенитета на САЩ; засегнали морала на цялото цивилизовано общество; договори, почиващи на “морал на низост”. Клаузата “обществен ред” в САЩ няма характер на изключение, а по-скоро на принцип.

В UK за основа се считат принципите на справедливостта и морала. В английската доктрина най-често се позовават на проф. Chesher, според който чуждият закон няма да се приложи ако: 1)основните концепции на английското правосъдие не са зачетени – например ответникът не е участвал в процеса; 2)английското разбиране за морал е нарушено – например договор между съпрузи за облекчаване на развод; 3)приложението на чуждия закон засяга или уврежда интересите на UK и добрите му отношения с други държави – например търговия по време на война; 4)противоречие с английското разбиране за човешка свобода и свобода на действие – например закон, създаващ ограничения които не съществуват в UK.

След отказ за приложение на чуждия закон остава да се приложи lex fori. Английските юристи твърдят, че техните съдилища се позовават изключително рядко на принципа за обществен ред. Но това е защото в UK съществуват много негови заместители: квалификация на чуждия закон като процесуален или наказателен /а такива не се прилагат от английският съд/, или презумпцията за тъждественост между чуждото и английското право!

През последните години се наблюдава приближаване и покриване между англо-саксонското понятие за обществен ред и това в Европа. /Особено в държавите от Британката общността – например Канада./

*В проекта за ГК на Луизиана от 1991г има текст, посветен на “обществения ред” – отказ само ако приложението на чуждо право би довело до резултат, явно несъвместим с принципите на обществения ред на щата Луизиана, така както те се признават в междудържавните и международни отношения. Стилът на цялата кодификация е особено гъвкав – няма твърди форми на привързване – съдът определя с правото на коя държава конкретното отношение е в най-тесни връзки.

ФРГ: Ф.К. фон Савини – 1840-1849г публикува 8томен труд , озаглавен “Система на съвременното Римско право”, като том VIII е посветен на МЧП. Савини счита, че в основата на МЧП стои не принципа на “международна вежливост”, а на “международно правната общност между държавите”. И частните правоотношения трябва да се уреждат от правото на тази държава, с която се намират в най-тясна връзка. Тази държава е “седалище” на правоотношението. Само по изключение тази международно правна общност може да бъде нарушена, и границите на изключенията са: чуждестранни строго повелителни норми и институти, непознати на немското право.

По-късно друг учен, фон Бард добавя, че не съдържанието на чуждото право е от значение, а последиците от прилагането му не трябва да накърняват общественият ред на държавата на съда. А обстоятелството, че чуждото право урежда непознати институти, само по себе си не е пречка. Днес в германската доктрина се подчертава, че общественият ред е “клапа за сигурност” – чуждото право не се прилага само по изключение.

За разлика от другите държави, където влизането в действие на принципа на обществен ред води до прилагане на lex fori, в ФРГ не се прилага автоматично германското право и дори са предвидени комбинации между немско и чуждо право. /Например в Швейцария липсва погасяване по давност в определени случаи, което противоречи на германския обществен ред. За да се приложи швейцарското право, немски съд е избрал най-дългият давностен срок по немското право./

В текста на ЗМЧП на ФРГ като обществен ред са посочени основните принципи на германското право, като илюстрация на които са въздигнати и основните прав на човека. Не се сочи кой закон да се приложи на мястото на чуждото право – съдът сам ще реши дали това да е lex fori, или комбинация между него и чуждия закон.

По-късно тази позиция е изоставена от Бартен /Франция/ и днес се преминава към съвременното разбиране за обществения ред: прилага се по изключение и не е съвкупност от закони, а от основни принципи /П.Агард- механизъм от принципи, прикрепени към правните норми/. Прилагане на чуждото право ще бъде отказано само когато решението, което то предлага, не може да се интегрира в правната система /”правния живот”/ на държавата на сезирания съд.

Най-новото решение в романския правен кръг се съдържа в чл. 16 ЗМЧП на Италия – не се допуска прилагане на чуждото право когато това води до явна несъвместимост с обществения ред. В такъв случай се прилага друго право, чрез различна формула на привързване, предвидена за същият фактически състав. Ако това е невъзможно, прилага се италианското право. /Т.е. правоприложителят трябва първо да провери за съществуването на алтернативно или кумулативно привързване и едва тогава да премине към lex fori./

В българското МЧП, под влияние на бившия СССР, е било прието, че чуждестранното право не се прилага, ако противоречи на конкретния държавен строй. Изхожда се от идеята, че като регулатор на частни правоотношения с международен елемент, МЧП е регулатор и на деловото сътрудничество между държавите.

Тази функция може да се изпълни без да се злоупотребява с обществения ред. Общественият ред е изключение при действието на чуждия закон - при привързване на правоотношения към чуждо право последното следва да се приложи. Съдържанието на общественият ред се свързва с основните начала на правото, а в последно време просто се говори за обществен ред, като обективна действителност.

Съгласно чл. 26 КТМ: “Разпоредбите на чужд закон или обичай не могат да се прилагат, ако приложението им би противоречило на основите на обществено-политическия строй на Република България.” /Наблюдава се влиянието на немското право./ Независимо от редакцията на текста, принципът на обществения ред е заключение, а приложението на чуждото право правило. Наблюдава се още един интересен момент: разширено е приложното поле на клаузата и по отношение на обичая. Причината е, че се урежда търговско мореплаване, където обичаят е водещ! Ударението се поставя не върху съдържанието на чуждото право, а върху резултата от неговото приложение.

