XVII. Квалификацията в МЧП – ВАЖНООООО!!!!

Когато съдържанието на чуждестранната разпоредба , към която е насочила някоя отпращаща норма, бъде окончателно установено, може да се окаже, че един или друг термин или израз – някое от използваните понятия, се нуждае от допълнително разяснение, от правна характеристика, или както се казва от правна квалификация.

Схваната по тоз смисъл квалификацията може да се отнася било до елемент от разглежданото отношение /например изясняване на понятието “родство”/ било до елементи от съдържанието на самата привлечена чуждестранна норма.

Въпросът е от кой правен ред, местният или чуждестранният, следва да се извлекат критериите, необходими за получаването на търсената правна квалификация.

Решаването на въпроса за правната квалификация на фактите по делото предопределя въпроса за приложимото право. Способът за квалификация по lex fori /закона на сезирания съд/ е разработен по необходимост от практиката. За пример се сочи делото Anton Vs Bartol – разглеждан от малтийски съд спор за наследство: преживялата съпруга е искала освен полагащата и се ½ запазена част и ½ плодоползване от остатъка. Последното е т.нар. “запазена част на преживелия беден съпруг” по малтийското право. Във френското Наследствено право такава норма липсва, а имота се намира във Франция. Искът на съпругата е отхвърлен, макар повиканият за консултация адвокат Бартен да е предложил квалификация по lex fori и допускане на искането. Все пак идеята се възприема в доктрината и навлиза в МЧП.

Между отпращащите норми и ВП на всяка държава съществува тясна връзка, поради което понятията от отпращащите норми не могат да имат различно съдържание и значение от приетото във ВП.

В редица случаи квалификацията по lex fori е единствената възможност – например за дефиниране на “местоизпълнение на задължението”.

Чрез използване на lex fori се достига до съгласуваност между двете правни системи – чуждата и тази на сезираният съд.

В противовес на lex fori се формира разбирането за квалификация по закона, уреждащ правоотношението по същество – lex causae. Деспанье /Франция/, М.Волф /ФРГ/, Пакиони /Италия/ изхождат от позицията, че всяка правна норма трябва да получава своята квалификация от правната система на която принадлежи.

В началото на XX век е провъзгласен нов способ за правна квалификация, наречен автономна /независима/ квалификация. Приема се, че не винаги използваните в норми на МЧП термини имат същото значение, както във ВП. Отпращащите норми на МЧП налагат да се квалифицират понятия, принадлежащи на правният ред на различни държави. Въпреки различието между законите на всяка от тях, в МЧП съществуват общи принципи, въз основа на които може да се извърши квалификацията и точно те трябва да се вземат пред вид при тълкуване нормите на МЧП. Правоприлагащият орган, чрез сравнителноправният метод, би могъл при съпоставяне на разрешенията от различните “заинтересовани” правни системи, да достигне до принципи които имат общо значение.

Днес се говори за две квалификации: 1)първична – от съда, за да реши коя норма от МЧП следва да се търси – дали е ОП, СНП или ТП и 2)вторична – след определяне на приложимото право съответните норми, понятия и институти трябва а се квалифицират по lex causae.

В новите кодификации на МЧП има изрични правни норми за извършване на правна квалификация. В някои от тях е решен само проблема за първичната квалификация по lex fori – например чл. 12 § 1 ГК на Испания или чл. 3 ЗМЧП на Румъния. /Т.е. института се определя по lex fori, а тълкуването на приложимото право става по lex causae./

Други държави, като Унгария, възприемат една изменена система – водещ е lex fori, но ако институтът е непознат или в унгарското право има друго значение, се квалифицира по lex causae. В Канада също водещ е lex fori,, но квалификацията на вещите на движими/недвижими е по lex rei sitae, а ако институтът е непознат или с различно значение, съдът може да използва lex causae.

Според трето направление, чийто представител е Югославия, чуждото право се прилага според неговият смисъл. Тази е системата и в Италия.

У нас няма генерална разпоредба възприемаща изрично конкретен способ. Доктрината приема придържане към двустепенната квалификация: Първична по lex fori – българският закон. По него ще се извърши квалификация на понятия, институти и т.н. по повод материални норми на българското МЧП – например местни и чуждестранни лица, за които е дадена различна дефиниция в различните закони, поради което е важно да се обърне внимание по какъв повод е сезиран българският съд и така да се определи кой закон ще се приложи – ВЗ или ЗЧИ.

*В горният пример допълнително усложнение би имало, ако между Р. България и съответната държава има Спогодба за насърчаване на двустранните инвестиции /СНДИ/, в която може да се открие различна дефиниция за “чуждестранен инвеститор” от тази по ЗЧИ.

*От изключително значение е квалификацията на понятието “чужденец”. Съгласно чл. 2 (1) ЗЧБ – “Чужденец по смисъла на този закон е всяко лице, което не е български гражданин”. Като по ал. (2) – “Чужденец е и лице, което не се разглежда като гражданин на нито една държава в съответствие с нейното законодателство и притежава официален документ, удостоверяващ това му качество.” /Втората алинея, освен че е напълно безсмислена, би объркала напълно правоприлагащият орган при квалифициране не едно лице като апатрид – такъв по нашето право не може да има, без официален документ, удостоверяващ това?!?/

Когато се квалифицират понятия от отпращаща норма в неразвърнат вид, по начало това става по българското право в качеството му на lex fori. Но след развръщане на диспозицията като приложимо може да се окаже чуждо право, при което се използва съчетано приложение на lex fori и lex causae: хипотезата и санкцията на правната норма се квалифицират по lex fori, а диспозицията по lex causae. В някой случаи обаче в самата хипотеза след развръщане могат да навлязат понятия, които не е редно да се квалифицират по нашето право! /Например СК урежда развод между чужди граждани и ако в конкретната хипотеза това са германски граждани, качеството “гражданин” следва да се квалифицира по немският закон – lex causae./

Сезираният съд трябва да провери на първо място дали в самият международен договор не е включена норма, определяща по закона на коя държава да се извърши квалификацията. За Р. България само в 3 ДПП са включени разпоредби, определящи по закона на коя държава ще се квалифицират вещите на движими и недвижими – например чл. 55 (5) ДПП с Чехословакия, чл. 33 ДПП с Югославия и чл. 33 ДПП с Виетнам определят квалификация по lex rei sitae.

Когато в международния договор няма норма, определяща способа за квалификация – т.е. липсва квалификация ex conventione, при прилагането на неговите разпоредби следва да се използват дефинициите, съдържащи се в него. Така например според §122 ОУД/СИВ под “материално право на държавата на продавача” следва да се разбира “основни положения на ГП”.

Важни са определенията от ДПП по отношение СНП, а и дори значението на понятието “правна помощ”. Последното е очертано във всеки ДПП на Р. България, като в някои от тях към тясното понятие /действия по събиране на доказателства, проверки и т.н./ са включени и елементи с МЧП значение – например чл. 13 ДПП с Унгария.

На помощ след това идват разпоредбите, посочващи кои органи имат компетентност по тълкуване на договора. При ДПП това обикновено са Министърът на правосъдието или Главният прокурор. Само в чл. 87 ДПП с Югославия е прието тълкуването да се осъществява по дипломатически път – т.е. от МВнР.

Друг способ – заимстване на вече дадена квалификация или определение ex convenтione. В ДПП изрично се определят функциите на консулските длъжностни лица в областта на СНП. Но там няма определение за “консулски длъжностни лица”! Значението на последния термин следва да се търси в КК, сключена със съответната държава, където обикновено се приема, че това са “всички лица от консулството, на които са възложени консулски функции, включително ръководителя на консулството”. Определение може да се заимства само от друг акт, който действа между същите страни!