Например: търси се издръжка при полигамен брак. Полигамният брак противоречи на българският обществен ред, но не бива да се преминава направо към lex fori и да се откаже издръжка. Налице е валидно създадено правоотношение, което има правни последици -следователно се дължи издръжка. Тук се проявява т. нар. смекчено действие на клаузата за обществен ред.

Общественият ред никога не се е отъждествявал с обществено-политическият режим - “основи на обществено-политическият строй се свежда до защита правото на собственост и другите вещни права, равноправието между лицата, закрила на семейството. Тази формулировка е изменена още 1985г с СК – чл. 142: “Когато прилагането на чужд закон е несъвместимо с основните начала на правото на Република България, се прилагат разпоредбите на този кодекс.” Визират се основните начала на българското право, предвидени и установени в КРБ и законите.

*Налице е нормативно разноезичие – отделните правните норми, уреждащи понятието за “обществен ред” имат различно съдържание!

Отношение към уредбата на общественият ред у нас има и чл. 306 (1) ГПК, който също насочва към действащото законодателство, но и към ценностите, които се бранят! Също и чл. 47 (3) ЗМТА, където се използва общата формулировка “обществен ред” без уточняване на съдържанието. В чл. 758 ТЗ по отношение синдик, назначен с чуждестранно съдебно решение, също се говори за обществен ред.

В проекта за ГК е уредено и противоречие между българският обществен ред и международен договор по който Р. България е страна, без да се уточнява съдържанието на понятието.

*Според Зидарова de lege ferenda следва да се приложат принципите на МП: 1)чуждото право не се прилага, ако приложението му противоречи на общественият ред на Р. България; 2)да се заимства италианският или германският модел – съобразяване с последиците от евентуалното приложение.

Понятието “обществен ред” зависи от мястото и времето в които действа. Не може да се говори за обществен ред изобщо – присъщ на всички държави през всички периоди на развитие.

Общественият ред е строго национален. – не съществува общ, международен обществен ред. Всяка държава самостоятелно определя съдържанието на принципа, с който собствените и правораздавателни органи ще съобразяват приложимостта на чуждото право, без да е длъжна да се съобразява с чуждото разбиране.

Според някои автори приложимото право може да се преценява и с оглед разбирането за обществен ред на трета държава. Но ако задължим съда да преценява освен националния и чуждия обществен ред, ще му дадем допълнително основание за прилагане на lex fori! При кумулативното привързване би следвало да се съобразят три национални понятия за обществен ред! Френската доктрина говори за т.нар. “отразен обществен ред” – например при сключен брак в една държава, който е в противоречие с правото на националната държава и се оспорва в трета държава – lex fori ще се приложи ако има съответствие с общественият ред при lex celebrationis.

Общественият ред зависи и от темпоралният фактор. Съдът се ръководи от това разбиране, което е оправдано към момента на разглеждане и решаване на спора. Общественият ред има по своето действие актуален характер, който следва да бъде съобразен при един продължителен период от време. /От разглеждане на делото в първа инстанция до влизане на решението в сила./

Като последица от отхвърлянето на чуждото право, “по неизбежност” съдът прилага lex fori. Според друго становище съдът трябва да провери дали в чуждата правна система няма друго правило, чието приложение не би накърнило обществения ред и едва при липсата на такава норма да се премине към lex fori.

Това съответства на характера на принципа като крайна мярка, прилагана по изключение. Отпращането към чуждо право не е отпращане към конкретна правна норма, а към правната система в нейната цялост. Сезираният съд не трябва да се стреми колкото се може по-бързо да напусне сферата на чуждото право, а да се опита да изчерпи всички предлагани възможности. Същевременно в МЧП битува и становището, че трябва да се правилото /правната норма/ от чуждото право, което е най-тясно свързано с разглежданото отношение. Още тук личи, че на съдията е дадена възможност да прецени чуждото право в неговата цялост,с всички кумулативно и алтернативно предвидени възможности привързани към същият фактически състав.

От гледна точка на lex fori общественият ред изпълнява две функции: положителна и отрицателна.

Положителната функция се изразява във възможността за прилагане на права и възникване на правоотношения, които са изключени или недопустими според чуждото право – например у нас ще се признаят всички права от областта на наследственото право на извънбрачни деца с установен произход; съпрузите ще са равноправни, независимо от разпоредбите на lex patriae.

Отрицателната функция се изразява в непризнаване и липса на защита за прав и правоотношения, валидно възникнали в чужбина при условията на чуждо право – например независимо от допустимостта на полигамният брак по lex patriae, такъв не може да се сключи у нас.

Спрямо международните договори, в които липсва клаузата за обществен ред, съществуват две становища. Според първото клаузата има такъв характер, че действието и се подразбира – отстраняването и трябва а стане изрично. Според второто становище щом съдоговарящите държави не го предвидили, няма и да се приложи противоречие с обществения ред. Т.е. държавите са се отказали от действието на клаузата в отношенията си.

*В многостранните договори обикновено се включва клауза за обществен ред, според която чуждото право не се прилага при явно противоречие с обществения ред на държавата на сезирания съд. Появила се е идеята да се създаде списък от държави, в който да се уточнят елементите на общественият ред в съответната правна система. /За съжаление в комисията не постъпва нито един списък!/ След този неуспешен опит за конкретизация на понятието, ХК решава да се придържа към обобщената формулировка.

У нас рядко се отказва приложение на чуждо право. Противоречието с обществения ред се използва най-често в областта на издръжката.