Когато бъдат изчерпани всички възможности, предлагани от самите международни договори, съдът е свободен да приложи тези способи за квалификация, които са възприето в МЧП на неговата държава. Но трябва винаги да се има пред вид, че прилаганата норма има международен произход и това следва да се съобрази с начина на тълкуване и прилагане на същата норма, от същият международен договор, от съдилища на други държави-съдоговорителки.

Пример за това е чл. 7 ВК’80: “1. При тълкуване на тази конвенция трябва да се държи сметка за нейния международен характер и за нуждата да се съдейства за еднаквото й прилагане и за спазване на добросъвестността в международната търговия.”

“2. Въпроси, засягащи материя, за която тази конвенция се отнася, които не са изрично уредени от нея, следва да бъдат уредени съобразно общите принципи, на които тя е основана, а при липса на такива принципи - в съответствие с приложимия закон, посочен от правилата на международното частно право.”

*Интересна е връзката между гл. XXX ТЗ и РК за приложимо право към договорните задължения, от която е заимствана уредбата. Това предполага, че и тълкуването на разпоредбите на ТЗ в тази му част следва да се съобразява с тълкуването направено от СЕС в Люксембург на РК!

Указанието за приложимия закон често поставя сложни въпроси пред практиката. Например как да се разбира lex patriae на лицето – дали чуждото материално право, или чуждата правна система в цялост, включително чуждото МЧП?

В първият случай нещата са опростени – привлича се чуждата материална норма и се прилага за съответното отношение. Но във втория е възможно уредбата на отношението в чуждото МЧП да се осъществява не с материални норми, а с отпращащи норми, в които приложимото право да е определено въз основа на различен критерий, от използвания от българският законодател.

Проблемът възниква само ако в чуждото МЧП е използвана двустранна отпращаща норма, ако е едностранна то приложимо е отново чуждото материално право! Най-голямата трудност възниква, когато чуждият законодател е използвал също двустранна отпращаща норма, в която е използвал различен критерий. Възможни са няколко хипотези:

1. 
   Препращане от първа степен – “връщане”: Отпращащата норма на чуждото МЧП препраща за уреждане на отношението към българското право. Например при уредба на дееспособността на чужденец нашето право насочва към lex patriae. Ако лицето е британски поданик, правото на UK сочи като приложими разпоредбите на lex domicilii – т.е. на Р. България!
   
2. 
   Препращане от втора степен /същинско препращане/: Отпращащата норма на чуждото МЧП препраща за уреждане на отношението към правото на трета държава. Например при определяне на договорната дееспособност на едно лице нашето право /lex fori/ сочи към lex patriae. Ако МЧП на отечествената държава на лицето препраща към държавата по местоизвършване /lex loci actus/ това може да бъде правото на една трета държава! /Разбира се хипотезата при препращане от втора степен може да бъде много по-усложнена – с препращане или с връщане към държава по веригата. Горният вариант е само класическият пример!/
   

С по-голяма известност се ползва делото Форго, разглеждано 1878г от френския Касационен съд: наследство на баварец с постоянно местожителство във Франция. Наследодателят не е имал преживели роднини по пряка линия, а френското МЧП е сочело към правото на Бавария като lex patriae. В Бавария са допускали наследници по съребрена линия без ограничения, докато по френското право наследяването е ставало до IV-та степен. /Единствените живи роднини са били далечни братовчеди./ Френските адвокати са се възползвали от разпоредба на баварското МЧП, която е сочела като приложим за наследяване lex domicilii, при което Касационният съд е приел връщането!

От гледна точка на вътрешно създаденото МЧП, има законодателства, които категорично не приемат препращането и в двете му степени. За тях приложимо при отпращане е само материалното право – например чл. 42 ГК на Гърция, чл. 27 ГК на Египет, Бразилия, Канада /Квебек/, Италия до 1995г.

Съществуват държави, които по начало не приемат препращане, но го допускат по изключение. /Или го приемат казуистично./ Такива са САЩ /Луизиана/, Швейцария, Португалия, Мексико. В САЩ изключението е в материята на вещните права върху недвижими вещи и развода.

Друга група законодателства приемат само препращане от първа степен /връщане/ - ФРГ до 1986г, Румъния, Унгария.

И двете степени на препращане приемат днес: ФРГ – чл. 4 ЗМЧП от 1986г; Полша и Югославия. В ЗМЧП на Чехословакия също се приема препращане от втора степен, но съдът има право да прецени за всеки конкретен случай дали това отговаря на справедливото и разумно уреждане на съответното отношение. Категорично се приема днес препращането в Русия.

Колкото до международните договори, още началото на XIX век ХК приемат препращането и в двете му степени. Така е и в ЖК от 30те – за менителничните ефекти. По-новите ХК категорично изключват препращането. В някой от тях това е направено като в отпращащата норма е посочено, че се прилага само ВП на съответната държава, а в други има изричен текст, изключващ препращане – например чл.15 РК.

Практиката също няма еднозначно становище. Френската съдебна практика от 1878г превръща препращането от първа степен в основен принцип на работа на съдилищата. 1950г е постановено решение по делото Патино, приемащо и втора степен. /Френски съд е сезиран от боливийска гражданка с молба за развод. Боливийското право е предвиждало, че развод на боливийски гражданин се урежда по lex loci celebrationis – държавата по сключване на брака. Бракът е бил сключен в Испания, а там развод по това време е бил недопустим. Френският съд се съобразява с това и отхвърля молбата за развод./

Интересна е практиката в UK. Всички държави по принцип приемат връщането и прилагат в този случай собственото си материално право. В UK се изхожда от т.нар. теория за чуждестранният съд, която приема препращане от втора степен. Така е решено делото Анесто от 1926г: завещател от UK с местожителство във Франция лишава сина си от наследство в полза на трето лице. Това е допустимо по Common law, но не и по Code Civil. Съдът тръгва от МЧП към Франция и прилага френският закон в качеството му на lex domicilii по последно местожителство на завещателя. Но френското МЧП сочи като приложим lex patriae! Съдът, ръководейки се от принципа “Патерсън”, прилага френският материален закон! Системата на двойното препращане може да действа само ако насрещната държава /в случая Франция/ приема единствено връщането – иначе би се получил затворен кръг!

В руската съдебна практика се приема препращане по принцип, но го изключват напълно при външнотърговски сделки. Пример за решение в тази насока е делото Romul Firms Ltd. Vs Мосфилм, решено от съветския съд противно на английската идея за единичното препращане – съдът е приложил английското материално право, а не се е върнал към съветският закон.

И днес има автори, които категорично отричат препращането и в двете му степени: Лена, Валери, Бартен /Франция/, Чешър /UK/, Кателани, Диена /Италия/, Левитин /Русия/. Но значителна част от авторите приемат препращане и в двете степени, но считат че това е недопустимо в материята на личните права, както и в случаите на lex voluntatis. Принципът е, че избраното право е винаги материално право!

У нас също няма точно изразено отношение, но някой разпоредби при тълкуване могат да доведат до отричане на препращането, а други до приемане! В ТЗ е включен текст, приемащ препращане от втора степан. Но текста на чл. 283 ТЗ сочи друго: разпоредбата има повелителен характер и препращането би могло да доведе до изрично изключения закон, което го прави недопустимо!

Ц.Дамянов е против, а Т.Тодоров приема препращане за всички правни норми. Кутиков разглежда две разпоредби на СК, от които извежда своето становище:

1)Чл. 131 (2) СК – “За чуждия гражданин, който сключва брак с български гражданин пред длъжностно лице по гражданското състояние в Република България или пред български дипломатически или консулски представител в чужбина, или пред капитан на български кораб в открито море, условията за сключване на брак се определят по неговия отечествен закон, като разпоредбите на чл. 13 на този кодекс са задължителни.” Въпросът е, как да се разбира lex patriae на чужденеца – като материално СП, или СП и МЧП? Според Кутиков в случая не следва да се допуска препращане, защото това би обезсмислило предвиденото частично кумулативно приложение на чл. 13 СК. Ако се прилага СК като lex domicilii, трябва да се приложи и чл. 13. Според Кутиков това е невъзможно. Като аргумент сочи чл. 130 СК, където изискването за пречки е към lex patriae и документът, удостоверяващ това се издава от орган на отечествената държава. Невъзможно е този орган да удостоверява отговаря ли лицето на изисквания, поставени от закона на една трета държава като lex domicilii!

2)Чл. 132 т.2 СК – “Основанията за унищожаемост и последиците от унищожаването на брака се уреждат: 2.от закона на държавата, на която двамата съпрузи чужденци са били граждани при сключването на брака, както и от закона по местосключването на брака, доколкото той е бил задължителен за сключения от тях брак;” Отново има условно кумулативно привързване, този път с lex loci celebrationis. Възможностите са 2: lex loci celebrationis да се обяви сам за задължителен, или lex patriae да предвижда, че при брак в чужбина трябва да се съобразят и изискванията на местния закон.

Според Зидарова, при сключване на брак нашият СК изисква за чужденците само чл.13. Което означава, че ако приемем връщане в случай на унищожаване, ще се наложи приложение и на чл.12, който не е бил необходим при сключването на брака! Следователно е допустимо само препращане от втора степен, не и връщане.

Учудване бъди текста на чл. 38 (1) ЗМТА – “Арбитражният съд решава спора, като прилага избрания от страните закон. Ако друго не е уговорено, изборът на закон се отнася до материалното право, а не до стълкновителните норми.” Признава се съчетание на lex voluntatis и препращане, което противоречи на основните принципи на МЧП. /А и избирайки МЧП, заедно с материалното, страните по договора могат “да се озоват в напълно непозната територия”./

Гл. XXX на ТЗ е реципирана от ЖК от 30те, като текста на чл. 563 приема препращане в двете степени – менителничната дееспособност се определя от lex patriae, включително неговите отпращащи норми. Но гл. XXXVII за приложимият закон към международните търговски договори, този път съгласувана с РК, не урежда препращането, макар то да е изрично изключено по РК.

Интересно е отношението към препращането при двустранните международни договори. Идеята е, че един ДПП играе ролята на lex specialis спрямо ВП и нормите на МЧП ще се приложат само ако са изрично признати в договора. Нормите на МЧП ще действат само при празнина в договора.

Препращането може да се представи като елемент от действието на двустранните отпращащи норми. То е част от общият въпрос, прилага ли се чуждо МЧП? Днес, когато МЧП не се състои само от отпращащи норми, отговорът би следвало да е диференциран. Няма пречка съдът да приложи материалното право от чужд правен ред, но за чуждите отпращащи норми отношението трябва да бъде или положително, с хипотези на ограничение, или отрицателно, с хипотези на приемане.

След като се установи, че отпращащата норма прикрепва дадена категория частни правоотношения с международен елемент към местното или чуждо право, възникват ред нови въпроси: Съдът служебно ли прилага отпращаните норми на МЧП? Съдът служебно ли издирва съдържанието и прилага чуждото право, или изчаква страните да се позоват на него? Кой уточнява съдържанието на чуждото право? Какви са последиците при неустановяване съдържанието на чуждото право? Какви са последиците от неправилното прилагане /тълкуване/ на чуждото право?

Континенталната правна система разглежда чуждото право не като факт по делото, а като право. Доскоро отношението е било напълно противоположно – чуждото право се е приемало за фактическо обстоятелство и задължение за изясняването му е лежало върху страната, която се е позовала на него. След измененията в Code Civil и две решения на I Гражданска Камара на френският Касационен съд съдът следва да се съобразява със законите на чужди държави, определени като приложими от МЧП на Франция.

Въпросът за установяване съдържанието на чуждестранното право е изрично уреден в италианският ЗМЧП:

• 
  Чл. 14 (1) – за установяване съдържанието на чуждото материално право съдът трябва да си служи с всички полезни средства, включително информация от Министерството на правосъдието, експерти, институции по международни договори, като го прилага ex officio.
  
• 
  Чл. 14 (2) – при невъзможност да се установи приложимото чуждо право, съдът трябва да приложи друго право, еквивалентно на предвиденото като приложимо, за същият случай. Ако това е невъзможно, съдът прилага италианското право. /При липса на кумулативно или алтернативно посочен ред, съдът не трябва да преминава автоматично към lex fori!/
  
• 
  Чл. 15 – съдът прилага и тълкува чуждото право по същият начин, както в създалата го държава.
  

Ex officio действат съдилищата на Гърция и Турция.

Русия има нов СК, които взема пред вид съществуващата практика и доктринерни разбирания. Основните принципи на този закон гласят: приложимото право е право, а не факт; съдът установява съдържанието му служебно; отказ за прилагане е основание за касационно обжалване; страните оказват съдействие на съда.

В Централна и Южна Америка действа международна Конвенция за общите разпоредби на МЧП от 1979г. Чл. 2 на тази Конвенция приема, че съдиите и държавните органи на държавите-страни по нея, прилагат частното право така, както го прилагат съдиите на държава, на която то принадлежи, ако страните по делото могат да посочат и докажат съществуването и съдържанието на разпоредби на приложимия чуждестранен закон. Т.е. тежестта за доказване и установяване съдържанието на чуждото право е за страните по делото.

В държавите на Common law – САЩ и UK /до 1972г/ се счита, че приложимото право е факт по делото. В САЩ недоказването на чуждото право, на което се позовават страните, води до отхвърляне на иска или неблагоприятно решение. В UK при недоказване се преминава към приложение на британското право, като се изхожда от презумпция за тъждественост на чуждото право.

Днес и в двете държави се приемат нови правила за гражданските процедури, като отношението към чуждото право се е изменило и то вече се счита за право, а не за факт. Чуждото право се установява от съда, по негова собствена инициатива или при сезиране от страните. Съдът може да използва всички източници. Страната, която се позовава на чуждо право трябва да изрази становището си пред съда в писмена форма, както и да предоставя източници и сведения – т.е. страните могат да “съдействат“ на съда.

1972г в UK е осъществена промяна, засягаща въпроса за позоваване на познато от предходни решения право – необходимо е в съответният прецедент съдържанието на чуждото право да е ясно установено. При позоваване на прецедент, съдът трябва да уведоми страните, които могат да го оспорят, установявайки самостоятелно съдържанието на чуждото право наново.

В арабските държави съществува проект за Еднообразен Арабски Кодекс за Сделките, чл. 84 от който гласи, че ако съществуването или съдържанието на договор, или чуждо право, не бъде установено, съдът прилага lex fori.

Чл. 28 ЗМЧП на Тунис приема, че съдът служебно прилага отпращащите норми на своето право, освен ако не е предоставена автономия на страните да установят съдържанието на избраното от тях право. Когато съдът познава съдържанието на чуждото право, го прилага направо. В противен случай служебно и в разумен срок да установи съдържанието му, включително с помощта на съдебен орган на държавата на приложимото право. В останалите случаи страната, която основава претенцията си на чуждо право трябва да го установи по съдържание, а за обичай – да представи специално удостоверение. При неустановяване на съдържанието на чуждото право се прилага националното право на Тунис. Приложението на чуждо право трябва винаги да се съобразява с практиката в държавата, на която принадлежи.

У нас има два режима: